SOXA: confronto con la LEGGE 262/2005:

Così come il SOXA lo è stato e lo è tuttora per gli Stati Uniti, a livello nazionale è stata la Legge per la tutela del risparmio a porre in rilievo la tendenza ad una maggiore durezza dell‟assetto legislativo a scapito dell‟autonomia statutaria. A differenza della riforma societaria del 2003, che ha riconosciuto ampi margini all‟autoregolamentazione privata, la legge n. 262/2005 incorpora molti principi fino ad oggi contenuti nei codici di autodisciplina, tramutandoli in norme cogenti ed inderogabili. Su queste tematiche la recente legge n. 262, approvata lo scorso 28 dicembre 2005, ha introdotto numerose novità in materia di governance delle società italiane. In tale contesto, particolarmente innovative sono le disposizioni introdotte in tema di responsabilità e obblighi relativi all‟informativa societaria, in analogia con quanto introdotto dalle section 302 65

e 40466

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Il legislatore americano, in questa sezione, richiede alla SEC di regolamentare entro 30 giorni con decreti attuativi, la responsabilità delle società per i reports finanziari da loro emessi. La legge da, infatti, mandato alla SEC di richiedere ai CFO e ai CEO, o persone che svolgono funzioni similari, la certificazione annuale e trimestrale dei reports finanziari ad essa inviati. La suddetta certificazione, è obbligatoria per tutte le imprese che inviano periodici reports alla SEC secondo le regole previste dalle sezioni 13(a) o 15(d) del Securities and Exchange Act del 1934. Chi firma i reports deve, anzitutto, rivederli e soprattutto deve garantire che gli stessi non contengano poste non vere od omissioni di fatti materiali al fine di non rendere il report ingannevole; inoltre, tutte le informazioni contenute nelle su menzionate comunicazioni devono correttamente presentare, in tutti gli aspetti materiali, i risultati e le condizioni finanziarie dell‟emittente per il periodo a cui esso si riferisce. La legge prosegue indicando che chi certifica i reports è responsabile della creazione, del mantenimento e del design del sistema di controllo interno, nonché deve anche averne valutato la sua efficacia e riportato le sue valutazioni sulla stessa. Altre obbligazioni a carico del certificatore sono la comunicazione ai revisori e all‟audit committee di tutte le deficienze significative e debolezze materiali nel design o nelle operazioni del sistema di controllo interno che possono influenzare le operazioni di registrazione, elaborazione, sintesi ed report di dati finanziari. Inoltre, ogni frode, indipendentemente dalla sua materialità, deve essere comunicata ai revisori indipendenti se commessa da impiegati che hanno un ruolo significativo nel sistema di controllo interno.

66 _{La SEC ha anche il mandato di richiedere, alle stesse società tenute ad effettuare periodici reports}

secondo le sezioni 13(a) e 15(d) del Securities Exchange Act del 1934, un report sul loro sistema di controllo interno che deve esprimere la responsabilità del management per la creazione ed il

99 dello statunitense Sarbanes-Oxley Act. Le nuove disposizioni si applicano a tutte le società con azioni quotate in Italia. Queste dovranno provvedere a nominare la figura del "Dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili e societari" nonché a corredare l‟informativa finanziaria ed il bilancio con dichiarazioni ed attestazioni di corrispondenza al vero nonché di adeguatezza ed effettiva applicazione delle cosiddette procedure amministrative e contabili. Tuttavia, a differenza del Soxa, giudicato in generale come un provvedimento chiaro, coerente ed efficace e spesso indicato come modello di riferimento, molte norme contenute nella legge 262/2005 sono state spesso criticate e ritenute “blande, talvolta dirigiste, spesso oscure, ad attuazione ritardata e quasi sempre di dubbia efficacia 67”. La legge in questione, infatti, in molte parti entra eccessivamente nel dettaglio, comprimendo l‟autonomia d‟impresa. Alcune norme ivi contenute si ponevano addirittura in conflitto con altre disposizioni presenti nel nostro ordinamento giuridico, e quindi sono destinate a creare difficoltà applicative ed operative all‟interno dello stesso sistema nazionale. Ci riferiamo ad esempio, al voto “a scrutinio segreto” per le elezioni delle cariche sociali (nuovo art. 147-ter del T.U.F.) che, oltre ad essere in contrasto con il principio fondamentale di trasparenza, sembra essere incoerente con la norma di cui all‟art. 2375 c.c., in base al quale il verbale delle deliberazioni assembleari deve essere redatto in modo tale da consentire l‟identificazione dei soci favorevoli, astenuti o dissenzienti rispetto ad una determinata votazione. Tale norma è stata poi abrogata con l‟introduzione del Decreto Pinza, il quale è un decreto correttivo, appunto, della legge 262/2005. Inoltre, se alcune disposizioni della legge n. 262/2005, come nel caso della nuova disciplina relativa agli incarichi dei revisori dei conti vanno nella giusta direzione e nel senso seguito nelle legislazioni di altri stati, molte altre non sembrano trovare riscontro in altre realtà europee. Con riferimento agli assetti istituzionali di vigilanza, la legge 262/2005 conferma l‟impianto basato sulle cinque autorità chiamate a vigilare sui mercati finanziari (Banca d‟Italia,

mantenimento di un‟adeguata struttura e di adeguate procedure di controllo interno che garantiscano adeguate informazioni finanziarie; lo stesso management deve valutare periodicamente l‟efficacia del sistema di controllo interno sopra menzionato. Le società di revisione, registrate presso il Public Company Accounting Oversight Board, che emettono audit reports per gli emittenti di cui sopra, devono attestare e comunicare la valutazione effettuata dal management.

67 _{Cfr. Il Sole 24 ore, 13 gennaio 2006, p. 5. L‟ex presidente della CONSOB, prof. Guido Rossi, ha}

definito la nuova legge sul risparmio come “una delle più brutte degli ultimi trent‟anni”, “tecnicamente obbrobriosa, fatta in fretta e furia”

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CONSOB, Autorità Antitrust, COVIP e ISVAP) 68; affida a tali autorità il compito di individuare le forma di coordinamento per l‟esercizio delle rispettive competenze; modifica la ripartizione delle funzioni tra Banca d‟Italia e Autorità Antitrust: la competenza relativa alla vigilanza sugli abusi di posizione dominante e sulle intese passa dalla Banca centrale all‟antitrust, mentre per le operazioni di acquisizione di cui all‟art 19 del T.U.B. e di concentrazione ai sensi dell‟art. 6 della legge n. 287/1990 69

che riguardano le banche sono necessarie sia l‟autorizzazione della Banca centrale, sia quella dell‟Antitrust (art. 19) 70

. Con il mantenimento di un modello di vigilanza del genere, è chiaro, che non viene scongiurato il rischio di sovrapposizione dei ruoli e funzioni che potrebbero far perdere la chiara definizione delle rispettive responsabilità. Probabilmente sarebbe stato molto più efficace una scelta improntata ad una più netta ripartizione delle competenze da affidare ad un numero minore di authorities. Rainer Masera 71, nel libro da lui scritto “Corporate Governance nelle banche” propone una soluzione improntata su tre soli organi:

1. A Banca d‟Italia il compito di tutelare la sicurezza e la stabilità del sistema bancario e finanziario in genere;

2. Alla CONSOB spetta la vigilanza sulla trasparenza e protezione degli investitori;

3. All‟Autorità Antitrust l‟incarico di promuovere la concorrenza, anche per il settore bancario, e l‟efficacia allocativa dei mercati dei capitali.

Secondo l‟autore, un modello siffatto di vigilanza avrebbe garantito l‟instaurarsi di relazioni più semplici e più chiare tra le autorità e tra queste e i soggetti vigilati. Come ultimo opinione, Masera, sostiene poi l‟opportunità di una valutazione circa l‟introduzione di un‟Autorità indipendente preposta alla tutela dei consumatori di prodotti/servizi bancari e finanziari, così com‟è negli Stati Uniti, dove tali compito sono

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La legge 262/2005 prevede l‟istituzione di una Commissione per la tutela del risparmio. Si tratta di un organo collegiale alle dirette dipendenze funzionali del Presidente del Consiglio dei Ministri, le cui funzioni e requisiti di nomina dei componenti dovranno essere stabiliti da un regolamento del governo

69 _{Norme per la tutela della concorrenza e del mercato}

70 _{si ricorda che all‟art 20 comma 2 della legge n. 287/1990 -abrogato dalla legge n. 262/2005 - attribuiva}

a banca d‟Italia le competenze ad applicare la normativa antitrust ogni qualvolta un‟operazione riguardasse un istituto di credito. In ogni caso i provvedimenti della Banca d‟Italia venivano adottati sentito il parere dell‟autorità Antitrust

71 _{Ministro del Bilancio e Programmazione Economica nel governo Dini, attualmente docente di}

101 demandati al sistema della Riserva Federale, poiché tale scelta sarebbe coerente con la crescente attenzione riservata ai diritti dei consumatori in ambito comunitario.