Raffronto con la disciplina generale dei contratti

Per quanto riguarda l’utilizzo di contratti standardizzati110 nella commercializzazione di mass-market software, va rammentato quanto disposto al comma 2 dell’art 1341 c.c., per cui: “in ogni caso non hanno effetto, se non sono

specificamente approvate per iscritto, le condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte […] ovvero sanciscono a carico dell'altro contraente […] restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti coi terzi”. Perché siano efficaci, le clausole aventi tale

contenuto (dalle quali discendono poi le problematiche circa le limitazioni al principio di esaurimento) dovranno essere quindi appositamente accettate dagli utenti111.

Al comma 1 del medesimo articolo è sancito altresì che: “le condizioni generali di

contratto predisposte da uno dei contraenti sono efficaci nei confronti dell'altro, se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l'ordinaria diligenza”. Dovranno di conseguenza considerarsi come

improduttivi di effetti nei confronti degli utenti tutti i sistemi di licenza che prevedano l’intera approvazione del contratto prima ancora della conoscenza del suo contenuto: caso noto è quello della c.d. “shrink-wrap license” (anche detta “licenza a strappo”), la quale farebbe discendere l’accettazione del contratto di licenza, spesso predisposto in

110Sul tema, senza pretesa di esaustività, v.: De Nova G., Nullità relativa, nullità parziale e clausole vessatorie non specificamente approvate per iscritto, in Riv. dir. civ., II, 1976, pag. 480; Ferri G.B., Nullità parziale e clausole vessatorie, in Riv. dir. comm., I, 1977, pag. 11 ss.; Bessone M., Contratti per adesione e natura ideologica del principio di libertà contrattuale, in Saggi di diritto civile, 1979, pag. 127 ss.; Bianca C. M., Le condizioni generali di contratto – volume 2, Giuffrè, Milano, 1979; Bessone M., L'equivoco delle teorie normative e i problemi di regime delle condizioni generali di contratto, in Giur. merito, 1983, pag. 541; Alpa G., Il giudice e la contrattazione di massa, in Riv. dir. ind., I, 1987, pag. 173; Alpa G., Condizioni generali di contratto, in Nuova giur. civ. comm., II, 1988, pag. 27; Cesaro E., Le condizioni generali di contrato nella giurisprudenza, Cedam, Padova, 1989; Bianca C. M., Condizioni generali di contratti: prospettive di riforma, in Alpa G., Bessone M. (a cura di), I contratti in generale, III, UTET, Torino, 1991, pag. 4 ss.; Aloisio R. G., «Condizioni generali» di contratto, diritto comunitario e leggi speciali (art. 1341 e 1342 c.c.), in Giust. civ., 5, 1995, pag. 239; Di Marzio F., Illiceità delle clausole abusive, in Giust. civ., 1999, pag. 479; Trabucchi A., Op. cit., pag. 187 ss.

111Cfr. Bianca C. M., Diritto civile, volume 3, Il contratto, Giuffrè, Milano, 2000, pag. 367; Minussi D., Riproduzione di un documento informatico e clausole vessatorie, in Diritto dell'Internet, 5,2006, pag. 445 ss.

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stampati inseriti all’interno della confezione e intitolati come “condizioni d’uso” o simili, dalla mera rottura dei sigilli apposti sul supporto materiale acquistato dall’utente, e quindi prima ancora che questi abbia avuto la possibilità di prenderne completa visione112.

In particolare l’azione dello strappo non dovrebbe potersi considerare quale implicita accettazione del contratto di licenza tra il produttore del programma e l’utente: in caso contrario questa andrebbe ad aggiungersi all’originaria vendita del supporto materiale conclusa tra il rivenditore e l’acquirente, il quale sarebbe messo di fronte ad un’arbitraria ed unilaterale imposizione da parte software house, da cui non potrebbe liberarsi se non recedendo dal contratto di vendita stesso, che però avrebbe nel frattempo già avuto completa esecuzione (essendo avvenuto sia il pagamento che il trasferimento della res), con pregiudizio quindi per un soggetto, il rivenditore del supporto fisico, terzo rispetto al rapporto di cessione dei diritti d’uso del programma113.

In tal caso dovrebbe quindi ritenersi prevalente la fattispecie della vendita114, dovendosi “considerare le condizioni d’uso dettate nella licenza come un semplice

richiamo alle disposizioni della l. aut. che stabiliscono limitazioni e divieti nell’utilizzazione dell’opera; si tratta in sostanza di indicazioni che hanno finalità dissuasiva rispetto a condotte illecite (di duplicazione o distribuzione del prodotto), del tutto analoghe a quelle riportate (dalle case editrici) nel retro di copertina dei libri e (dalle imprese discografiche) nelle prime immagini delle video-cassette”115. Peraltro, ai sensi

112Sul tema cfr. De Sanctis V. M., Fabiani M., I contatti di diritto d’autore, in Cicu A., Messineo F. (a cura di) Trattato di diritto civile e commerciale, vol. XXXI, tomo I, Giuffrè, Milano, 2000, pag. 373; Musti B., Op. cit., pag. 174 e 192; Finocchiaro G., Op. cit., pag. 99, il quale in particolare riferisce che tali tipologia di contratti si è inizialmente sviluppata negli USA in risposta all’esigenza di una rapida ed efficace distribuzione del mass-market software.

113Musti B., Op. cit., pag. 193 ss. In particolare in tal caso non si avrebbe solo violazione del principio di legittimo affidamento, ma anche violazione dell’art. 1321 c.c. nella parte in cui dispone che il contratto può avere effetti esclusivamente tra le sue parti. Contra cfr. Troisi B., Diritto Civile. Lezioni, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2003, pag. 90; Farina M., Op. cit., pag. 156 e ss.

114Come anche già sostenuto supra, alla nota 4.

115Tosi E., Op. cit., pag. 170. Sono altresì concordi a riconoscere l’inefficacia di tali licenze, qualora non permettano di prendere preliminare visione del loro contenuto, D’Arrigo R., Op. cit., pag. 453; Franceschelli V., Op. cit., pag. 164; Ricolfi M., Op. cit., pag. 371 ss., il quale però

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del suddetto comma 2 dell’art. 1341 c.c., dovrebbero ritenersi comunque inefficaci tutte le clausole che richiedano specifica adesione per iscritto, non potendo l’azione concludente dello strappo essere intesa come equipollente all’apposizione di una sottoscrizione a clausole vessatorie116.

Largamente utilizzata nel commercio di programmi per elaboratore è anche la c.d. “click-wrap license” la quale farebbe discendere l’accettazione delle condizioni d’uso stabilite dal concedente, visualizzate sullo schermo del computer su cui si sia avviata l’istallazione del software, attraverso il “click” del mouse su un’icona o bottone riportanti l’espressione “accetto” o simili117. Le criticità connesse a tale categoria di licenza non si discostano da quelle relative alla precedente, quando abbia ad oggetto programmi trasferiti tramite medium fisici, in quanto la conclusione del contratto con cui si concedono i diritti d’uso sul software verrebbe comunque ad esistenza in un momento successivo all’acquisto del relativo involucro (ossia al momento dell’istallazione del prodotto nell’elaboratore); detto ragionamento non si estende invece nel caso di programmi acquistati online (nei quali l’accettazione della licenza precede l’acquisto del

software).

Specifica del trasferimento on line di prodotti informatici è invece la c.d.

“browse-wrap license”, in cui le clausole sono indicate nel sito web del dante causa: in tal caso

l’utente viene invitato a consultarle prima di procedere alla conclusione dell’operazione

avverte che il non riconoscere valenza contrattuale a tali meccanismi “non necessariamente porta a guadagni netti in termini di efficienza e di equità”; Ubertazzi L. C., Op. cit., pag. 171; Tribunale di Bolzano, sent. del 13 Dicembre 2003, in AIDA, 2005, pag. 481 (nota di Sanseverino), con la quale in particolare viene affermato che “dice giustamente il Codice Civile che le condizioni generali di contratto sono opponibili all’altro contraente se egli le conosceva al momento della stipulazione del contratto; come può conoscerle l’acquirente se il venditore non gliele fa leggere e sottoscrivere prima di consegnare l’oggetto e di incassare il corrispettivo? Quindi […] le frasi “chi apre questa busta accetta le condizioni” “chi vuole usare il programma clicchi qui e accetti le condizioni” sono inesistenti per l’utente del programma”; Tribunale di Bolzano, sent. del 31 Marzo 2005, in AIDA, 2005, pag. 649 (nota di Sanseverino), nella quale viene riaffermato esattamente quanto dichiarato con la precedente sentenza del 13/12/2003.

116Sammarco P., Op. cit., pag. 267; Bianca C. M., Op. cit., pag. 360; Musti B., Op. loc. cit; Farina M., Op. cit., pag. 130; De Nova G., Op. cit.; Cassano G, Condizioni generali di contratto e tutela del consumatore nell’era di internet, in Diritto dell’Internet, 2007, vol. III, pag. 13 ss.

117Musti B., Op. cit., pag. 175. Detti elementi del contratto informatico sono anche definiti come “tasti negoziali”: così per la prima volta, Franceschelli V., Op. cit., pag. 165.

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negoziale, tramite l’indicazione del link correlato alla pagina web che le contiene. La loro accettazione viene quindi fatta discendere indirettamente, come comportamento concludente, dall’acquisto e conseguente download del software118. Sebbene sia data la possibilità agli utenti di visualizzare il contratto, si dovranno comunque ritenere inefficaci nei loro confronti tutte quelle clausole, le quali ex lege richiedano una specifica approvazione119 (anche solo per mezzo del mero click su un bottone virtuale).