Ulteriori considerazioni sul processo negoziale FRAND

Sebbene la Commissione europea, la Corte di giustizia, e le Corti nazionali (compresi i giudici inglesi coinvolti nel caso Unwired) abbiano riconosciuto la funzione garantista degli impegni FRAND, l’interpretazione circa il loro contenuto non è ancora unanime. Tutti gli attori istituzionali infatti concordano nel ritenere che le parti di un accordo di licenza FRAND si trovino nella posizione migliore per determinare i termini contrattuali più appropriati alla situazione specifica e che, pertanto, il principio del processo negoziale FRAND dovrebbe agire come benchmark che guida l'intera trattativa verso il giusto equilibrio tra gli interessi coinvolti, tenendo in considerazione

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tanto i rischi di hold up brevettuale che le criticità legate al reverse

hold up, attraverso soluzioni che remunerino gli investimenti effettuati

dai SEP holder senza compromettere l’utilizzo della tecnologia brevettata e dello standard.

Il modello comportamentale delineato nella sentenza Huawei ha avuto l’obbiettivo di riportare le parti al tavolo negoziale, usando la minaccia della responsabilità antitrust, da un lato, e l'applicazione del provvedimento ingiuntivo, dall’altro, come incentivi verso una soluzione FRAND condivisa. A differenza dei loro omologhi statunitensi, gli attori istituzionali europei non si sono impegnati ad elaborare algoritmi attraverso cui calcolare la royalty FRAND, ma piuttosto si sono preoccupati di predisporre una cornice regolatoria funzionale all’autonoma individuazione del prezzo da porre a base dell’accordo di licenza376, preferendo l'adozione di una gamma di royalty FRAND (“range”), piuttosto che di un canone unico (“single

rate”), per facilitare alle parti al raggiungimento di un soddisfacente

esito della negoziazione e, in ultima analisi, evitare una determinazione della royalty in sede contenziosa. Infatti, l'identificazione di una serie di termini FRAND egualmente legittimi conferisce alle parti una flessibilità contrattuale significativa, in linea con la funzione economica degli impegni FRAND, tesa a remunerare adeguatamente il SEP holder senza sacrificare gli interessi dei licenziatari.

Nell’esercizio della propria funzione nomofilattica anche la Corte di giustizia non ha specificato il contenuto delle condizioni FRAND, ma ha elaborato un quadro negoziale con obblighi gravanti su entrambe le

376 In questi termini v. Baron J.A., Pentheroudakis C., Thumm N., FRAND Licensing

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parti al fine di raggiungere un equilibrio tra gli interessi reciproci e promuovere il raggiungimento di un accordo.

Così ragionando, anche con riguardo agli approcci (“step by step” e “cumulativo”) di valutazione delle trattative negoziali e della responsabilità del loro fallimento, sarebbe preferibile un’interpretazione flessibile del galateo negoziale atta a sostenere la determinazione consensuale delle condizioni FRAND.

Non è però condivisibile la posizione di coloro che, pur utilizzando il più flessibile approccio cumulativo, non ritengono vincolante dare inizio alle trattative con proposte FRAND (é il caso del giudice Birss), circostanza che potrebbe legittimare le parti ad esigere condizioni di licenza così divergenti (sebbene non manifestamente irragionevoli) da rendere successivamente difficile trovare un compromesso.

L'offerta iniziale e la relativa controfferta, anche alla luce dell’attenzione loro attribuita soprattutto dalle Corti tedesche, sembrano infatti rivestire un ruolo più rilevante rispetto ad altre fasi della trattativa, poiché è attraverso la loro proposizione che le parti acquisicono piena coscienza delle reciproche aspettative.

Pertanto, consentire ad esse di aprire i negoziati con offerte che si collochino al di fuori del FRAND “range” potrebbe essere in contrasto con l'obiettivo di incoraggiare un risultato condiviso sulle condizioni di licenza. Diversamente, un modello negoziale che attribuisse una maggiore responsabilità nelle fasi iniziali della trattativa sarebbe più conforme al principio di diritto in base al quale l’acronimo FRAND non si riferisce soltanto alle condizioni di licenza, ma disciplina anche il processo attraverso cui si delinea l’intero assetto contrattuale.

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Riflessioni conclusive e soluzioni di policy

L’approccio europeo nelle vertenze riguardanti i brevetti essenziali appare in definitiva radicato nel far valere “l’accountability” delle parti in relazione al processo negoziale FRAND, in base alla convinzione secondo cui l’attività di auto-disciplina di licenziatari e licenzianti, guidata e coordinata dalle SSOs, sembra capace di offrire il giusto bilanciamento tra gli interessi di tutela della concorrenza e quelli posti a difesa della proprietà intellettuale in un ambito strategico per la promozione dell’innovazione e della ricerca tecnologica³⁷⁷. Tanto è vero che l’osservanza del galateo delle trattative, delineato nella sentenza Huawei, può incidere profondamente sull’esito delle controversie, segnando un discrimine tra vittoria e soccombenza. Tuttavia, l’imposizione di maggiori oneri negoziali posti in capo al SEP holder dalla Corte di giustizia non dovrebbe esonerare gli attori istituzionali dal trascurare i rischi di reverse hold up.

Non a caso la Commissione Europea già nei casi Samsung e Motorola del 2014 ha evidenziato che il giudizio sui caratteri propri e specifici della condotta abusiva contestata al SEP holder che eserciti l’azione inibitoria, debba essere subordinato all’analisi economica degli effetti del presunto abuso sul mercato unico europeo. Tale modus operandi appare necessario per scongiurare il duplice rischio di dilatare in misura eccessiva la speciale responsabilità dell’impresa dominante implicitamente contemplata dall’art. 102 TFUE e di tutelare le singole

377 Per una prospettiva economica del rapporto tra diritto antitrust e brevetti essenziali in Europa, Stati Uniti, Cina, India, Giappone e Corea, v. Padilla J., Ginsburg D. H., Wong-Ervin K. W., Antitrust Analysis Involving Intellectual

Property and Standards: Implications from Economics, in Harvard Journal of Law & Technology, 2019.

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imprese concorrenti piuttosto che la concorrenza in quanto interesse pubblico.

Ma l’attenzione riservata alle condotte negoziali tra le parti potrebbe indicare anche la ritrosia delle Istituzioni europee e nazionali a misurarsi con la determinazione puntuale della royalty “fair and

reasonable”, questione risolta con l’assunto secondo cui il “giusto

prezzo” vada individuato in un range di soluzioni economicamente soddisfacenti per le parti. Sebbene tale impostazione appaia in linea generale condivisibile, essa risente della difficoltà delle autorità antitrust e delle Corti ad applicare l’art. 102 TFUE in merito al profilo dei prezzi eccessivi.

Né, per come si evince dal testo delle linee guida del 2011 sugli accordi di cooperazione orizzontale, i principi enucleati dalla Corte di giustizia europea nella sentenza United Brands³⁷⁸ in tema di prezzi eccessivi possono fungere da guida per la valutazione della ragionevolezza del canone richiesto per l’utilizzo dei SEPs, poiché “i

metodi basati sul costo non sono adeguati a questo contesto a causa della difficoltà di valutare i costi attribuibili allo sviluppo di un particolare brevetto o gruppi di brevetti”³⁷⁹.

Difficoltà che, per un verso, hanno contribuito ad indurre le Corti nazionali a concentrarsi sulle condotte negoziali poste in essere dalle parti piuttosto che sul calcolo matematico del canone che avrebbero

378 Corte di giust., 14 febbraio 1978, causa 27/76, United Brands, cit. La Corte di giustizia ha in particolare elaborato un test sulla valutazione antitrust dei prezzi eccessivi imposti dall’impresa in posizione dominante che si basa nel sindacare: 1) la differenza tra i prezzi praticati e i costi sostenuti; 2) l’irragionevolezza delle condizioni economiche a confronto con gli altri prodotti concorrenti.

379Commissione europea, Linee direttrici sull’applicabilità dell’articolo 101 del

trattato sul funzionamento dell’Unione europea agli accordi di cooperazione orizzontale, 2011, cit., par. 289.

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dovuto pattuire e, per l’altro, hanno determinato la posizione di quegli autori che considerano la soluzione delle questioni relative alla valutazione della royalty “fair and reasonable” riconducibile al diritto dei contratti piuttosto che a quello antitrust³⁸⁰.

Del resto la Commissione Europea, nell’unico caso ad oggi avviato a seguito dell’imposizione di royalty “eccessive”da parte dell’incumbent (i.e. il caso Rambus del 2009), ha costruito l’intero impianto accusatorio sulla base di una condotta escludente adottata in assenza di posizione dominante (ossia ha contestato la mancata disclosure dei propri SEPs da parte di Rambus nelle more del processo di standardizzazione), piuttosto che sull’individuazione degli elementi necessari a supportare l’eventuale sussistenza di un abuso di sfruttamento puro.

380 V. in particolare Picht P., The ECJ rules on standard-essential patents: thoughts

and issues post-Huawei, in European Competition Law Review, 2016, pp. 370 e 371.

Per una diversa visione v. Libertini M., Brevi riflessioni sulla sentenza Huawei:

verso una regolazione delle licenze FRAND di “Standard Essential Patents”, p. 17,

cit. Secondo la condivisibile opinione dell’autore “l’impegno FRAND, e il buon

funzionamento dello stesso, costituiscono – almeno nella prospettiva del diritto antitrust europeo - condicio iuris per l’esenzione ex lege degli accordi di standardizzazione perle tecnologie avanzate (ciò ai sensi dell’art. 101.3 T.F.U.E.). Il dovere civilistico di buona fede, che discende dall’impegno FRAND (impegno a sua volta imposto da principi propri del diritto della concorrenza), si riempie poi di contenuti operativi concreti proprio in base a criteri di buon funzionamento complessivo del mercato.

In ogni caso, l’ordinamento non ha compartimenti stagni e la tutela della concorrenza fra imprese è un principio generale, che può indirizzare l’applicazione di norme generali come quelle sulla validità o l’efficacia o l’interpretazione dei contratti, come può indirizzare – in altri contesti - l’applicazione delle norme sulla legittimità degli atti amministrativi. Non si deve pensare il diritto antitrust come un comparto separato ed autosufficiente dell’ordinamento”.