Le variazioni Profili giuridic

Come sintetizzato all’inizio di questo capitolo il giudice, dopo aver valutato la sussistenza dei requisiti sostanziali in capo alla canzone dell’attore e, nello specifico, una volta accertato che questa meriti tutela in quanto dotata di carattere creativo dovrebbe porre in essere una seconda fase di giudizio incentrata sul confronto tra i due brani al fine di stabilire in quale rapporto questi si trovino uno nei confronti dell’altro. Tale giudizio si renderebbe necessario in quanto, come premesso, l’art. 2 c. 2 l.a. comprende nel novero delle opere tutelabili anche le “variazioni costituenti di per sé opera originale” e quindi, da un punto di vista logico, si dovrebbe accertare se l’opera del convenuto possa costituire una variazione originale meritevole anch’essa di tutela. Nel già citato primo grado di giudizio della sentenza Endrigo c. Bacalov, il giudice, nonostante l’esito della prima fase di giudizio avesse concluso che la frase melodica elaborata dall’attore fosse di struttura troppo semplice per precludere l’utilizzo fattone da Bacalov206_{, ha comunque analizzato il rapporto sussistente tra le due canzoni}

ritenendo che l’opera di Bacalov si presentasse quale “variazione originale” dell’opera di Endrigo e quindi che fosse autonomamente meritevole di tutela. I giudici hanno inoltre escluso in maniera espressa ed argomentata che si possa parlare in questo caso di una “citazione” in quanto questa categoria, che ai sensi dell’art. 70 l.a. determinerebbe la liceità dell’uso non autorizzato a determinate condizioni, si attaglia con difficoltà alla composizione musicale proprio per la

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Il progetto in questione si inserisce nell’attività di ricerca del CIRMA - Centro Interdipartimentale di Ricerca su Multimedia e Audiovisivo dell’Università degli studi di Torino - ed è documentato da A. VALLE, V. LOMBARDO e H. VOGEL, Alternating from 1 to X

and Vice Versa: an Interactive Concert-Performance Homage to Alighiero Boetti, in ACM Multi Media, 2007, Augsburg, 23-28/09/07 disponibile all’indirizzo http://www.cirma.unito.it/research/alternando/stuff/boettiACMMM07.pdf .

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impossibilità operativa di dare attuazione a quanto richiesto dalla lettera della legge al fine di giustificare l’uso non autorizzato207_.

La necessità di accertare se l’opera del convenuto non sia una variazione originale di quella dell’attore, così come evidenziata dalla giurisprudenza in esame, sembra trovare conforme anche la dottrina per cui al fine di escludere o affermare il plagio si dovrebbe sempre:

“Distinguere fra quelle opere che pur presupponendone altre hanno comunque un sufficiente gradiente di creatività e quelle che, invece, rimanendo al di sotto di tale soglia, debbano considerarsi plagio di un’opera precedente”208_.

Questo orientamento sembrerebbe trovare ulteriore conferma anche nella relazione alla legge del 1865 in cui si legge:

“Il Thalberg, il Litz, sogliono trarre da un pensiero, da un motivo, sia pure classico per sé medesimo, una tale variazione che costituisce, sotto altri aspetti, una vera composizione musicale sui generis in cui è trasfuso il loro sentimento ed il loro pensiero musicale… omissis… in questo caso l’opera loro non può dirsi riproduzione di quello che fu soltanto per essi un tema, un argomento di un nuovo lavoro. Quando ciò avvenga i fatto sarà giudicato dagli esperti dell’arte; ma la legge deve ammettere che ciò possa avvenire e distinguere questo caso da quello più ovvio delle riduzioni e degli adattamenti musicali”209_.

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L’impossibilità di citare nel rispetto di quanto prescritto dall’art. 70 della l.a. in realtà sembrerebbe potersi potenzialmente risolvere grazie al ricorso ai cc.dd RELs (Rights Expression Languages) ovvero linguaggi di programmazione per la gestione dei diritti sulle opere che circolano digitalmente e che spesso si trovano in esse incorporati come metadati; questo tipo di tecnologie potrebbe essere implementato per consentire la “citazione” anche nelle composizioni musicali che circolano digitalmente. L’autore, l’editore ed il titolo dell’opera citata, che sono le informazioni richieste dall’art.70 l.a., potrebbero costituire un metadato che circola inscindibilmente rispetto all’opera che contiene la citazione; per approfondire la tematica v. V. MOSCON, Rappresentazione informatica dei diritti e

diffusione della conoscenza, in R. CASO (a cura di), Accesso aperto alla conoscenza scientifica e sistema trentino della ricerca: atti del Convegno tenuto presso la Facoltà di Giurisprudenza di Trento il 5 maggio 2009, Trento, Università degli Studi di Trento, 2010, 149 ss. disponibile

all’indirizzo: http://eprints.biblio.unitn.it/archive/00001821/. 208

BONELLI, cit., 176. 209

A. SCIALOIA citato da P. CASELLI, Codice del diritto di autore: commentario della nuova

L’orientamento in esame sembrerebbe fondarsi sul sillogismo per cui una variazione originale, in quanto meritevole della tutela del diritto d’autore, non possa mai costituire contraffazione di un’altra opera; tale sillogismo è stato oggetto di critica da una parte della dottrina sia per quanto concerne la premessa maggiore, ovvero che le variazioni originali debbano essere considerate opere originarie meritevoli di tutela, sia per quanto concerne la premessa minore per cui le variazioni originali non possano mai costituire contraffazione di un’altra opera210. Questo secondo orientamento preferisce leggere l’art. 2 p.2 come un’ipotesi di libera utilizzazione, ritenendo che l’originalità della variazione determini il diritto di sfruttarla economicamente senza il consenso del titolare dei diritti sull’opera originaria211_{. L’ipotesi di cui sopra si contrapporrebbe a quella}

derivante dal combinato disposto degli artt. 4 e 18 l.a. che riguarderebbe, invece, lo sfruttamento economico delle variazioni non originali, che necessiterà sempre del consenso da parte del titolare dell’opera variata. Sia che si aderisca alla prima linea ermeneutica, sia che si sostenga la seconda il problema di fondo resta quello di capire quali debbono essere i criteri che consentono di distinguere tra variazione originale, variazione non originale e plagio/contraffazione. Per il secondo orientamento, quello per cui la variazione originale rientrerebbe tra le ipotesi di libera utilizzazione, la differenza tra variazioni, ancorché non originali, e plagio risiederebbe nel fatto che a tutte le opere derivate lecite (citazione, variazione originale e variazione non originale consentita) sia coessenziale l’identificazione dell’opera prima; mentre nel plagio tale identificazione sarebbe resa impossibile dal “camuffamento” operato dal plagiario, proprio in quanto,

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P. SPADA, Variazioni sul tema del plagio musicale, in Rivista di Diritto Civile, 2003, 1, II, 1, in cui rispetto alla premessa minore si legge che questa: “[e]quivarrebe ad una licenza in bianco di plagio musicale. Ove l’appropriazione dell’opera altrui non sia, in tutto o in parte, pedissequa, il plagiario potrebbe sempre invocare la “eccezione di variazione”, procurarsi, cioè, l’assoluzione dalla domanda dell’autore dell’opera originale allegando di aver sviluppato un’invenzione musicale altrui nell’armonia, nel ritmo, nel contrappunto, nel timbro, purché riesca a convincere il giudice che la variazione “costituisca di per sé opera originale”. L’appropriazione anche integrale della frase musicale altrui sarebbe, purché declinata in modo “originale” lecita in sé. Insomma: solo il plagio dozzinale sarebbe represso. E ponti d’oro al plagiario di talento!” (spec.2). Concorde nel ritenere connaturata alla variazione la possibilità di riconoscere l’opera da cui deriva è anche PIOLA-CASELLI, 212. 211

solo nel caso in cui l’opera derivata riconosca e rivendichi espressamente il debito artistico nei confronti della prima tra le due non si creerà una situazione di concorrenza212_{; tuttavia questo criterio, rispetto alle opere musicali è di}

difficilissima applicazione pratica.

2.3. Il giudizio sulla similitudine sostanziale tra i brani.