CAPITOLO TERZO PROFILI SANZIONATOR
3.7 Il rapporto con la bancarotta fraudolenta (art 216 l.f.)
Concludiamo questo capitolo, parlando dei rapporti esistenti tra il delitto di sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte e gli altri reati previsti dal nostro ordinamento giuridico.
L’art. 11 nella sua formula originale presentava la seguente forma:<<salvo che il fatto
costituisca più grave reato>>.231
Tale clausola era stata inserita per regolare l’ipotesi di concorso tra il delitto di cui all’art. 11 e il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale disciplinato dall’art. 216 primo comma n.1 della legge fallimentare, nella circostanza che gli atti fraudolenti siano compiuti dal contribuente imprenditore dichiarato fallito.
In presenza di tale clausola, doveva applicarsi il reato più grave previsto dall’art. 216 l.f., in particolare tale interpretazione è stata confermata dalla Suprema Corte, la quale ha affermato che:<<in caso di concorso tra i due delitti, si applica quello previsto dalla legge
fallimentare>>.232
Con riferimento a quanto detto, prendiamo in esame una sentenza del 2016.233
Tale sentenza vedeva coinvolto un imprenditore, sottoposto alla custodia cautelare in carcere, in relazione ai delitti di bancarotta fraudolenta di cui all’art. 216 l.f. e di sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte di cui art. 11 D.lgs. n. 74 del 2000, il quale per il tramite del proprio difensore, proponeva istanza di riesame avverso il decreto di
230SOANA G., I reati tributari, cit., pag. 498. 231 Art. 11 D.lgs. n.74 del 2000 ante riforma del 2010. 232 SOANA G., I reati tributari, cit., pag. 389. 233 Cass.pen.., 27 gennaio 2016, n. 3539.
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sequestro preventivo, finalizzato alla confisca per equivalente, emesso nei suoi confronti dal Gip, avente ad oggetto beni sottratti ad una società facente capo allo stesso.
Il Tribunale del riesame, però, con ordinanza, rigettava l'istanza di riesame proposta, rilevando, che: <<Potevasi affermare la configurabilità del concorso formale tra i contestati reati, così prestando adesione ad un indirizzo della giurisprudenza di legittimità>>.
Avverso tale provvedimento, l’istante proponeva ricorso per cassazione deducendo un motivo unico, ovvero se si possa o meno configurare il concorso formale tra il reato di sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte ed il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale.
In particolare la difesa deduceva quale unico motivo di ricorso la “violazione di legge” ai sensi dell’art. 325 co. 1 c.p.p. contestando la proposta tesi del Tribunale, a guisa della quale fosse possibile la configurazione giuridica del concorso formale tra il delitto di bancarotta e quello di cui all'art. 11, d.lgs. n. 74 del 2000, sostenendo l’orientamento per il quale il primo dei citati delitti fosse assorbente rispetto al secondo.
In particolare, il difensore osservava che i fatti oggetto dell’incolpazione fossero stati tutti commessi entro il mese di agosto del 2009, quindi ben prima dell’entrata in vigore della novella norma fiscale introdotta dalla l. n. 122 del 2010 di conversione del D.L. n. 78 del 2010, dovendosi così valutare la "clausola di riserva" contenuta nella formulazione originaria della norma stessa.
Nonostante entrambe le fattispecie sanzionatorie fossero speciali, la prima dovesse considerarsi "più speciale" e perciò applicabile in via esclusiva ex art.15 c.p.
In merito al quesito proposto dal ricorrente, si deve prendere coscienza dell’esistenza in corso di un contrasto giurisprudenziale che vede fronteggiarsi due opposti orientamenti. Il primo orientamento perlopiù restrittivo avalla la tesi della configurabilità del concorso tra i due illeciti succitati; il secondo, sostiene l’ipotesi della configurabilità di un rapporto di genere a specie ai sensi dell’art. 15 c.p. tra le due fattispecie delittuose citate.
Secondo il primo pronunciamento, dunque:<<E’ configurabile il concorso tra il delitto di sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte e quello di bancarotta fraudolenta per distrazione>>. 234
Ciò in quanto, nel caso in esame difetta la sovrapponibilità delle due fattispecie.
234 Cass. pen., 27 gennaio 2016, n.3539
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Del resto, la legislazione fiscale e quella fallimentare sono entrambe speciali e non si pongono quindi in rapporto di specialità l'una con l'altra, né vanno a disciplinare la stessa materia, essendo la seconda diretta a tutelare interessi differenti.
Ed infatti, la prima disposizione mira a tutelare la pretesa fiscale mentre la seconda è volta a garantire la tutela dei creditori, pubblici e privati, in ambito concorsuale.
In ordine ai due illeciti quivi richiamati, allora, manca il completo "assorbimento" della sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte nel reato di bancarotta fraudolenta, dal momento che vi sono plurimi elementi del primo reato che non sono affatto normativamente contemplati dal secondo.
Si vede una prima differenza con la bancarotta fraudolenta, la quale richiede, invece, l'effettiva verificazione del fatto distrattivo, che reca pregiudizio ai creditori.
Orbene, per le ragioni sopra addotte, il delitto di frode fiscale, così come strutturato dalla norma incriminatrice contenuta nel D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 11, non può dirsi integralmente riprodotto nella norma di cui all’art. 216 L.F. non potendosi così ritenere sussistente un'ipotesi di reato complesso.
Peraltro, non può neppure farsi ricorso all'applicazione delle norme sul concorso in quanto a ciò osta proprio il difetto di identità della materia regolata, elemento indefettibile ex art. 15 c.p.
La fattispecie di sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte integra una condotta che può ben inserirsi in una complessiva strategia distrattiva, intesa consapevolmente a danneggiare colui che sui beni sottratti abbia titolo per soddisfarsi.
Sicché, ove tale condotta sia finalizzata al fallimento, ovvero posta in essere in vista di esso, o da questo seguita, la distrazione operata in danno del fisco non assume connotazione autonoma ma è riconducibile al paradigma punitivo dell'art. 216 L.F. di guisa che, in tal caso, si applica il principio di specialità di cui all'art. 15 c.p., in virtù del quale resta integrato il solo reato di bancarotta fraudolenta trattandosi di più grave reato e si esclude la configurabilità del concorso tra i due delitti in relazione allo stesso fatto. Non può, dunque, parlarsi di concorso formale tra due reati, in quanto la condotta è la medesima anche in ordine alle sue modalità esecutive e medesima è anche la finalità, vale a dire, quella di danneggiare i creditori.
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Preliminarmente, dunque, la Corte con tale sentenza ha affermato:<<che debba darsi per assodato che le norme incriminatrici in questione siano entrambe speciali, così ben potendosi divisarsi un'ipotesi di c.d. "specialità bilaterale">>. 235
Partendo da tale assunto, dunque, il giudice di legittimità ha ravvisato che:<< Non possa affatto essere affermato che esse regolino la "stessa materia", dato che risulta evidente che quella fiscale sia preposta a sanzionare condotte che pregiudichino l'interesse fiscale al buon esito della riscossione coattiva, mentre quella fallimentare sia preposta a tutelare l'interesse del ceto creditorio di massa al soddisfacimento dei propri singoli diritti>>.
Evenienza, del resto, dalla quale risalta la maggiore "specialità" della previsione incriminatrice di cui all'art. 11, d.lgs. n. 74 del 2000. La Corte ha sottolineato, ancora, che:<< nemmeno possa farsi applicazione dell'art. 84 c.p., data la chiara diversità della trama lessicale dei due enunciati normativi>>.
In ultima analisi, ciò che maggiormente distingue i due reati è comunque il bene giuridico protetto, come sopra si è individuato, che rende la norma penale tributaria per così dire "specialissima" ed impedisce il suo assorbimento in quella fallimentare quale "meno speciale" sia sul piano oggettivo sia sul piano soggettivo. Per le ragioni che precedono la Suprema Corte di legittimità ha così concluso affermando che:<<Non ricorre nel caso in esame un’ipotesi di concorso apparente di norme, bensì la diversa ipotesi del concorso formale di reati ovvero della continuazione tra distinti illeciti penali di cui all'art. 81, co. 1 e 2 c.p.>>236
Ritornando a quanto stavamo dicendo inizialmente sui rapporti tra questi due reati, successivamente vi è stata l’abrogazione della clausola prevista inizialmente dall’art. 11 a seguito della riforma avvenuta nel 2010 con l’art. 29 quarto comma del D.L. n.78 del 31 maggio 2010 convertito poi nella legge n. 122 del 2010.
Da tale abrogazione si è dedotta la volontà del legislatore di valutare il concorso di reati, qualora la condotta sottrattiva dei beni determina oltre che la fattispecie prevista dall’art. 11, anche la sottrazione dei beni dalla procedura fallimentare di cui al delitto previsto dall’art. 216 l.f.237.
235 Cass.pen., 27 gennaio 2016, n.3659, con nota di PIETRAFITTA N., Bancarotta fraudolenta e sottrazione fraudolenta
al pagamento di imposte: i reati concorrono, in www.altalex.it.
236 Cass.pen., 27 gennaio 2016, n.3659, con nota di PIETRAFITTA N., Bancarotta fraudolenta e sottrazione fraudolenta
al pagamento di imposte: i reati concorrono, in www.altalex.it.
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