Il fidanzamento caratterizza anche l’età classica come fenomeno rilevante sotto il profilo sociale e personale253; in proposito Volterra parla di “carattere più sociale che giuridico”254
; ed in effetti la pregnanza giuridica dell’istituto non ha un carattere essenzialmente primario255
, tuttavia gli sponsalia, di certo, non regrediscono ad un mero fatto riconducibile alla sola area affettiva256. Non è
253
Emerge nel già citato passo di Perozzi (Istituzioni di diritto romano, cit. p. 356): «L’effetto degli sponsali è di stabilire un rapporto personale tra i fidanzati simile a quello matrimoniale».
254
Lo osserva già in Ricerche intorno agli sponsali in diritto romano, cit. p. 342; in Diritto di famiglia, cit. p. 167, ribadisce la rilevanza sociale dell’istituto a proposito dell’iniuria in danno degli sponsi; lo fa altresì con riferimento all’infamia che colpisce chi, nello stesso tempo, contrae due fidanzamenti (p.168); ed ancora nell’ambito dell’esenzione dall’obbligo di testimonianza tra fidanzati (p.169); l’A. ritiene che siano poche le fonti in grado di attestare una rilevanza giuridica del fidanzamento classico, considerando interpolate la maggior parte di esse (p. 167). La nostra posizione intende rileggere criticamente la predetta lettura.
255
È decisamente efficace, nella sua drasticità, l’osservazione di Astolfi, (Il fidanzamento nel diritto romano cit. p.54), per il quale «in età classica [...] il fidanzamento cessa, sostanzialmente, di contare per il diritto, e i suoi effetti sono, prevalentemente, di natura etico-sociale». È ragionevole concordare con la seconda parte dell’affermazione, mantenendo alcune riserve con riferimento alla prima. L’ordinamento giuridico romano non distoglie infatti l’attenzione dal fenomeno, che è ancora foriero di conseguenze giuridiche, seppur indirette. Basti pensare che il rapporto di fidanzamento non sarà neppure estraneo ad un intervento normativo mirato durante il principato di Augusto, nonché sempre al centro di discussioni e interpretazioni da parte della giurisprudenza; cfr. di seguito.
256
Sebbene non manchino definizioni del fidanzamento in termini di ‘rapporto di fatto’; il diritto vigente insegna come tale tipo di rapporto possa avere una pregnanza giuridica allo stesso modo di un rapporto consolidato legalmente; a titolo esemplificativo si consideri la rilevanza di una convivenza more uxorio, specie con riferimento ai diritti dei figli, peculiarmente disciplinati in modo più che capillare e analitico dagli artt. 337 bis e ss. del Codice Civile. Ancor più con riferimento al recente intervento normativo (Legge 20 maggio 2016 n. 76) che, disciplinando le unioni civili, si è occupato anche della convivenza di fatto. Il fidanzamento romano, nella sua evoluzione classica, segnatamente dal 90 d.C. sino alla fine del Principato, nasce in assenza di forme ad substantiam (Castello, Lo status personale dei fidanzati, cit. pp. 489-490 e pp. 496-497), ma è foriero di importanti conseguenze giuridiche, prime fra tutte quelle inerenti alla
75 più fondamentalmente giuridico l’‘atto’ che dà vita al fidanzamento classico, ma sono anche di carattere giuridico quelle responsabilità che conseguono allo stesso e che caratterizzano il rapporto tra sponsi.
Castello257 precisa come gli sponsalia classici siano ‘regolati’ tanto da «norme di organi della repubblica», quanto dalla giurisprudenza, più volte chiamata a svolgere un’interpretazione di tipo estensivo della normativa destinata ai coniugi. Se è vero dunque che «c’è un diritto, e ci sono operazioni intellettuali intorno al diritto […]258», nell’ambito del fidanzamento classico assistiamo da un lato ad un sistema di normazione pubblica principalmente di fonte augustea e, dall’altro, ad un’intensa attività interpretativa e creativa da parte della giurisprudenza. Tutto questo evidenzia l’importanza che agli occhi dell’ordinamento giuridico riveste l’istituto, ancora dopo il 90 a.C.
Si intende qui dare uno sguardo alle definizioni manualistiche degli sponsalia al fine di valutare l’aspetto che maggiormente viene messo in risalto sotto il profilo istituzionale. Perozzi259 evidenzia che, nella loro fase evoluta, sono conclusi per mera conventio e non più per il tramite di una sponsio; sono definiti da Talamanca260 «atto non formale con effetti molto limitati»; un istituto che, per Guarino261 mantenne «sul piano sociale sempre moltissimo peso» e che per Brutti262 risalta maggiormente come ‘rapporto’; all’uopo l’A. sottolinea la necessità del consensus, che deve caratterizzare l’intera durata del fidanzamento; ma che, pur trattandosi di un incontro di volontà responsabilità reciproca dei due fidanzati, i quali erano destinatari di una situazione giuridica e personale particolare, Ibidem, p. 495 e p. 497. Aderiamo quindi alla posizione di Fayer, La familia romana 2, cit. p. 141. Riconosce altresì tanto gli aspetti sociali quanto quelli giuridici del fidanzamento J. Paricio, La relevancia juridica de unos esponsales. (Notas sobre un ‘responsum’ de Marcelo recogido en D. 24.3.38), in SDHI 50, 1984, pp. 493-499, in part. p. 497; si esprimeva in termini di assenza di sanzioni giuridiche per il caso del mancato avveramento della promessa di matrimonio Voci, Storia della patria potestas da Augusto a Diocleziano, cit. p 404. Sulla pregnanza giuridica del fidanzamento si veda ancora P. Mitchell, On the Legal Effects of Sponsalia, in ZSS 133, 2016, pp. 400-444.
257
Castello, Lo status personale dei fidanzati, cit. p. 493 e p. 497; l’A. pone a fondamento della tesi l’opera di Servio Sulpicio Rufo e le informazioni che si ricavano dalla commedia plautina e terenziana. I due commediografi, come ampiamente ricordato nella prima parte di questo lavoro, scrivono quanto il fidanzamento viene ancora contratto attraverso una sponsio, assistita e garantita da una stipulazione penale per il caso di non adempimento.
258
Sempre efficace l’espressione di M. Bretone, Diritto e pensiero giuridico romano, Firenze 1976, p. 6.
259
Istituzioni, cit. p. 355.
260
Istituzioni di diritto romano, Milano 1990, p. 136.
261
Diritto privato romano 2, Napoli 2001, p. 576.
262
76 convergenti e concordi, non è immune da conseguenze rilevanti sul piano del ius, definite «minori»da Marrone263. Pugliese264 ne evidenzia anche l’aspetto morale. Per Lovato265 il «vincolo […] – che per Bonfante266
è esclusivamente di natura “etica” – accentua la connotazione etica dell’unione e non è produttivo di obblighi per il diritto. La promessa conserva però efficacia sotto altri profili», determinando conseguenze indirette ed effetti secondari267.
Per il compimento dell’’atto’ di fidanzamento non è più necessaria una sponsio formalmente contratta, ma è sufficiente la sola manifestazione del consensus, che deve perdurare caratterizzando ‘essenzialmente’ anche il rapporto che ne consegue268
. Quanto ai rapporti tra fidanzamento e matrimonio si può affermare che gli istituti mantengano una propria autonomia strutturale, sebbene connotata da ingerenze reciproche. Non si può infatti essere contemporaneamente coniugi di un soggetto e sponsi di un altro269; fidanzamento e matrimonio conservano infatti una propria identità sotto tutti i profili: affettivo-personalistico e giuridico-formale. Potrebbero definirsi come endo-fasi di un progressivo procedimento giuridico-affettivo, in quanto il fidanzamento può essere visto (anche) come un momento finalisticamente orientato verso nozze future, ma anche, più semplicemente, come uno status che caratterizza un peculiare rapporto tra soggetti e che può esistere indipendentemente dalla celebrazione delle futurae nuptiae.
263
Istituzioni di diritto romano, Palermo 2006, p. 223.
264
G. Pugliese, Istituzioni di diritto romano, Torino 1991, p. 394.
265
A. Lovato, S. Puliatti, L. Solidoro Maruotti, Diritto privato romano, Torino 2014, p. 203.
266
Corso di diritto romano 1, cit. p. 309.
267
Bonfante, Corso di diritto romano 1, cit. p. 311.
268
Brutti, Il diritto privato nell’antica Roma, cit. pp. 206-211; Astolfi, Il matrimonio nel diritto romano classico, cit. passim. Sull’assenza di forma per l’atto di fidanzamento già E. Volterra, Ancora sul consenso della filiafamilias, in Scritti giuridici, Napoli 1991, p. 530.
269
Questo è ancora attestato da una costituzione imperiale del 258 d.C., C.5.3.5, Impp. Val. et Gall.: ea, quae tibi ut sponsae daturum se repromisit is, qui te ficto caelibatu, cum aliam matrem familias domi reliquisset, sollicitavit ad nuptias, petere cum effectu non potest, cum tu sponsa uxore domi posita non fuisti.; e, con riferimento al matrimonio, da C.9.9.18, Impp. Val. et Gall.: eum qui duas simul habuit uxores sine dubitatione comitatur infamia. in ea namque re non iuris effectus, quo cives nostri matrimonia contrahere plura prohibentur, sed animi destinatio cogitatur, dello stesso anno e dei medesimi imperatori. Cfr. Astolfi, Il fidanzamento nel diritto romano, cit. p. 88.
77 Ciò che caratterizza il fidanzamento non necessariamente connota anche il matrimonio e le conseguenze del matrimonio non sono sempre – e tutte – sovrapponibili al rapporto di fidanzamento.
Talvolta la fase matrimoniale riverbera conseguenze su quella di fidanzamento; si pensi, a titolo esemplificativo, all’introduzione dell’obbligo di sposarsi da parte del correttivo normativo introdotto dalla lex Iulia et Papia, che produce un effetto significativo sulla stessa libertà di fidanzarsi e si concretizza nel divieto di cd. fidanzamenti ‘elusivi’ ultrabiennali, disposizione che, a sua volta, produce l’ulteriore divieto di contrarre fidanzamenti con fanciulle di età inferiore ai dieci anni, atteso che una puella può contrarre iustae nuptiae solamente una volta compiuti i dodici anni270; si pensi altresì agli effetti sul precedente fidanzamento da parte di un matrimonio dichiarato nullo: stando a Ulpiano gli sponsalia persisterebbero anche successivamente alla declaratoria di nullità del matrimonio, purchè siano stati (formalmente) celebrati. Il caso è affrontato in due testimonianze:
D.23.1.9, Ulp. 35 ad ed.
Quaesitum est apud Iulianum, an sponsalia sint, ante duodecimum annum si fuerint nuptiae collatae. Et semper Labeonis sententiam probavi existimantis, si quidem praecesserint sponsalia, durare ea, quamvis in domo loco nuptae esse coeperit: si vero non praecesserint, hoc ipso quod in domum deducta est non videri sponsalia facta. Quam sententiam Papinianus quoque probat271.
270
Augusto, col suo intervento del 9 d.C., pone così termine alla prassi di contrarre fidanzamenti e di protrarli ad libitum al solo scopo di beneficiare dell’esenzione dall’obbligo di sposarsi. Si veda oltre, § 5.
271
La tematica della ‘formalità’ necessaria per la celebrazione degli sponsalia sarà trattata di seguito. Per il dato prosopografico e per un commento alla fonte entro il contesto della problematica della fanciulla viripotens si veda S. Tafaro, Pubes e viripotens nell’esperienza giuridica romana, Bari 1988, pp. 94-97, in part. nt. 51, ove l’A. ritiene che l’opinione di Giuliano sia difforme da quella di Labeone. Egli affronta poi compiutamente (pp. 169-171 e nt. 19) le relative questioni stilistiche con un’analisi comparata delle fonti. Ancora sullo stile, sulla prosopografia, sulla tradizione, sull’analisi sistematica del frammento, in comparatio con D.24.1.32.27, Ulp. 33 ad Sab., cfr. F. Casavola, Actio Petitio Persecutio, Napoli 1965, pp. 12-17; tocca la questione anche M. Garcia Garrido, Minor annis XII nupta, in Labeo 3, 1957, pp. 88, in part. pp. 76-80; non sembra neppure porsi il problema della configurabilità degli sponsalia G. Longo, Ricerche romanistiche, Milano 1966, pp. 301-321, in part. pp. 312-314, occupandosi principalmente del rapporto tra adfectio maritalis e concubinato; Di Marzo (Lezioni sul matrimonio romano, cit. p. 8 ss.) individua nel pensiero di Labeone, Papiniano ed Ulpiano una posizione più rigorosa, che richiederebbe una modalità celebrativa ufficiale degli sponsalia, il che deporrebbe in favore dell’autonomia istituzionale e della dignità giuridica del fidanzamento come istituto sì prodromico al matrimonio, ma connotato di un’identità propria. C. Castello (Consortium omnis vitae, in Scritti scelti di diritto romano. Servi, filii, nuptiae, Genova 2002, pp. 443-462, in part. p. 446) si limita a trarre da D. 23.1.9 un argomento da cui dedurre che la deducta in domum non ancora dodicenne possa diventare moglie nel momento in cui compie i dodici anni.
78 E ancora, simmetricamente, nel commento a Sabino:
D.24.1.32.27, Ulp. 33 ad Sab.
Si quis sponsam habuerit, deinde eandem uxorem duxerit cum non liceret, an donationes quasi in sponsalibus factae valeant, videamus. Et Iulianus tractat hanc quaestionem in minore duodecim annis, si in domum quasi mariti immatura sit deducta: ait enim hanc sponsam esse, etsi uxor non sit. Sed est verius, quod Labeoni videtur et a nobis et a Papiniano libro decimo Quaestionum probatum est, ut, si quidem praecesserint sponsalia, durent, quamvis iam uxorem esse putet qui duxit, si vero non praecesserint, neque sponsalia esse, quoniam non fuerunt, neque nuptias, quod nuptiae esse non potuerunt. Ideoque si sponsalia antecesserint, valet donatio: si minus, nulla est, quia non quasi ad extraneam, sed quasi ad uxorem fecit et ideo nec oratio locum habebit.
I due frammenti devono leggersi congiuntamente272. Evidentemente la questione ha particolarmente interessato il maestro di Modestino, che la ripropone infatti in entrambi i frammenti: si tratta di un matrimonio con una ragazza minore di dodici anni.
Ulpiano ha trovato in un testo di Giuliano273 una questione giuridica particolarmente significativa; egli riferisce, inoltre, l’opinione di Labeone e di Papiniano.
Nel frammento del commento all’Editto ulpianeo si riporta il quesito, proposto da Giuliano, se sussistano comunque gli sponsalia, nel caso in cui siano state celebrate le nozze precedentemente al compimento del dodicesimo anno da parte di una fanciulla.
La soluzione proposta da Giuliano non ci è nota, ma è possibile ricavarla dopo aver effettuato il confronto tra i due passi.
Ulpiano aderisce al pensiero di Labeone, per il quale gli sponsalia continuano a sussistere qualora abbiano (formalmente) preceduto il matrimonio, anche qualora la ragazza abbia iniziato a stare nella casa maritale come fosse sposata. Se invece gli sponsalia non sono stati formalmente
272
Lenel (Pal. 2, col. 664, fr. 1018) inserisce il frammento estratto dal commento ad edictum sotto la rubrica De falso tutore e suggerisce il collegamento con l’altro passo di Ulpiano, D.27.6.11.3, Ulp. 35 ad ed.
273
In D.27.6.11.3, Ulp. 35 ad ed. si esplicita l’opera da cui è tratta l’opinione di Giuliano: Iulianus libro vicesimo primo Digestorum tractat, in patrem debeat dari haec actio, qui filiam minorem duodecim annis nuptum dedit. Et magis probat patri ignoscendum esse, qui filiam suam maturius in familiam sponsi perducere voluit: affectu enim propensiore magis quam dolo malo id videri fecisse. Presumibilmente anche la citazione che si trova nell’ad Edictum di Ulpiano è a sua volta tratta dai Digesta di Giuliano: il caso descritto è infatti analogo.
79 celebrati prima del matrimonio, non sembra che lo stato di fidanzamento sussista per il solo fatto che la fanciulla sia stata condotta in casa. Tale opinione è condivisa anche da Papiniano.
Il confronto tra i due passi è complesso, soprattutto rispetto al problema della ricostruzione delle fonti a cui ha attinto Ulpiano, non affrontabile in questa sede274; anche la ricostruzione del caso presenta delle difficoltà, che tuttavia appaiono maggiormente risolvibili. In entrambi i testi si individuano problemi di rilevanza per la presente disamina. In primis emergono problematiche relative alla capacità di contrarre le nozze, questione che, sia pure indirettamente, tocca la capacità di contrarre validi sponsalia; dal momento in cui Augusto introduce un correttivo alla lex Iulia de maritandis ordinibus, attraverso la lex Papia et Poppaea nuptialis, con riferimento al fidanzamento contratto con una fanciulla infradodicenne, si delineano significativi profili di irregolarità275.
La seconda questione che emerge dal testo è importante proprio ai fini di inquadrare l’autonomia giuridica degli sponsalia rispetto al matrimonio: un matrimonio non valido, in quanto celebrato con una fanciulla infradodicenne, non va dunque ad inficiare il preesistente rapporto di fidanzamento, che, a quanto pare, non viene meno per il solo fatto che la ragazza abbia iniziato a vivere nella casa ‘coniugale’ come una donna sposata. Allo stesso tempo un rapporto coniugale dichiarato tamquam non esset in quanto illegittimo, per questo solo fatto non degrada e non si risolve in uno stato di fidanzamento. Quest’ultimo infatti esiste se è stato compiuto un ‘atto’ di fidanzamento, a quanto pare non desumibile per facta concludentia, né tantomeno considerabile quale surrogato della convivenza coniugale illegittima.
Il fidanzamento ha dunque una sua autonomia, una sua dimensione, una propria dignità giuridica; è uno stato di fatto e un rapporto che tuttavia presuppone una volontà finalisticamente
274
Ribadiamo che Lenel (Pal. 2, col. 1147, fr. 2782, ntt. 1-2), rinvia a Giuliano e ai suoi libri Digestorum, dirimendo il dubbio che la questione che molto interessa Ulpiano sia stata trattata dal giurista adrianeo nei suoi Digesta. In secondo luogo lo studioso rinvia a Labeone (ibidem, nt. 2; cfr. Pal. 1 col. 545, fr. 305).
275
80 orientata proprio alla costituzione del fidanzamento stesso276. Gli sponsalia dunque esistono ‘si praecesserint’;‘si vero non praecesserint…non videri sponsalia facta’; non si esclude tuttavia la sussistenza di una convivenza ‘more uxorio’, ma che non assurge alla soglia di un ‘rapporto’, per la cui instaurazione occorre un ‘atto’ ad hoc. Si noti la variatio linguistica: nel quaesitum compare il verbo esse, nella solutio, frutto del parere concorde dei tre giuristi, è usato il verbo facere, che implica un comportamento attivo fattuale, una costituzione effettiva mediante una serie di azioni.
Ancora un altro aspetto emerge dal frammento, che sarà specifico oggetto della presente disamina: l’eventuale necessità di requisiti di forma per la celebrazione degli sponsalia e l’eventuale necessità della suddetta forma per la validità degli stessi; entrambi i frammenti nulla dicono purtroppo rispetto alla necessità di una forma celebrativa277. Per accertare se davvero gli sponsalia ‘praecesserunt’ occorrerà partire da elementi concreti che attestino l’avvenuta celebrazione.
Con riguardo ai problemi suscitati nel primo passo tratto dal commento all’Editto dalla citazione di Giuliano le difficoltà sorgono innanzitutto dal fatto che non è dato sapere cosa abbia suscitato il quaesitum su cui discute il giurista, e non è esplicitata la sua interpretazione: sia il quesito sia l’opinione del giurista mancano. Dal tenore del linguaggio ulpianeo potrebbe desumersi, inoltre, che Giuliano tratti una questione teorica più che un caso pratico.
Maggiori informazioni si traggono dal commento di Ulpiano a Sabino, dove risulta da quale opera di Giuliano provenga il caso discusso, cioè il libro XXI dei Digesta, ed è conservata l’interpretazione proposta dal giurista adrianeo sulla questione278
: la deductio in domum mariti, inidonea a dar luogo a nuptiae legitimae, in quanto comportamento orientato a concretizzare la volontà di convivenza coniugale, può essere considerata come fidanzamento. Giuliano, dunque, riconosce la sussistenza degli sponsalia, qualora siano state celebrate nozze precoci.
276
Sul rapporto tra sponsalia e matrimonio si veda anche Orestano, La struttura giuridica del matrimonio romano, cit. pp. 341-347.
277
In ogni caso, della questione ci si occuperà successivamente, § 9.
278
81 Concordiamo con Tafaro279 nel riconoscere la ‘singolarità’ della visione di Giuliano, che si colloca antiteticamente rispetto alla «netta separazione concettuale, enunciata spesso dai giuristi del Principato, tra matrimonio e fidanzamento». Già Volterra280 si era occupato della questione, tentando di giustificare la posizione dell’allievo di Giavoleno Prisco richiamando la prassi sociale di far precedere il matrimonio dal fidanzamento e di chiamare ‘sponsa’ la donna che, unita al vir, non avesse i presupposti per poter essere ritenuta sua consorte. A sostegno della sua tesi l’A. riporta alcune testimonianze, stando alle quali i termini sponsus e sponsa sarebbero stati usati liberamente, e quindi in modo atecnico, nel caso di persone legate da un rapporto non matrimoniale281. L’apparente ‘imprecisione tecnico-giuridica’ di Giuliano è giustificata dal fatto che probabilmente il giureconsulto scinde la terminologia del quotidiano da quella tecnica.
È verosimile ritenere che la posizione di Giuliano sia stata molto sintetizzata da Ulpiano per l’economia del suo commento edittale, e forse anche per l’intervento dei compilatori. Probabilmente il testo del giurista severiano minus dixit quam voluit e, di certo, non fornisce un’esplicazione compiutamente articolata della posizione di Giuliano. Si potrebbe ipotizzare che il giurista adrianeo avesse compiuto un’interpretazione di tipo analogico, ravvisando lo status di fidanzamento entro un rapporto simile a quello scaturente da sponsalia ufficialmente celebrati. Forse la deductio in domum, quando è inidonea a concretizzare nuptiae legitimae, può essere considerata prova di fidanzamento se non addirittura strumento e modo per contrarlo. Non si è in
279
S. Tafaro, Pubes e viripotens nell’esperienza giuridica romana, Bari 1988, p. 173.
280
Volterra, Lezioni di diritto romano, cit. p. 391.
281
D.27.6.11.3, Ulp. 35 ad ed.: Iulianus libro vicesimo primo Digestorum tractat, in patrem debeat dari haec actio, qui filiam minorem duodecim annis nuptum dedit. Et magis probat patri ignoscendum esse, qui filiam suam maturius in familiam sponsi perducere voluit: affectu enim propensiore magis quam dolo malo id videri fecisse.; D.48.5.14.8, Ulp. 2 de adult.: si minor duodecim annis in domum deducta adulterium commiserit, mox apud eum aetatem excesserit coeperitque esse uxor, non poterit iure viri accusari ex eo adulterio, quod ante aetatem nupta commisit, sed vel quasi sponsa poterit accusari ex rescripto divi Severi, quod supra relatum est.; D.41.9.1.2, Ulp. 31 ad Sab.: […] sponsum hoc est qui nondum maritus est […].
82 grado di accertare l’ipotesi, neppure con l’aiuto di chi molto si è occupato di deductio282 e ci