2. IL SERVIZIO DI DISTRIBUZIONE DEL GAS IN ITALIA
2.2 Il servizio di distribuzione del gas come servizio pubblico
La nozione di servizio pubblico ha da sempre costituito il terreno di un profondo dibattito, non solo dottrinale, ma anche politico, economico e sociale. Con il tempo vi sono maturate due teorie, quella oggettiva, e quella soggettiva. Con la prima si considerano pubblici tutti quei servizi che vengono assunti da una Pubblica Amministrazione, con la seconda sarebbero da considerarsi pubblici quei servizi caratterizzati dalla rilevanza sociale degli interessi perseguiti, indipendentemente dal fatto che a svolgerle in concreto fosse un’Autorità pubblica o un soggetto privato88. Con il tempo è prevalsa la seconda teoria nel dibattito dottrinale e giurisprudenziale, tant’è
86 Ferla S., Il servizio pubblico di distribuzione del gas Naturale. Edizione 2012
87 Fazioli R., La Riforma della Distribuzione Gas in Italia: implicazioni patrimoniali, finanziarie e di
regulation 2014
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che, “gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione
dei servizi pubblici che abbiano per oggetto la produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo delle comunità locali”89. Ciò che caratterizza il servizio pubblico, sotto il profilo oggettivo, è la propria capacità di soddisfare bisogni di carattere sociale ritenuti dalla collettività meritevoli di tutela; con la conseguenza che il concetto di servizio pubblico rischia di diventare, per sua natura, relativo e modificabile nel tempo e nello spazio.90 Sul piano soggettivo il servizio pubblico è strettamente e connesso con le competenze assegnate per legge agli Enti locali, con la conseguenza che l’individuazione della natura pubblica di un determinato servizio non può prescindere dall’indagine delle funzioni e dei compiti dell’Ente che quel servizio intende assumere.
Con specifico riferimento al servizio di distribuzione di gas naturale la qualificazione di servizio pubblico è operata direttamente dal Legislatore dall’art14, comma 1 del D:lgs n 164/2000. Anche se manca una qualificazione normativa, il servizio di distribuzione del gas è ugualmente riconducibile alla nozione di servizio pubblico per come, da ultimo, è ricostruita.
Infatti l’intervento di regolazione del mercato è reso necessario dalle caratteristiche intrinseche del servizio di distribuzione, nella misura in cui lo svolgimento del servizio presuppone la disponibilità della rete91. Inoltre l’attività di regolamentazione del settore svolta dall’AEEG è preordinato a garantire il diritto a ogni cittadino ad usufruire di tale servizio, la continuità e la qualità del medesimo, l’accessibilità delle tariffe e la copertura territoriale dell’ambito di riferimento.92 Una caratteristica importante del servizio di distribuzione è che non risulta direttamente destinato al pubblico, quanto piuttosto a beneficio del soggetto che assume l’esercizio dell’attività di vendita a favore del cliente finale. Questo non significa negare la caratteristica qualificante di servizio pubblico, infatti una volta separata l’unitaria attività di gestione, comprensiva tanto dei compiti di diretta erogazione quanto della gestione delle reti, degli impianti e degli ulteriori beni strumentali, ecco che appare coerente ritenere che vadano attualmente qualificate come di servizio pubblico, non solo le attività direttamente a favore degli
89 Aart 22 della legge 8 giugno 1990 poi con l’art 112 del D.lgs. n . 267/2000 90 Mulazzani M., I servizi pubblici locali di distribuzione del gas, Milano 2006. 91 Fonte: ibidem
92 Petrina A., Il processo di liberalizzazione del servizio pubblico di distribuzione del gas, in
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utenti finali, ma anche quelle ad esse immediatamente strumentali, caratterizzate e differenziate, per lo svolgimento dell’attività di erogazione in senso proprio.93
Sotto l’aspetto normativo il servizio pubblico di distribuzione del gas non si può dire completo se non si prende in considerazione il rapporto tra la normativa generale dettata dall’art.113 del Testo Unico degli Enti locali e la specifica disciplina del settore.94 Con riferimento ai servizi pubblici di rilevanza economica si individuano tre temi fondamentali95:
Quello di proprietà delle reti e delle infrastrutture strumentali all’esercizio dei servizi pubblici;
Quello della gestione delle reti e delle infrastrutture strumentali all’esercizio dei servizi pubblici;
Quello delle forme e delle modalità di erogazione dei servizi pubblici di rilevanza economica.
Con riferimento alla proprietà delle reti e delle infrastrutture strumentali all’esercizio dei servizi pubblici il quadro normativo è chiarissimo:
1) “..gli enti locali non possono cedere la proprietà degli impianti, delle reti e
delle altre dotazioni destinati all’esercizio di servizi pubblici di cui al comma 1, salvo quanto stabilito dal comma 13”96
2) Il richiamato comma 13 dispone che “Gli enti locali, anche informa associata,
nei casi in cui non sia vietato dalle normative di settore, possono conferire la proprietà delle reti, degli impianti, e delle altre dotazioni patrimoniali a società a capitale interamente pubblico, che è incedibile. Tali società pongono le reti, gli impianti e altre dotazioni patrimoniali a disposizione dei gestori incaricati della gestione del servizio o, ove prevista la gestione separata della rete, dei gestori di quest’ultima, a fronte di un canone stabilito dalla competente Autorità di settore, ove prevista, o dagli enti locali. Alla società suddetta gli enti locali possono anche assegnare, ai sensi della lettera a) del comma 4, la gestione delle reti, nonché il compito di espletare le gare di cui al comma 5”.
Tali disposizioni, però, non si applicano alle Regioni a Statuto speciale ed alle Province autonome di Trento e di Bolzano, nel caso in cui risultassero incompatibili con le
93 Mulazzani M., I servizi pubblici locali di distribuzione del gas, Milano 2006 94 Mariani, Menaldi., Il servizio di distribuzione del gas, 2009
95 Art 113 D.Lgs.n 267/2000
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attribuzioni previste dallo Statuto e dalle relative norme di attuazione97 In altri termini da viene affermato o il principio dell’incedibilità dei beni strumentali all’esercizio dei servizi pubblici locali e dunque il principio della proprietà pubblica dei relativi assets, o viene esplicitamente ammessa la possibilità che gli stessi Enti locali conferiscano la proprietà di detti beni a società a totale capitale pubblico, incedibile98. Per quanto riguarda invece gli investimenti svolti sulla rete dai privati, alla fine della concessione quella parte di rete può rientrare nella proprietà dell’Ente oppure essere messa come base della gara.
Per quanto riguarda la gestione delle reti e delle infrastrutture strumentali all’esercizio dei servizi pubblici, il comma 3, dell’art 11399, demanda alle discipline di settore l’individuazione dei casi in cui la gestione di detti assets può essere separata da quella di erogazione del servizio, affermando al contempo il principio per cui “è, in ogni caso,
garantito l’accesso alle reti a tutti i soggetti legittimati all’erogazione dei relativi servizi”100. La norma sembra affermare che di regola, la gestione delle reti è connessa con l’erogazione del servizio, salvo le ipotesi in cui le discipline di settore non dispongano la separazione delle due attività; nel qual caso rimane fermo il principio della libertà di accesso alla rete da parte del soggetto erogatore del servizio101.
Nel caso in cui l’attività di gestione delle reti e delle infrastrutture fosse stata separata dall’attività di erogazione del servizio, la gestione delle reti poteva essere affidata sia
Direttamente secondo il meccanismo in houseproviding, ovvero a società di capitali a totale capitale pubblico che realizzano la parte più importante della propria attività nei confronti dell’ente che la controlla.(adesso non esiste più questa possibilità)
• Previo espletamento di procedure di evidenza pubblica, a imprese idonee.