Le regole applicabili nell’ambito dei procedimenti antitrust dinanzi alla Commissione, non sono disciplinate da fonti di diritto primario ma sono state precisate in atti normativi del Consiglio e della Commissione, in diverse Comunicazioni della Commissione ed infine nella giurisprudenza della Corte di Giustizia e del Tribunale di primo grado.
Tra gli atti normativi più significativi, un’importanza fondamentale è stata rivestita dal Regolamento 17/62, il primo regolamento di applicazione degli artt. 81 e 82 del Trattato UE che, applicato per decenni senza modifiche significative, è stato abrogato e sostituito dal Regolamento 1/2003.
In base alle previsioni contenute nel Regolamento 17/62, gli accordi, le decisioni e le pratiche concordate che limitavano la concorrenza in modo sensibile, nonché lo sfruttamento abusivo di una posizione dominante erano vietati, senza che occorresse una decisione preventiva in tal senso, qualora incidevano in modo significativo sugli scambi tra gli Stati membri.
Dietro richiesta delle imprese o delle associazioni d'imprese interessate, la Commissione poteva rilasciare un attestato negativo attraverso il quale dichiarava che, tenuto conto degli elementi di cui essa era a conoscenza, non vi era motivo di intervenire a norma dell'articolo 81.1, nei riguardi di un determinato accordo, decisione o pratica.
Gli accordi, le decisioni e le pratiche concordate, previste dall'articolo 81.1, e per i quali le imprese interessate intendevano avvalersi dell'articolo 81.3 (esenzione) dovevano essere notificati alla Commissione.
Non occorreva notifica allorché: le imprese interessate appartenevano allo stesso Stato membro e gli accordi, le decisioni e pratiche concordate non incidevano negativamente sull'importazione o l'esportazione tra Stati membri; gli accordi o pratiche concordate erano conclusi da due o più imprese operanti ciascuna, ai fini dell'accordo, ad un livello differente della catena di produzione o di distribuzione e si riferivano alle condizioni alle quali le parti potevano acquistare, vendere o rivendere alcuni beni o servizi; gli accordi erano conclusi soltanto da due imprese ed il loro unico effetto era di imporre all'acquirente o all'utilizzatore di diritti di proprietà industriale, oppure al beneficiario di contratti di cessione o di concessione di
procedimenti di fabbricazione o di conoscenze relative all'utilizzazione e all'applicazione di tecniche industriali, limitazioni all'esercizio di tali diritti; l'obiettivo degli accordi era l'apprestamento o l'applicazione uniforme di norme o di tipi, nonché la ricerca e lo sviluppo, ovvero la specializzazione nella fabbricazione dei prodotti nella misura in cui questi ultimi non rappresentavano, in una parte sostanziale del mercato comune, oltre il 15% del fatturato realizzato con prodotti identici o considerati similari, ovvero quando il fatturato annuale complessivamente realizzato dalle imprese partecipanti non superava i 20 milioni di unità di conto.
La decisione relativa all'applicazione dell'articolo 81.3 del Trattato (dichiarazione d'esenzione) era rilasciata per un periodo determinato e poteva essere sottoposta a condizioni. Poteva essere rinnovata su domanda, qualora continuavano a sussistere le condizioni previste dall'articolo 81.3 del Trattato.
La Commissione poteva revocare (retroattivamente) o modificare la dichiarazione o vietare agli interessati determinati comportamenti: se cambiava la situazione di fatto relativa ad un elemento essenziale della dichiarazione; se gli interessati non osservavano un onere imposto dalla dichiarazione, se la dichiarazione era stata rilasciata in base a indicazioni inesatte ovvero ottenuta con frode, o se gli interessati abusavano dell'esenzione dalle disposizioni dell'articolo 81.1 del Trattato che era stata loro concessa con la dichiarazione.
La Commissione aveva competenza esclusiva per dichiarare inapplicabili le disposizioni dell'articolo 81.1. Fino a quando la Commissione non avesse avviato alcuna procedura, le autorità degli Stati membri restavano competenti per l'applicazione dell'articolo 81.1.
La Commissione trasmetteva alle autorità competenti degli Stati membri copia delle domande, delle notificazioni e dei documenti più importanti che le erano presentati ai fini della constatazione delle infrazioni all'articolo 81 o all'articolo 82 del Trattato, del rilascio di un'attestazione negativa o di una dichiarazione ai sensi dell'articolo 81.3. Prima di prendere una decisione, interpellava il comitato consultivo, composto da funzionari degli Stati membri competenti in materia di intese e posizioni dominanti.
Per l'assolvimento dei compiti sopradescritti, la Commissione poteva raccogliere tutte le informazioni necessarie presso i Governi e le autorità competenti degli Stati membri, nonché presso le imprese o le associazioni di imprese.
La Commissione poteva effettuare degli accertamenti presso le imprese e associazioni d'imprese, nell'ambito dei quali gli agenti della Commissione potevano controllare e prendere copie dei documenti aziendali, nonché richiedere spiegazioni orali "in loco". Le imprese erano obbligate a sottoporsi agli accertamenti ordinati dalla Commissione mediante decisione.
La Commissione poteva, mediante decisione, infliggere alle imprese e alle associazioni d'imprese ammende quando: davano indicazioni inesatte od alterate o non fornivano determinate informazioni entro i termini fissati dalla decisione o esibivano documenti aziendali incompleti; commettevano un'infrazione alle disposizioni dell'articolo 81.1 o dell'articolo 82 del Trattato, o non osservavano un onere imposto nella dichiarazione rilasciata ai sensi dell'articolo 81.3.
La Commissione poteva, mediante decisione, infliggere alle imprese ed associazioni d'imprese penalità di mora al fine di costringerle:a porre fine ad un'infrazione alle disposizioni degli articoli 81 od 82 del Trattato; a porre fine ad ogni azione vietata da una decisione della Commissione; a fornire in maniera completa ed esatta un'informazione richiesta mediante decisione; a sottoporsi ad un accertamento che avesse ordinato mediante decisione.
Prima di ogni decisione, la Commissione dava alle imprese e associazioni d'imprese interessate la possibilità di manifestare il proprio punto di vista relativamente agli addebiti contestati. Qualora lo riteneva necessario, la Commissione poteva anche sentire altre persone fisiche o giuridiche. Qualora persone fisiche o giuridiche chiedevano di essere sentite, dimostrando di avervi un interesse, la Commissione doveva accogliere la loro domanda.
Il Regolamento 17/62 era basato sull’applicabilità diretta del divieto dell’art. 81.1 e sulla notificazione preventiva di accordi e pratiche restrittive della concorrenza ai fini della concessione dell’esenzione di cui all’art. 81.3. Mentre la competenza per l’applicazione dell’art. 81.1 spettava sia alla Commissione che ai giudici e alle autorità nazionali garanti della concorrenza, il potere di applicare l’art. 81.3 era conferito esclusivamente alla Commissione
per cui questo regolamento aveva instaurato un sistema altamente centralizzato di autorizzazione per tutti gli accordi restrittivi che richiedevano un’esenzione. L’art. 82, invece, era sempre stato applicato parallelamente dalla Commissione, dagli organi giudiziari nazionali e dalle autorità nazionali garanti della concorrenza29.
Questo sistema di autorizzazione centralizzato era necessario e si è rivelato molto efficace per creare una cultura della concorrenza in Europa, in un epoca in cui gli artt. 81 e 82 non erano ancora interpretati in modo chiaro e in cui la Comunità cercava di integrare mercati nazionali ancora molto eterogenei. A livello nazionale, poi, questo sistema aveva consentito di definire un corpus di regole, la cui funzione fondamentale nell’assicurare il buon funzionamento del mercato interno era riconosciuta da tutti gli Stati membri e dalle imprese.
Tuttavia, questo sistema era adeguato per una Comunità di sei Stati membri, in cui non era ancora molto sviluppata la cultura della concorrenza; ma inserito nel contesto odierno, in cui l’Unione europea consta di ventisette Stati membri, esso presentava due difetti principali.
In primo luogo, non garantiva più un’efficace tutela della concorrenza: la competenza esclusiva della Commissione per l’applicazione dell’art. 81.3 costituiva, infatti, un ostacolo rilevante all’applicazione efficace delle disposizioni da parte delle autorità garanti della concorrenza e degli organi giudiziari degli Stati membri; e in una Comunità allargata, la Commissione non poteva reggere da sola la responsabilità di applicare le regole della concorrenza in tutto il territorio. Il regime della notificazione, inoltre, non era più uno strumento
29In base a questo regolamento del Consiglio, gli accordi, le decisioni e le pratiche concordate che limitavano la
concorrenza in modo sensibile, nonché lo sfruttamento abusivo di una posizione dominante, erano vietati, senza che occorresse una decisione preventiva in tal senso, qualora incidevano in modo significativo sugli scambi tra gli Stati membri. A richiesta delle imprese o delle associazioni d’imprese interessate, la Commissione poteva rilasciare un’attestazione negativa attraverso la quale, dichiarava che non vi era motivo di intervenire a norma dell’art. 81.1. Gli accordi, le decisioni e le pratiche concordate, previste dall’art. 81.1, per le quali le imprese interessate intendevano avvalersi dell’art. 81.3, dovevano essere notificate alla Commissione, la quale rilasciava una dichiarazione di esenzione per un periodo determinato, anche se rinnovabile, sottoponendola ad eventuali condizioni e con possibilità di revoca o modifica della dichiarazione medesima. La Commissione aveva competenza esclusiva per dichiarare inapplicabili le disposizioni dell’art. 81.1, ma fino a quando non aveva avviato alcuna procedura, per l’applicazione di tale articolo restavano competenti le autorità degli Stati membri. Per l’assolvimento dei compiti ad essa attribuiti, la Commissione poteva raccogliere tutte le informazioni necessarie presso i Governi e le autorità competenti degli Stati membri, le imprese o le associazioni di imprese, nonché effettuare accertamenti presso quest’ultime. Inoltre, prima di ogni decisione, essa doveva interpellare il comitato consultivo, per dare modo alle imprese e alle associazioni di imprese di manifestare il proprio punto di vista relativamente agli addebiti contestati e sentire eventualmente anche altre persone fisiche o giuridiche.
efficace per la tutela della concorrenza, e solo raramente rivelava casi che la minacciavano realmente, ostacolando, di fatto, l’utilizzazione delle risorse della Commissione per individuare e sanzionare infrazioni gravi.
In secondo luogo, questo sistema imponeva alle imprese oneri eccessivi, per i maggiori costi che esse dovevano sostenere per conformarsi alle disposizioni e perché impediva loro di dare esecuzione agli accordi conclusi senza notificarli alla Commissione, anche quando erano soddisfatte le condizioni dell’art. 81.3 e ciò era dannoso soprattutto per le piccole e medie imprese, per le quali questi oneri, potevano costituire uno svantaggio sul piano della concorrenza rispetto alle imprese di maggiori dimensioni.
La Commissione ha così avviato il processo di riforma adottando e pubblicando nel 1999 un Libro bianco sulla modernizzazione delle norme per l’applicazione degli artt. 81 e 82 del Trattato.
Il Libro bianco esaminava varie possibilità di riforma e proponeva la sostituzione del sistema di autorizzazione centralizzato basato sulla notifica preliminare previsto dal Regolamento 17/62 per le intese e gli abusi di posizione dominante mediante un sistema di eccezione legale basato sull’applicabilità diretta della deroga di cui all’art. 81.3, consentendo così alla Commissione, alle autorità garanti della concorrenza e ai giudici nazionali di applicare tale norma in tutti i procedimenti in cui erano chiamati ad applicare il divieto di cui all’art. 81.1. In questo modo, l’art. 81 sarebbe diventato, integralmente, una norma direttamente applicabile, che i singoli soggetti avrebbero potuto invocare davanti ai giudici o a qualsiasi autorità competente.
Inoltre, detto sistema si sarebbe dovuto basare sull’applicazione decentrata delle regole di concorrenza e sul rafforzamento del controllo a posteriori al fine di semplificare le formalità amministrative per le imprese, permettere alla Commissione di condurre in futuro un’azione più efficace contro le infrazioni gravi alle regole della concorrenza e accrescere il ruolo delle autorità e degli organi giurisdizionali nazionali nell’applicazione del diritto della concorrenza, continuando però a garantire l’uniformità dell’applicazione delle norme30.
30 Al sistema di esenzione legale proposto dal Libro bianco si sarebbe infatti dovuta accompagnare una
modernizzazione delle regole di concorrenza da realizzare tramite l’abolizione del regime di autorizzazione e di notifica che da un lato, imponeva alle imprese vincoli abbastanza rigidi all’attuazione della loro politica
Alla base dell’adozione del Regolamento 1/2003, che è il nuovo regolamento concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli artt. 81 e 82 del Trattato, vi sono proprio le proposte di riforma contenute nel Libro bianco.
Infatti, il Regolamento 1/2003 istituisce un nuovo sistema, il c.d. “regime di eccezione prevista dalle norme di applicazione” in base al quale sia la norma di divieto di cui all’art. 81.1 che la deroga di cui all’art. 81.3 possono essere direttamente applicate non solo dalla Commissione ma anche dai giudici e dalle autorità garanti della concorrenza degli Stati membri. In questo modo gli accordi sono leciti o nulli a seconda che soddisfino o meno le condizioni previste all’art. 81.3 e non è richiesta nessuna decisione di autorizzazione per l’attuazione di tali accordi. Si tratta in pratica del sistema di applicazione già esistente per l’art. 8231.
La base giuridica per l’istituzione di questo nuovo sistema è l’art. 83 del Trattato, che conferisce al Consiglio il potere di stabilire i regolamenti e le direttive utili ai fini dell’applicazione dei principi contemplati dagli artt. 81 e 82 e prevede, in particolare, che per rivedere le modalità di applicazione della deroga al divieto di accordi restrittivi della concorrenza di cui all’art. 81.3, si deve tener conto della necessità di esercitare una sorveglianza efficace e, nel contempo, di semplificare, per quanto possibile, il controllo amministrativo.
Inoltre, per garantire un’applicazione efficace delle regole di concorrenza comunitarie e nel contempo il rispetto dei diritti fondamentali di difesa, il regolamento disciplina l’onere della prova ai sensi degli artt. 81 e 82 prevedendo che alla parte o all’autorità che asserisce
commerciale, così come costi non trascurabili, e dall’altro rendeva difficile l’accertamento a livello comunitario delle infrazioni più gravi; l’applicazione decentrata delle regole di concorrenza per cui la Commissione poteva continuare ad adottare decisioni individuali per vietare accordi in grado di falsare il commercio tra gli Stati membri e di restringere la concorrenza, mentre le autorità e gli organi giurisdizionali nazionali potevano intervenire direttamente per far rispettare le regole di concorrenza a livello nazionale: in pratica le autorità di concorrenza di ogni Stato membro sarebbero state chiamate a cooperare strettamente con la Commissione e con le autorità di concorrenza degli altri Stati membri per garantire il mantenimento di un regime di concorrenza non falsato e favorire, mediante la creazione di una rete di collegamento, l’applicazione uniforme delle regole di concorrenza; il rafforzamento del controllo a posteriori: per consentire alla Commissione di lottare efficacemente contro le restrizioni della concorrenza, sarebbe stato necessario accrescere le sue competenze in materia di indagine, facilitandole l’ottenimento di autorizzazioni giudiziarie in caso di opposizione da parte dell’impresa e per ottenere questo sarebbe stato necessario centralizzare il controllo giudiziario affidandolo ad un organo giurisdizionale comunitario e dare la possibilità agli agenti delegati di rivolgere qualsiasi domanda e di redigere processi verbali in occasione degli accertamenti.
un’infrazione all’art. 81.1 o 82 spetta l’onere di provare l’esistenza di tale infrazione al livello giuridico richiesto, mentre all’impresa o all’associazione di imprese che invocano il beneficio della difesa contro l’esistenza di un’infrazione dovrebbe spettare l’onere di provare al livello giuridico richiesto, che le condizioni per l’applicazione di detta difesa sono soddisfatte32.
Quando un accordo o una pratica sono tali da poter pregiudicare il commercio tra Stati membri, è applicabile esclusivamente il diritto comunitario della concorrenza ad esclusione delle legislazioni nazionali in materia; le autorità nazionali garanti della concorrenza, autorizzate ad applicare pienamente gli artt. 81 e 82, si fonderanno quindi sulla legislazione comunitaria in tutti i casi che interessano gli scambi tra gli Stati membri. Infatti, la circostanza che gli accordi e le pratiche che possono pregiudicare il commercio tra Stati membri, siano soggetti a norme diverse, e che un accordo considerato non dannoso o vantaggioso ai sensi del diritto comunitario possa essere vietato da una legge nazionale sulla concorrenza, è contraria alla nozione di mercato interno e quindi è necessario regolare il rapporto tra le legislazioni nazionali e il diritto comunitario della concorrenza come previsto dall’art. 83.2 lettera e).
Pertanto gli accordi e le pratiche che possono pregiudicare il commercio transnazionale sono esaminati alla luce di un unico insieme di norme, promuovendo l’esistenza di condizioni omogenee in tutta la Comunità e sopprimendo i costi inerenti all’applicazione parallela del diritto comunitario e dei diritti nazionali, gravanti sia sulle autorità che sulle imprese.
Inoltre, tutti i casi relativi ad accordi e pratiche che pregiudicano gli scambi tra gli Stati membri rientrano nel campo d’intervento dei meccanismi di cooperazione della rete di autorità garanti della concorrenza. Obiettivo del regolamento è che la Commissione e le autorità nazionali garanti della concorrenza formino una rete che collabori strettamente nell’applicazione degli artt. 81 e 82 ed eliminare quindi il rischio che il valido funzionamento della rete sia compromesso da un’applicazione parallela del diritto comunitario della concorrenza e delle legislazioni nazionali in materia33.
32Art. 2 Reg. 1/2003. 33Art. 3 Reg. 1/2003.
Per quanto riguarda la ripartizione delle competenze ai fini dell’applicazione degli artt. 81 e 82, la Commissione è competente ad adottare le misure previste dal regolamento, che possono consistere in decisioni individuali, visto che la Commissione mantiene un potere di applicazione autonoma da utilizzare, oltre che per la repressione delle infrazioni, per definire la sua politica e garantire un’applicazione coerente del diritto comunitario della concorrenza, o in regolamenti d’esenzione per categoria, che pur contenendo regole astratte, non stabiliscono norme nuove per le imprese, ma codificano e chiariscono l’interpretazione dell’art. 81.3 basandosi sull’esperienza tratta dai singoli casi e sulle informazioni relative all’applicazione degli artt. 81 e 82 fornite dagli organi giudiziari degli Stati membri34.
Le autorità garanti della concorrenza degli Stati membri sono invece competenti ad applicare l’art. 81 nella sua integralità, per cui ogni volta che applicano l’art. 81.1 hanno la facoltà di decidere se sono soddisfatte le condizioni di cui all’art. 81.3, e l’art. 82. Qualora sia constatata un’infrazione a questi articoli, esse provvedono a che il comportamento in questione sia efficacemente sanzionato e a tal fine possono ordinare la cessazione dell’infrazione, disporre misure cautelari, accettare impegni, comminare ammende, penalità di mora o qualunque altra sanzione prevista dal diritto nazionale. Se invece l’autorità garante ritiene che, in base alle informazioni di cui dispone, non sussistono le condizioni per un divieto e quindi non ha motivo di intervenire, può chiudere il procedimento d’ufficio o respingere la denuncia con decisione35.
Infine, le giurisdizioni nazionali sono competenti ad applicare oltre all’art. 81.1 e 81.2 e all’art. 82, anche l’art. 81.3 per cui il giudice nazionale, quando constata che sono state soddisfatte le condizioni di cui all’art. 81.3, deve considerare l’accordo valido e operante e respingere le richieste di risarcimento per danni basate su una presunta violazione dell’art. 81; se invece le condizioni dell’art. 81.3 non sono soddisfatte, deve dichiarare la nullità dell’ accordo, o di una sua parte, ai sensi dell’art. 81.2 e disporre il risarcimento dei danni o qualsiasi altra decisione per violazione dell’art. 81.136.
34Art. 4 Reg. 1/2003. 35Art. 5 Reg. 1/2003. 36Art. 6 Reg. 1/2003.
Per vegliare sull’applicazione delle disposizioni del Trattato, la Commissione non soltanto può con decisione constatare un’infrazione agli artt. 81 e 82 per ordinarne la cessazione o per comminare un’ammenda, ma può anche procedere alla constatazione di un’ infrazione già cessata, senza infliggere sanzioni, qualora abbia un legittimo interesse in tal senso. Inoltre, la Commissione può imporre l’esecuzione delle misure necessarie per porre fine all’infrazione constatata, inclusi rimedi di natura strutturale, ma solo quando non esiste un rimedio comportamentale parimenti efficace o meno oneroso per l’impresa interessata37.
Nei casi di urgenza dovuta al rischio di un danno grave e irreparabile per la concorrenza, la Commissione può adottare d’ufficio, mediante decisione, misure cautelari a tempo determinato, che se necessario possono essere rinnovate38.
Inoltre, qualora nel corso di un procedimento che potrebbe portare a vietare un accordo o una pratica concordata, le imprese propongano alla Commissione degli impegni tali da rispondere alle preoccupazioni espresse loro dalla medesima nella sua valutazione preliminare, la Commissione può rendere detti impegni obbligatori per le imprese, mediante una decisione a tempo determinato.
Le decisioni concernenti gli impegni dovrebbero accertare che l’intervento della Commissione non è più giustificato, senza giungere alla conclusione dell’eventuale sussistere o perdurare di un’infrazione. Tali provvedimenti non pregiudicano la facoltà delle autorità garanti della concorrenza e delle giurisdizioni degli Stati membri di procedere a detto accertamento e di prendere una decisione.
La Commissione può riaprire il procedimento solo se i fatti in base ai quali ha