Conclusa la disamina delle varie forme di protezione internazionale, è necessario vagliare le possibilità di tutela, offerte dalla legislazione nazionale.
La protezione umanitaria, che ha la sua fonte nell'articolo 5, comma 6, del decreto legislativo del 25 Luglio del 1998 numero 286, nonostante sia una forma di protezione nazionale dotata di propria autonomia, svolge, in alcuni casi, una funzione di completamento della protezione internazionale prevista a livello europeo. Tale protezione si innesta principalmente sull'obbligo di non refoulement81,
previsto dall'articolo 19 del Testo Unico dell'immigrazione, che riprende sommariamente il contenuto della definizione di rifugiato della Convenzione di Ginevra per ciascuno straniero con situazioni personali gravi ed oggettive, che non permettano il ritorno nel proprio paese d'origine82. L'obbligo di non respingimento
dello straniero, previsto sia nel Testo unico dell'immigrazione sia nelle disposizioni di diritto internazionale, che disciplinano proprio la condizione dello straniero e la tutela dei diritti umani, alle quali l'Italia ha aderito, comporta il rilascio da parte del Questore di un permesso di soggiorno per motivi umanitari, sul quale si innesta la protezione omonima. Il rilascio di tale permesso avviene in due situazioni: ciascuno straniero, che dichiara di soffrire tali situazioni personali gravi ed oggettive, può chiedere con un'istanza formulata al Questore, il rilascio del permesso di soggiorno per motivi umanitari; in questo caso sarà proprio il Questore a valutare la sussistenza dei requisiti necessari per il rilascio di tale permesso. Oppure nel caso in cui tale straniero abbia presentato domanda di protezione internazionale, ma la Commissione territoriale ritenga che non possieda i requisiti per ottenere né la qualifica di rifugio né la qualifica di beneficiario di protezione sussidiaria, ma consideri la situazione personale del richiedente incompatibile con il rientro nel proprio paese d'origine, allora inviterà il Questore, il quale in questo caso non ha nessun potere discrezionale di decisione, a rilasciare allo straniero il permesso di soggiorno per motivi umanitari. Quando si decide se uno straniero rientra o meno all'interno della protezione umanitaria, si conduce l'accertamento di un suo diritto soggettivo, come avviene per il riconoscimento della protezione internazionale; la
81 Articolo 19 (Divieto di espulsione e respingimento), comma 1, D. Lgs. 286/98. 82 D.P.R. 31 Agosto 1999, numero 394, disponibile su:
http://servizidemografici.interno.it/sites/default/files/DPR_394_31_8_99.pdf, consultato il 10/11/2015.
protezione umanitaria, inoltre, è strettamente collegata ad essa, poiché, come abbiamo precedentemente asserito, l'obbligo di non respingimento di uno straniero, ormai si è staccato dal testo ginevrino e dalla direttiva qualifiche, divenendo un obbligo di diritto internazionale consuetudinario; per questo, alla luce degli obblighi internazionali, della CEDU e dei Trattati sui diritti umani, l'obbligo di non
refoulement si estende anche ai richiedenti asilo non qualificabili come rifugiati o
beneficiari di protezione sussidiaria, ma che necessitano di una tutela sufficiente all'interno del paese d'asilo, che si concretizza, appunto, nella protezione umanitaria. Sono due le procedure per il rilascio del permesso di soggiorno: nel caso sia lo straniero a presentare istanza direttamente al Questore, egli dovrà portare l'annessa documentazione a sostegno dei gravi motivi di natura personale e oggettiva che non permettono l'allontanamento dal territorio nazionale, mentre nel caso lo straniero abbia fatto domanda di protezione internazionale, sarà la Commissione territoriale, una volta accertata l'insussistenza degli elementi necessari per essere eleggibili a rifugiati o a beneficiari di protezione sussidiaria, a valutare la sussistenza dei requisiti per la protezione umanitaria, e nel caso di accertamento positivo, presenterà il suo parere al Questore, che si occuperà del rilascio del permesso di soggiorno. Tale procedura è rimandata all'articolo 32, comma 3 del D. Lgs. 25/08.
Il testo unico dell'immigrazione non indica in cosa consistono i seri motivi per i quali debba essere rilasciato il permesso di soggiorno per motivi umanitari, ma tale vuoto è integrabile individuando quali sono gli obblighi internazionali e derivanti dal testo costituzionale, che l'Italia deve assolvere. Risulta difficile compiere una divisione netta fra gli obblighi internazionali e quelli di matrice nazionale, in quanto sono legati l'uno con l'altro in modo concentrico.
Tra gli obblighi internazionali, previsti dall'articolo 5 del Testo Unico dell'immigrazione, possiamo ricondurre tutte le Convenzioni internazionali ratificate dallo Stato italiano a tutela dei diritti fondamentali.
Tutta la disciplina del rilascio del permesso di soggiorno per motivi umanitari, e non solo, deve essere vista alla luce del diritto di asilo, previsto all'articolo 10, comma 3 della Costituzione, riconosciuto a ciascuno straniero al quale sia impedito nel suo paese d'origine l'effettivo esercizio delle libertà democratiche previste dal nostro testo costituzionale. Nonostante il legislatore italiano non abbia mai adottato una normativa organica dell'asilo costituente e la giurisprudenza non sia concorde sul
contenuto meramente programmatico o immediatamente precettivo83 di tale articolo,
è assodato che è vigente un diritto soggettivo perfetto dello straniero ad essere ammesso sul territorio per richiedere asilo. Astrattamente, a mio avviso, è come se l'arrivo di un migrante forzato sul territorio italiano comportasse il costituirsi di una serie di strade diverse da percorre, ma che hanno il medesimo traguardo: l'accoglienza nel nostro Stato.
La protezione umanitaria può essere garantita anche alla luce di esigenze di carattere umanitario non legate a precisi obblighi internazionali o costituzionali.
Infine, per il rilascio del premesso di soggiorno per motivi umanitari non vengono richiesti particolari requisiti, non è nemmeno necessario il passaporto. La durata dipende dalle necessità, che ne hanno previsto il rilascio. La prassi amministrativa ne prevede una durata media che va dai sei mesi ai due anni. Tale permesso è rinnovabile direttamente dalla Questura fino a che nel paese d'origine del beneficiario di protezione umanitaria dura la situazione che ha previsto il rilascio del permesso di soggiorno. Esso può anche essere convertito in un permesso di soggiorno per motivi di lavoro e per motivi familiari, se sussistono i requisiti. In questo caso è necessario il passaporto. Il permesso di soggiorno dà una serie di diritti al beneficiario, come il diritto a svolgere un'attività lavorativa, l'accesso ai centri d'accoglienza dei Comuni e alle misure di protezione sociale previste per i titolari di protezione internazionale ed infine l'accesso al Servizio Sanitario Nazionale. Non consente però il ricongiungimento familiare.
La protezione umanitaria, a mio avviso, si configura come una forma di tutela con uno standard inferiore rispetto alle altre forme di protezione internazionale: in
primis, tutta la sua disciplina non è dettata in modo specifico: non c'è una serie di
requisiti oggettivi che rendono uno straniero qualificabile come beneficiario di protezione umanitaria; essa è di carattere residuale, cioè è quella forma di protezione, della quale beneficia un individuo che non può beneficiare di protezione internazionale, ma al quale è necessario, in base agli obblighi di varia natura assunti dallo Stato italiano, garantire protezione. Infine, anche il contenuto della protezione ha il carattere della sufficienza, non prevedendo nemmeno il ricongiungimento familiare, non è previsto, in termini più generali, il diritto ad una famiglia. La
83 Dal Monte – Melillo, Diritto di asilo e protezione internazionale, Storie di migranti in Toscana, Pisa University PRESS, 2014, pp: 32-41.
protezione umanitaria è tutta incentrata sul beneficiario e sulla sua accoglienza, senza includere al suo interno una vera intenzione di integrazione, che si basa sull'unità familiare.