La CONSOB dal 1985 ha personalità giuridica, dunque è anche “responsabile” dei suoi atti, cioè può essere chiamata a rispondere dai risparmiatori o da chi ne ha interesse per “culpa in vigilando”, per i danni arrecati anche per l’“omessa” o “negligente” vigilanza. Infatti i privati fanno “affidamento” sull’attività pubblica di vigilanza. La prima sentenza che ha riconosciuto la responsabilità della CONSOB nei confronti di un gruppo di risparmiatori, per omesso controllo sulla completezza e veridicità delle informazioni fornite dai promotori di un operazione di collocamento di titoli atipici relativi ad una operazione immobiliare, è stata la sentenza n. 3132 del 3 marzo 2001 pronunciata dalla I sezione civile della Cassazione; nella motivazione la Suprema Corte così chiarisce il suo pensiero: “la CONSOB, fermo restando il potere… di innovare le proprie metodologie informative dell’offerta… aveva poi il ben più penentrante e diffuso potere di controllo della completezza – veridicità delle notizie… lungo tutto l’arco procedimentale…, un potere espressivo della scelta legislativa di assegnare alla CONSOB la massima funzione di garante dell’agire della società e tradotto in plurime potestà d’intervento…, significativamente richiamate per la fase di controllo dell’operazione di sollecitazione al pubblico risparmio…, tra le
278 Ibidem, art. 194 ter. 279 Ibidem, art. 194 quater.
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quali, e per quel che rileva, la potestà di disporre esibizioni ed integrazioni documentali, ispezioni ed inchieste, al fine di accertare l’esattezza dei dati e delle notizie comunicati o pubblicati”. La CONSOB aveva l’obbligo di “attivarsi” una volta accertato che “ex actis risultava… la falsità di essenziali dati della prescritta comunicazione e della necessaria informazione pubblica, l’organo pubblico istituzionalmente preposto ad assicurare l’effettività di minimi standards informativi avesse la potestà legale di intervenire con iniziative istruttorie, integrative, repressive su operazioni che prima facie quel livello di
veridica informazione non fornivano”280. Pertanto la Corte ravvisò i presupposti
per “la configurabilità di una responsabilità civile dell’autorità medesima, ammettendo che tale amministrazione è chiamata a risarcire i danni derivanti dal negligente esercizio dell’attività di vigilanza, atteso che costituisce comportamento dovuto l’osservanza delle norme che disciplinano la funzione di vigilanza della CONSOB, sicché l’omissione dello stesso configura illecito aquiliano, che comporta la responsabilità dei danni riconducibili a lesioni di
situazioni protette dei privati”281. La questione fu rinviata dalla Corte Suprema
alla Corte d’appello di Milano che con sentenza del 21 ottobre 2003282 non solo
confermò le tesi della Cassazione ma accertò l’esistenza del “nesso di causalità” materiale intercorrente tra il comportamento omissivo colposo della CONSOB e il danno subito dai sottoscrittori, concludendo che il tempestivo e corretto esercizio dei poteri di vigilanza della Commissione avrebbe dissuaso gli investitori dall’operazione; infatti “anche un investitore con notevole propensione al rischio si sarebbe rivolto verso altre forme di investimento, ove fosse stato a conoscenza della reale situazione del proponente l’operazione e tale mancata conoscenza è imputabile alla CONSOB per non aver esercitato l’attività
280 Corte di Cassazione, Sezione I civile, sentenza n. 3132 del 3 marzo 2001.
281 Poto Margherita, Le autorità di vigilanza sul mercato mobiliare: i custodi incustoditi, op. cit., pag. 178.
282 Sentenza Corte d’Appello di Milano del 21 ottobre 2003; Pres. Odorisio, Est. Chindemi; Gatti e altri (Avv. Danovi) c. CONSOB e altri (Avv. dello Stato Salvatorelli), Catone e altra (Avv. Celona), in Il Foro Italiano, Volume I, 2004, pag. 584.
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di vigilanza e controllo a cui, nella fattispecie, era obbligata”283. L’intervento
della giurisprudenza non era sufficiente per contenere un problema che rischiava
di estendersi a macchia d’olio e condurre al collasso l’intero sistema284.
Commentando i fatti Clarich scrive: “nei rapporti tra Autorità indipendenti e potere giudiziario si è aperto di recente, in seguito ad una svolta giurisprudenziale, un nuovo fronte: la responsabilità civile delle prime per danni cagionati a terzi in relazione all’esercizio difettoso dell’attività di vigilanza… la svolta può avere un effetto positivo, sul piano del modello, poiché consente di chiamare le Autorità indipendenti a rendere conto del loro operato e dunque contribuisce ad attenuare il deficit di legittimazione democratica di cui esse soffrono. L’arma della responsabilità civile deve essere però maneggiata dai giudici con cautela. Oltre un certo limite, infatti, vi è il rischio che le Autorità indipendenti manifestino eccessiva prudenza giustificata dal timore della
responsabilità, ma contraria ad un esercizio vigoroso dei poteri”285. Nasceva
l’esigenza di istituire un fondo nel caso di perdite derivanti da omessa vigilanza, a modello di altri Stati membri, primo tra tutti del sistema tedesco, in cui è disposta la corresponsione di un indennizzo alla cui diffusione ha contribuito l’opera amplificatrice della Giurisprudenza comunitaria. In Italia prima la legge n. 262 del 2005 (legge sul risparmio) con l’art. 27 assegnò la delega al Governo per individuare “procedure di conciliazione e di arbitrato, sistema d’indennizzo e fondo di garanzia per i risparmiatori e gli investitori”, poi il decreto legislativo n. 179 del 2007 hanno posto rimedio, non senza preoccupazioni per le conseguenze
ricadenti soprattutto sugli operatori di mercato e per una
283 Ibidem, ultimo capoverso, punto quarto della decisione.
284 Per un’analisi più approfondita della giurisprudenza in materia vedi Caranta Roberto, La
responsabilità delle autorità di vigilanza per mancato o insufficiente esercizio dei loro poteri, in
Responsabilità civile e previdenza, Volume 69, Fascicolo 1, Giuffrè, Milano, 2004, pagg. 181 – 190.
285 Clarich Marcello, Autorità indipendenti: bilancio e prospettive di un modello, Il Mulino, Bologna, 2005, pag. 51.
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“deresponsabilizzazione” della CONSOB286. Il suddetto decreto 179, emanato ai
sensi dell’art. 27 commi 1 e 2 della legge sul risparmio al capo I istituisce una Camera di conciliazione e arbitrato presso la CONSOB, stabilendo anche le procedure per la conciliazione e l’arbitrato, tanto ordinario quanto semplificato. I
procedimenti sono attivabili solo dagli investitori non professionali287. La camera
di conciliazione ed arbitrato288 gestisce la fase iniziale e finale dei procedimenti,
istituisce e tiene un elenco di conciliatori ed arbitri289. I procedimenti previsti
sono: la conciliazione stragiudiziale, regolata dall’art. 4 del decreto legislativo n. 179 del 2007, l’arbitrato amministrato dalla CONSOB (art. 5) ordinario e semplificato. La Camera di conciliazione è composta da tre membri, nominati dalla CONSOB e “scelti tra dipendenti in servizio alla CONSOB appartenenti
alla carriera direttiva superiore”290; l’incarico ha la durata di tre anni ed è
rinnovabile una sola volta291. La Camera “amministra i procedimenti di
conciliazione e di arbitrato” promossi dagli investitori “per la risoluzione di
286 In Francia alla vigilia dell’approvazione della legge di tutela sul risparmio erano emerse simili perplessità: “si le budget de l’Autorité provient des reources du marché lui-même, la
responsabilité de l’Autorité prend de ce fait une forme mutualisée. Cela relativise le lien entre responsabilité pécuniaire et souci de bien faire”. In Frison-Roche Marie Anne, Les qualités du régulateur face aux exigences du droit, in "RÉGULATEURS ET JUGES", n° spécial des Petites
Affiches, n. 17 del 23 gennaio 2003, pag. 15. Secondo altri “il incomberait au marché, et donc à
la collectivité de ses acteurs, de supporter le poids de la réparation de la faute commise par l’Autorité de Régulation dans l’excercice de sa mission. Mais, n’y a-t-il pas dans cette proposition le risque d’une déresponsabilisation de l’Autorité de Régulation?” in Coquelet Marie
Laure, Brèves remarques à propos d’un fusion attendue: La création de l’autorité des marchés
financiers, in Petites Affiches del 14 novembre 2003, n. 228, pag. 6.
287 Secondo il TUF all’art. 6, commi 2 – quinquies e 2 – sexsies e successive modificazioni. 288 Secondo il regolamento CONSOB adottato con delibera n. 18275 del 18 luglio 2012.
289 Scelti tra persone di comprovata imparzialità, indipendenza, professionalità e onorabilità (decreto legislativo n. 179 del 2007 art. 2, comma 5, lettera c), e secondo i criteri stabiliti dall’art. 7 del citato regolamento CONSOB adottato dalla delibera n. 18175.
290 Regolamento CONSOB approvato con delibera n. 18275 del 18/07/2012, Allegato I, art. 3, comma 1.
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controversie insorte tra investitori e intermediari per la violazione da parte di questi degli obblighi di informazione, correttezza e trasparenza previsti nei rapporti contrattuali con gli investitori. Essa non interviene in alcun modo, nel corso della procedura di conciliazione e del giudizio arbitrale, nel merito delle
controversie”292. Il procedimento di conciliazione ha durata brevissima, entro 60
giorni dall’istanza formulata; se questa è dichiarata ammissibile l’intermediario ne viene informato e viene invitato ad aderire o meno al procedimento; in caso di risposta affermativa, dopo circa venti giorni, viene nominato il conciliatore
iscritto nell’apposito elenco secondo precisi criteri293. Il conciliatore “non prima
di cinque giorni e non oltre quindici giorni dalla data di accettazione” fissa la data e la sede per la prima riunione “dandone tempestiva comunicazione alle
parti e alla Camera di conciliazione”294. La procedura di conciliazione “si ispira
ai principi dell’immediatezza, della concentrazione e dell’oralità ed è, come è, coperta da riservatezza in tutte le sue fasi. La procedura si ispira ai principi di imparzialità e garanzia del contraddittorio, fatta salva la possibilità per il
conciliatore di sentire separatamente le parti”295. Nel caso in cui si raggiunga un
accordo il conciliatore lo inserisce in un processo verbale; in caso contrario comunque il conciliatore formula una “proposta di conciliazione”, che le parti
possono accettare o meno296. Il verbale di accordo, “previo accertamento della
sua regolarità formale e della sua conformità all’ordine pubblico e a norme imperative, è omologato con decreto del Presidente del Tribunale nel cui
circondario ha avuto luogo la conciliazione”297. In caso di insuccesso comunque
292 “la Camera in particolare: organizza i servizi di arbitrato e di conciliazione, cura la tenuta degli elenchi dei conciliatori e degli arbitri, stabilisce e aggiorna il loro codice deontologico, promuove i servizi di arbitrato e conciliazione e ne diffonde la conoscenza, promuove corsi di formazione e aggiornamento per i conciliatori e gli arbitri”. Ibidem, art. 4.
293 Questi criteri sono indicati nell’art 13 del Regolamento CONSOB n. 18275. 294 Ibidem, art. 16.
295 Ibidem art. 15, commi 1 e 3. 296 Ibidem, art. 18, commi 1, 2 e 3. 297 Ibidem, art. 18, comma 4.
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il conciliatore stila un processo verbale, sottoscritto dalle parti e contenente la
proposta da lui formulata298. La procedura si conclude con la trasmissione degli
atti alla Camera di conciliazione da parte del conciliatore; quest’ultima provvede
a rilasciarne copia alle parti che ne fanno richiesta299.
Un procedimento alternativo, e più tradizionale, è l’arbitrato “amministrato” dalla Camera di conciliazione; esso deve essere espressamente richiesto dalle parti e ha “natura rituale” essendo regolato dalle disposizioni del presente regolamento
e dagli artt. 806 e ss. del codice di procedura civile300. L’arbitro può essere unico
(nominato dalla Camera di conciliazione) o un collegio arbitrale di tre membri, di cui il terzo è nominato dalla Camera; giudica secondo le norme del diritto e la Camera di conciliazione assume le funzioni che nell’arbitrato il codice di
procedura civile assegna al Presidente del Tribunale301. La Camera designa
l’arbitro che decide entro centoventi giorni dalla nomina (salvo brevi proroghe
per specifiche motivazioni)302. Un investitore, solo nel caso di danno
patrimoniale, può attivare anche l’“arbitrato semplificato”303. Quest’arbitro
giudica basandosi “esclusivamente sulle prove precostituite introdotte dalle parti
con la domanda di accesso e con l’atto di risposta”304. Ogni lodo è depositato
dall’arbitro presso la CONSOB per il visto formale e in caso di impugnazione
per nullità la Corte d’Appello non può mai decidere la controversia nel merito305.
Il capo secondo dello stesso decreto prevede l’istituzione di un fondo di garanzia per i risparmiatori e gli investitori; l’art. 8 destina tale fondo “all’indennizzo, nei limiti della disponibilità del fondo medesimo, dei danni patrimoniali causati dalla violazione, accertata con sentenza passata in giudicato, o con lodo arbitrale
298 Ibidem, art. 18, comma 6. 299 Ibidem, art. 18, comma 7. 300 Ibidem, art. 22.
301 Ibidem, art. 21, comma 1 e 2. 302 Ibidem, art. 29, comma 1 e 2.
303 Ibidem art. 32, comma 1 e art. 33, comma 2. 304 Ibidem, art. 32, comma 3.
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non più impugnabile, delle norme che disciplinano le attività” di intermediazione
finanziaria306. La gestione del fondo è attribuita alla CONSOB che è legittimata
ad agire in giudizio, in rappresentanza del fondo per la tutela dei diritti e
l’esercizio dell’azione di rivalsa307. Alla CONSOB è attribuito anche il potere di
regolamentare e definire i criteri di determinazione dell’indennizzo, fissandone anche la misura massima; di disciplinare le modalità e le condizioni di accesso al
fondo308. Infine la CONSOB deve emanare anche i regolamenti previsti del
decreto legislativo n. 179 entro 12 mesi dall’entrata in vigore dello stesso, cosa che è avvenuta con i regolamenti adottati con delibere n. 16763 del 2008, e n. 18275 del 2012.