Abbiamo già avuto modo di accennare alla categoria degli elementi normativi, i quali fanno il loro ingresso nel dibattito giuridico, all’interno del rapporto tra tipicità e antigiuridicità, come elementi che si distinguono per la loro connotazione “valutativa”, in contrapposizione ad altri elementi aventi carattere meramente descrittivo e privo di giudizi di valore (wertfrei) (128).
128 La scoperta della categoria dell’elemento normativo è
tradizionalmente riconosciuta a M.E. Mayer, sullo sviluppo del pensiero belinghiano, rispetto al quale l’Autore ritiene che l’elemento normativo debba essere inteso in senso puramente oggettivo anche se costituito da elementi valutativi. Come il predecessore, anche Mayer intende il fatto come elemento costitutivo autonomo del reato che precede l’antigiuridicità; sennonché, quando nella fattispecie legale sono presenti elementi normativi, il fatto non ha più un carattere meramente descrittivo e verrebbe meno la distinzione tra “fatto tipico” ed “antigiuridicità”. Di conseguenza, all’interno della fattispecie delittuosa esisterebbero concetti che non avrebbero una funzione solo indiziante dell’antigiuridicità, ma che la fonderebbero, figurando come una
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La contrapposizione tra elementi normativi ed elementi descrittivi non è sempre stata pacificamente accolta dalla dottrina: parte della manualistica, infatti, nel tentativo di realizzare un’unione tra i due concetti, è giunta all’elaborazione di due differenti teorie l’una, diretta ad affermare la natura normativa di tutti gli elementi della fattispecie, l’altra, tendente ad evidenziare il carattere descrittivo di tutti gli elementi chiamati a far parte del fatto di reato.
Tra i principali sostenitori della prima tesi ora accennata, E. Wolf, ha radicalmente escluso la possibilità di classificazione degli elementi di fattispecie in fattuali e normativi. Secondo l’Autore, tutti gli elementi della fattispecie sono normativi, tutte le fattispecie sono concettualmente di specie normativa (129),
anche se viene negato che tutti gli elementi del fatto di reato risultino “imbevuti di valore” nella medesima misura, dovendo il giudice verificare se i valori richiamati dalle norme abbiano una precedente configurazione normativa, oppure se si tratti di formule vuote destinate ad essere determinate mediante una sua valutazione soggettiva.
Il termine “normativo”, viene utilizzato secondo tre differenti accezioni: a) in primo luogo sarebbe possibile individuare un carattere genericamente normativo, determinato dalla trasfigurazione dei dati naturalistici nella dimensione giuridica; b) secondariamente si possono distinguere gli elementi normativi in senso stretto, corrispondenti ad elementi normativi giuridici o etico-sociali; c) infine, esisterebbero gli elementi normativi in senso lato, che necessitano di essere riempiti di
ratio essendi della illiceità del fatto. Per ulteriori approfondimenti si rimanda a:
M.E.MAYER, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, Heidelberg, 1923, p. 182 e ss.
129 Per gli opportuni approfondimenti dell’opera dell’autore si rimanda
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valore giuridico attraverso l’opera interpretativa e discrezionale del giudice.
Altro orientamento, che vede in H. Welzel il principale fautore, nega la distinzione tra “descrittivo” e “normativo”, in quanto tutti gli elementi del fatto avrebbero valore ontologico. L’unica differenza possibile tra i due elementi attiene alle differenti modalità precettive del concetto: mentre gli elementi descrittivi sono percepibili mediante i sensi, gli elementi normativi sarebbero suscettibili di comprensione spirituale (130).
Anche la teoria in esame è stata oggetto di critica in quanto esisterebbero elementi valutativi, come, ad esempio, il concetto di “oscenità”, di natura normativa, non suscettibile di essere ricompreso nella categoria della sussunzione meramente intellettuale (131).
Grazie ai contributi offerti da studiosi come E. Mezger (132)
e K. Engisch (133), gli elementi normativi, contrapposti a quelli
descrittivi, vengono finalmente presi in considerazione ed oggetto di più approfondito studio. Emergono, così, nuove problematiche legate, in particolar modo, per quanto a noi interessa, alla compatibilità tra questi ed il principio di
130 Si rimanda a H. WELZEL, Naturalismus und Wertphilosophie im
Strafrecht, Mannheim, Berlin, Mainz, 1935, p. 53 e ss.
131 Critica mossa da K. H. KUNERT, Die normativen Merkmale der
strafrechtlichen Tatbestände, Berlin, p. 1958. Secondo l’Autore, oggetto delle
fattispecie normative sono i dati della realtà dotati di una seconda dimensione umana che può essere definita come “spirituale”, ma solo con alcune precisazioni; la fattispecie penale sarebbe composta da un numero limitato di elementi unidimensionali, dai puri elementi di valore, da elementi di significato, da elementi di valutazione.
132 Per gli opportuni approfondimenti si rimanda a E. MEZGER, Vom Sinn
der strafrechtlichen Tatbestände, in Festschrift für Ludwig Traeger, Berlin, p. 1926.
133 K. ENGISCH, Die normativen Tatbeständselemente im Strafrecht, in
Festschrift für Edmund Mezger, Berlin und Munchen, 1954, p. 138; Id., Introduzione al pensiero giuridico, (a cura di) A. BARATTA, Milano, 1970, p. 168 e
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determinatezza. L’impiego dell’elemento normativo nella configurazione della fattispecie legale, infatti, come sostenuto già dalla dottrina meno recente (134), comporta un allargamento dei
poteri discrezionali del giudice, ponendo sul tappeto non solo un problema di tecnica legislativa, ma anche di carattere politico.
L’elemento normativo viene inteso come quell’elemento del fatto che non si riferisce immediatamente ad oggetti del mondo reale, ma a strutture di pensiero del positivo ordine normativo, come l’”altruità” delle cose sottratte o la “legittimità dell’esercizio di un pubblico ufficio”. Il giudice, in relazione a tali elementi, deve ricercare il “giudizio di valore” richiesto, dal diritto penale, da altri rami dell’ordinamento giuridico (135).
In altre parole, l’elemento normativo non si riferisce semplicemente ad un determinato stato di fatto, ma richiede al giudice un giudizio di valore, strumento mediante il quale riempire lo spazio lasciato in “bianco” (136).
Gli elementi normativi implicano sempre la mediazione interpretativa del giudice: mentre, per gli elementi descrittivi, il
134 G. BETTIOL, Sul metodo della considerazione unitaria del reato, in Riv. it.
dir. pen., 1938, p. 523. Merita di essere segnalato il pensiero dell’Autore: “in
una legislazione penale liberale assume particolare accentuazione il criterio della giustizia formale con la relativa preponderanza di elementi naturalistici nelle fattispecie delittuose, affinché i poteri discrezionali del magistrato siano ridotti ai minimi termini, mentre in una legislazione penale autoritaria riceve particolare accentuazione il criterio della giustizia sostanziale, vale a dire l’esigenza che la pronuncia del giudice si adegui quanto più possibile alle caratteristiche del caso concreto, ciò che naturalmente porta alla creazione di fattispecie delittuose impregnate di elementi normativi”.
135 M. GRUNHUT, Begriffsbildung und Rechtsanwendung im Strafrecht,
Tubingen, 1926, p. 4.
136 E. MEZGER, Op. cit., Berlin, 1926, p. 225. Quando sono presenti nella
fattispecie legale elementi normativi, e non meramente descrittivi, l’attività del giudice non è basata unicamente all’accertamento empirico, ma implica necessariamente il riferimento a valori o norme, se non addirittura ad una valutazione soggettiva da parte del giudice stesso.
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giudice dovrebbe limitarsi a compiere una mera operazione ricognitiva, avente ad oggetto un dato della realtà naturalistica, gli elementi normativi fanno sì che il giudice debba anche esprimere una valutazione per accertare quella particolare nota di qualificazione di cui il fatto è investito (137).
Di particolare importanza risultano le teorie tendenti a distinguere gli elementi normativi dai concetti normativi. Sebbene, secondo certa opinione, “elementi” e “concetti” normativi sono espressioni di significato equivalente, per altri Autori si tratterebbe di entità da tenere nettamente separate.
L’elemento normativo si differenzia dal concetto normativo in quanto, nel primo, la normatività è una nota strutturale, mentre nel secondo è carattere di un’operazione intellettiva che rappresenta dati omogenei o unifica dati eterogenei (138).
137 G. RUGGIERO, Gli elementi normativi della fattispecie penale, I, Lineamenti
generali, Napoli, 1965, p. 122. La particolarità che, in questi casi, si verifica, è
che quando impiega elementi normativi, la fattispecie penale, anziché denotare una classe di fatti attraverso la enumerazione di note caratteristiche rilevabili con i sensi o attraverso il riferimento a modi di pensare o di esprimersi propri dell’ambiente sociale, ma avalutativi, la denota attraverso l’applicabilità, a tale classe di fatti, di una qualifica normativa. Così A. PAGLIARO, Op. cit., Milano, 2003, p. 55.
Secondo altra dottrina “Sono elementi normativi della fattispecie penale quei concetti i quali esprimono una qualifica normativa Q, connessa con la conseguenza posta da una norma extrapenale (c.d. integratrice) ed in tal modo richiedono per l’applicazione di tale qualifica (e quindi della fattispecie penale che la contiene) ai dati materiali della esperienza, di rifarsi alla fattispecie di dette norme integratrici”. D. PULITANÒ, L’errore di diritto nella teoria del reato, Milano, 1976, p. 236.
138 L’elemento normativo si differenzierebbe, altresì, dal concetto
funzionalmente normativo “puro” o “misto” a dati naturalistici (come i concetti di “azione”, di “omissione” o di “colpa”), a causa del suo parametro di determinazione. Di conseguenza “elemento” normativo è quello che possiede una struttura normativa, mentre “concetto” normativo è quello che ha una funzione normativa. L.RISICATO, Op. cit., Milano, 2004, p. 71.
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Degna di importanza, comunque, è l’interferenza tra le due terminologie: basti pensare alla problematica del reato colposo, che avremo modo di approfondire nel corso della trattazione, laddove la regola precauzionale violata determina un fenomeno di eterointegrazione dell’elemento normativo “colpa”.
Sempre nell’ambito di un tentativo di classificazione degli elementi normativi, possiamo distinguere gli elementi normativi
positivi e negativi, a seconda che siano orientati verso la qualifica
di punibilità o di non punibilità (139), e tra elementi normativi astratti ed elementi normativi concreti.
Mentre gli elementi normativi concreti sarebbero quelli che necessitano di essere determinati in rapporto con un accadimento concreto (si pensi alla regola precauzionale violata nel reato colposo), gli elementi normativi astratti, presenti all’interno del solo reato doloso, contribuirebbero, assieme agli altri elementi descrittivi, a delineare il comportamento incriminato (140).
139 G. RUGGIERO, Op. cit., Napoli, 1965, p. 252. L’Autore ritiene più
opportuno distinguere tra elementi normativi di fattispecie punibili ed elementi normativi di fattispecie non punibili, anche se la precisazione non contribuisce a definire il senso compiuto dell’utilità della classificazione.
140 A ben vedere, la distinzione tra elementi normativi astratti e concreti
altro non è che il discrimen tra reato doloso e colposo. Distinzione che vede quale maggiore esponente A. PAGLIARO, Il fatto di reato, Palermo, 1960, p. 274. Secondo l’Autore, i reati dolosi si differenziano da quelli colposi solo sulla base della rispettiva struttura: mentre la fattispecie dolosa delinea il comportamento incriminato attraverso elementi descrittivi o normativi astratti, quella colposa lo configura giovandosi di elementi normativi concreti. Di conseguenza, secondo tale ragionamento, si tratterà di illecito doloso fino a che la fattispecie penale non si giovi di elementi di valutazione desunti da fonti diverse da se medesima mentre, nel caso in cui vi sia un rinvio ad un’altra fonte di valutazione, sarà necessario distinguere tra il rinvio ad una valutazione astratta (reato doloso), che esprima in sé tutto il suo contenuto, ed il rinvio ad una valutazione concreta (reato colposo), caratterizzata dal fatto che “nel possibile contenuto della pura valutazione, viene isolato un accadimento determinato in individuo, in relazione al quale soltanto si
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Gli elementi normativi si presentano, secondo altra corrente di pensiero, come una particolare classe di concetti indeterminati, bisognosi di una valutazione necessaria per la loro applicazione al caso concreto, valutazione che può essere intesa o come soggettiva e personale del soggetto che è chiamato ad applicare il diritto, oppure come precedente valutazione
altrui, recante, comunque, una “caratteristica di
indeterminatezza”. Sempre secondo tale impostazione, però, non tutti gli elementi normativi esprimono concetti indeterminati essendo, la determinatezza, dipendente dalla possibilità di circoscrivere, in maniera precisa, i presupposti per la loro
applicazione (141).
Non solo: la problematica del rapporto tra elemento normativo e determinatezza del parametro di volta in volta richiamato dal Legislatore, mediante la tecnica di normazione sintetica, non deve indurre a ritenere che l’ampiezza del parametro significhi, di per sé, indeterminatezza dello stesso. Piuttosto, come altrove sottolineato (si veda Cap. I, § 4), mentre non si pongono particolari problematiche in ordine agli elementi normativi giuridici, laddove il rinvio attiene ad un dato oggettivo ed univoco, gli elementi normativi non giuridici sono assimilabili agli elementi elastici, per la natura variabile del parametro valutativo (142).
considerano adempiuti i presupposti che consentono di delineare il substrato reale dell’elemento normativo”.
141 K. ENGISCH, Op. cit., Berlin, 1954, p. 147. I concetti che si riferiscono a
valori sono sempre, secondo l’Autore, concetti normativi, della cui categoria fanno parte sia concetti giuridici che extragiuridici, sebbene, di solito, i problemi di indeterminatezza riguardino essenzialmente questi ultimi. Gli elementi normativi, quindi, si riferiscono a dati che possono essere pensati e rappresentati solo sotto il presupposto logico di una norma. Tanto più è determinato il presupposto di applicazione, tanto più preciso è il concetto normativo.
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Un’importante questione che deve essere analizzata, prima di procedere alla individuazione dei fattori in grado di differenziare gli elementi normativi dalle norme penali in bianco, è quella di stabilire se a concorrere alla descrizione della fattispecie legale siano i soli elementi normativi o anche le norme a cui questi si riferiscono, ovvero verificare il rapporto intercorrente tra gli elementi normativi e le norme da questi richiamate.
In altre parole, stabilire se le norme incriminatrici configurate attraverso elementi normativi descrivano una figura di reato già di per sé completa e chiusa oppure una figura che necessiti di essere completata dalle norme cui si riferiscono gli elementi normativi (143).
Secondo l’orientamento che riteniamo di prediligere, gli elementi normativi sarebbero dotati di una propria autonomia rispetto alle norme cui si riferiscono, potendo, solo essi, concorrere alla descrizione della figura del reato, mentre le norme giuridiche o extragiuridiche richiamate costituirebbero solo i “presupposti” o “i criteri di applicazione” (144).
Tale soluzione prende le mosse dal fatto di concepire gli elementi normativi come “concetti qualificatori”, ovvero come quelli che, utilizzando parole di importante dottrina, “servono a qualificare cose, proprietà o relazioni, secondo norme o valori” (145).
143 Si tratta di una alternativa che acquista un importante rilievo sul
piano che a noi interessa, ovvero quello di stabilire se le norme richiamate dagli elementi normativi siano o meno norme integratrici della legge penale. G. L. GATTA, Op. cit., Milano, 2008, p. 42. Sul rapporto tra elementi normativi e
principio di riserva di legge si rimanda a A.PAGLIARO, Op. cit., Milano, 2003,
p. 54 e ss.
144 D. PULITANÒ, Illiceità espressa e illiceità speciale, in Riv. it. dir. proc. pen.,
1967, p. 96 e ss.
145 Si segnala il fondamentale contributo di U. SCARPELLI, Contributo alla
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Così, un conto è il significato normativo da attribuire alla locuzione “altrui” ed un conto sono le norme in base alle quali si determina il modo con cui l’”altruità” viene a prodursi di volta in volta. Queste ultime norme, come confermato da autorevole dottrina, non divengono parte integrante della norma incriminatrice, in quanto non aggiungono nulla alla valutazione normativa già contenuta integralmente nella regola di condotta, ovvero non entrano a costituire la materia del divieto, in quanto fattispecie astratte sulla base delle quali è possibile accertare se un determinato bene appartenga ad un soggetto piuttosto che ad un altro (146), così come il concetto di “colpa”, come vedremo
dettagliatamente nella seconda parte dello studio, rimane il medesimo nonostante il continuo mutamento delle diverse regole cautelari presenti all’interno dell’ordinamento.
In conclusione, ci possiamo domandare quale sia la ragion d’essere e la funzione degli elementi normativi nell’ambito delle tecniche di costruzione delle norme penali.
seguente esempio: supponendo che, nell’evoluzione del diritto, vi sia un cambiamento nei fatti ai quali l’ordinamento collega la situazione in cui un soggetto ha libertà di godere e disporre di una cosa, non vi sarà la necessità di cambiare il concetto di proprietà ma occorrerà introdurre dei mutamenti nelle proposizioni che enunciano la connessione tra la situazione che configura le condizioni di impiego del concetto di proprietà e fatti che non costituiscono condizioni di impiego di tale concetto. L’idea degli elementi normativi come concetti qualificatori è decisiva per distinguere l’elemento normativo, ovvero elemento facente parte della fattispecie legale astratta che contribuisce a descrivere, dalle norme da questo richiamate. Le norme cui gli elementi normativi si riferiscono, in altre parole, servono solamente a determinare l’effetto di qualificazione (ovvero l’attribuzione della qualifica normativa), ma non si identificano con la qualifica espressa dagli elementi normativi. Il significato dell’elemento normativo è del tutto indipendente dal significato e dal contenuto delle norme da esso richiamate. Così G. L. GATTA, Op. cit.,
Milano, 2008, p. 52.
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Riteniamo che gli elementi normativi rappresentino, per quanto attiene alla loro ragion d’essere, una necessità derivante dal carattere accessorio che il diritto penale possiede rispetto ad
altri rami dell’ordinamento, apportando una propria
regolamentazione su una situazione già qualificata da tali rami dell’ordinamento giuridico, mentre la funzione assolta da tali elementi sarebbe da individuare nell’elastico adattamento della fattispecie penale al mutamento eventuale della realtà giuridica (147).