La sentenza del 16 ottobre 2012 n 4

Prendiamo adesso in esame la sentenza n. 40561 del 16 ottobre 2012, nella quale la Corte di Cassazione Penale, Sez. III ha affrontato il caso di un contribuente, il quale aveva costituito dei fondi patrimoniali ex art. 167 c.c. dopo essere stato sottoposto a delle verifiche fiscali, il cui è stato condannato dalla Corte d'appello di Trieste alla pena di anni due di reclusione con la confisca dei beni in sequestro, per il reato di cui all'art. 11 del D.lgs. n. 74 del 2000 in quanto debitore nei confronti dell’erario.

Sia la Corte di appello, sia la terza sezione della Cassazione Penale hanno ritenuto che il contribuente al fine di sottrarsi al pagamento di imposte ed accessori avesse compiuto atti fraudolenti sui propri beni e su quelli della moglie, tali da rendere inefficace la procedura di riscossione coattiva.

Tali atti compiuti dal reo, si identificavano nella costituzione di un primo fondo patrimoniale avente ad oggetto beni immobili in con proprietà con la moglie e di un secondo fondo patrimoniale avente ad oggetto beni mobili registrati di sua esclusiva proprietà. 262

I giudici hanno ritenuto essere sussistente il reato di cui all’art.11 D.lgs. n.74 del 2000, commesso attraverso l'attività di costituzione dei due fondi patrimoniali sopra menzionati, considerando sussistente l'elemento psicologico del reato e il fine di sottrarre i propri beni al fisco, considerata sia la conoscenza dell'ingente debito tributario e sia la mancanza di ragioni serie e concrete per l'istituzione dei fondi patrimoniali.

261_{STRIANESE L., Il fondo patrimoniale, strumento di articolazione del patrimonio familiare: alcuni tratti patologici}

rilevanti sul piano tributario, cit., pag. 213.

262 _{Cass.pen., 16 ottobre 2012, n. 40561, in Centro studi consulta., con nota di TOMARCHIO G., L’utilizzo strumentale}

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La Cassazione, al fine di fornire una risposta alla fattispecie in questione analizza per prima cosa, l'art. 11 del D.lgs. n. 74 del 2000, mettendo in luce che:<<il fatto tipico, è

rappresentato dall'uso di mezzi fraudolenti per occultare i propri beni e sottrarsi in tal modo al pagamento dell’obbligazione tributaria>>.263

Inoltre, si fa notare, che la norma non contiene più alcun riferimento alla preventiva notifica di richieste o di atti di accertamento, che erano invece previsti dall'analoga fattispecie contenuta nell'art. 97, sesto comma, del D.P.R. 602 del ‘73.

Perché siano inquadrati gli elementi costitutivi della fattispecie incriminatrice è sufficiente unicamente che la condotta risulti idonea a rendere in tutto o in parte inefficace la procedura di riscossione coattiva da parte dello Stato.

La Corte procede sottolineando che:<<L'eliminazione del presupposto dell'attivazione di

una procedura coattiva di riscossione, consente di inquadrare il delitto di sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte nella categoria dei reati di pericolo>>264_.

Secondo tale impostazione la fattispecie, per essere penalmente rilevante, richiede che gli atti posti in essere siano idonei a ledere il bene stesso, secondo un giudizio ex ante. Il reato in commento si consuma, dunque, con il perfezionamento dell'alienazione simulata o dell'operazione fraudolenta e non è rilevante che l'attività posta in essere abbia realizzato il fine programmato dal debitore.

Dopo l’analisi di tali aspetti dell'art. 11 citato, la Corte ritiene di dover soffermare la propria attenzione sull'importanza dell'accertamento dell'idoneità della condotta, la quale deve caratterizzarsi per la finalità sottrattiva.

I supremi giudici ritengono l’esigenza, di compiere una verifica degli elementi probatori raccolti da parte dei giudici di merito, nonché di determinare la finalità degli atti dispositivi posti in essere dal suo autore, in modo da interpretare correttamente la sussistenza o meno del carattere fraudolento dell'operazione.265

Con riferimento, nello specifico al fondo patrimoniale ex art. 167 del c.c. occorre accertare che nell'operazione posta in essere sussistano gli elementi costitutivi del reato di

263 _{Cass. pen., 16 ottobre 2012, n. 40561} 264 _{Cass. pen., 16 ottobre 2012, n. 40561}

265 _{Cass.pen., 16 ottobre 2012, n. 40561, in Centro studi consulta., con nota di TOMARCHIO G., L’utilizzo strumentale}

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sottrazione fraudolenta, pertanto il processo di merito deve identificare quali siano gli aspetti dell'operazione economica che provino l'abuso dello strumento giuridico.266

Nel caso oggetto di giudizio ritiene la Suprema Corte che:<<Sul punto, i giudici di secondo

grado, hanno ampiamente approfondito la verifica della sussistenza del dolo specifico della fattispecie senza basarsi soltanto sulla mera istituzione del fondo patrimoniale>>.267

I giudici di merito, difatti, in seno alla motivazione, hanno rilevato una serie di indici rilevatori della configurabilità del delitto di sottrazione fraudolenta:

1) l'emersione di rilevanti irregolarità fiscali emerse sull'esito della verifica fiscale compiuta nel corso dell’anno 2002;

2) il fatto che il ricorrente avesse contratto matrimonio dopo 17 anni di convivenza e solo cinque giorni prima del compimento del primo atto notarile istitutivo del primo fondo patrimoniale;

3) l'inclusione, nel primo fondo, di tutti i beni immobili del ricorrente e della moglie e, nel successivo rogito, anche di beni mobili registrati di pregio, le cui caratteristiche risultano all'evidenza estranee alla finalità del soddisfacimento delle esigenze familiari;

4) la conoscenza, per la sua qualità di rappresentante della società e dominus del sistema delle società di cartiera, in quanto legale rappresentante di altre sei società, sulle quali erano in corso indagini penali ed accertamenti fiscali;

5) l'adesione al condono tombale del 2003, dal quale emergeva che il ricorrente non era un soggetto privo delle necessarie conoscenze per fronteggiare le emergenze della irregolare gestione dei patrimoni sociali;

6) aver subito, nel gennaio 2003, una perquisizione locale personale ed aver ricevuto notifiche di processi verbali di accertamento per le altre società, in epoca anteriore al secondo atto notarile istitutivo del fondo.

La Suprema Corte con la sentenza in commento conferma:<< L’astratta idoneità dell’atto

di costituzione del fondo patrimoniale ad integrare la fattispecie delittuosa prevista dall’art. 11 citato, ma sottolinea l’essenzialità della sussistenza dell’elemento psicologico del dolo specifico nell’autore del reato>>.268

266 _{Cass.pen., 16 ottobre 2012, n. 40561, in Centro studi consulta., con nota di TOMARCHIO G., L’utilizzo strumentale}

del fondo patrimoniale integra la fattispecie di sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte, pag. 3

267 _{Cass. pen., 16 ottobre 2012, n. 40561.}

268 _{Cass.pen., 16 ottobre 2012, n. 40561, in Centro studi consulta., con nota di TOMARCHIO G., L’utilizzo strumentale}

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Tali ragionamenti sono stati oggetto di critiche in dottrina sull’assunto che il fondo patrimoniale non è di per sé un atto fraudolento, pertanto, non configurerebbe il fatto tipico previsto dalla fattispecie penale disciplinata dall’art. 11 D. Lgs. n. 74 del 2000. Secondo alcuni autori infatti, il fondo patrimoniale per sua natura non può in alcun modo essere ritenuto atto fraudolento, ancorché lo stesso è suscettibile di essere neutralizzato tramite l’azione revocatoria.269

4.2 Operazioni societarie e reato di sottrazione fraudolenta al pagamento