La fin annoncée du plafonnement de l'indemnisation du licenciement injustifié : l'Italie montre-t-elle la voie ?

Revue de droit du travail

Revue de droit du travail 2018 p.802

La fin annoncée du plafonnement de l'indemnisation du licenciement injustifié : l'Italie montre-t-elle la voie ?

Cristina Alessi, Professeur de droit du travail à l'Université de Brescia

Tatiana Sachs, Maître de conférences à l'Université Paris Nanterre

L'essentiel

Que ce soit dans le domaine politique ou le domaine social, un constat se fait jour : nos voisins transalpins ont souvent un coup d'avance. Le Jobs Act de 2015 n'a-t-il pas été précurseur dans la mise en place d'un mécanisme bridant le travail d'évaluation du préjudice des juges ? En tout état de cause, les promoteurs de la barémisation en France ne se sont pas privés d'invoquer l'exemple italien à l'appui de cette mesure. Dans ce contexte, la décision par laquelle la Cour constitutionnelle italienne du 26 septembre 2018 a reconnu la contrariété de la forfaitisation de l'indemnisation à la Constitution et à la Charte sociale européenne retient l'attention. Ce d'autant plus que fleurissent les premières décisions des conseils de prud'hommes amenés à se prononcer sur la conformité du dispositif à la Charte précitée et à la Convention n° 158 de l'OIT. Et si l'Italie montrait, une fois de plus, la voie ? Cristina Alessi, professeur de droit du travail à l'Université de Brescia, propose une analyse minutieuse et critique de la voie empruntée par les Sages italiens. Tatiana Sachs, maître de conférences à l'Université Paris Nanterre, passe le dispositif français sur le grill italien. À ses yeux, l'épreuve du droit comparé et du droit international devrait porter un coup fatal au plafonnement de l'indemnisation du licenciement injustifié.

La décision de la Cour constitutionnelle italienne : un coup fatal pour la forfaitisation de l'indemnisation du licenciement injustifié

Cristina Ale ssi

I. - Le droit du licenciement après les réformes récentes

La Cour constitutionne lle ita lie nne (a rrê t n° 194, 26 se pt. 2018) a ce nsuré l'a rticle 3 du dé cre t lé gisla tif n° 23/2015, qui pré voit qu'e n ca s de lice ncie me nt sa ns ca use lé gitime , le juge doit octroye r a u tra va ille ur une inde mnité dont le monta nt e st compris e ntre 4 e t 24 mois de sa la ire brut. Pour mie ux compre ndre l'a rrê t e t se s implica tions pra tique s, il fa ut e xplicite r, mê me briè ve me nt, le ca dre juridique a pplica ble a ux lice ncie me nts illé gitime s e n Ita lie , à la suite de s ré forme s le s plus ré ce nte s. Jusqu'e n 2012, la se ule sa nction pré vue pa r la loi (Sta tut de s tra va ille urs, a rt. 18 ; L. n° 300 de 1970) e n ca s de lice ncie me nt injustifié é ta it, da ns le s e ntre prise s a ya nt plus de 15 sa la rié s, la ré inté gra tion du sa la rié da ns l'e ntre prise e t le pa ie me nt de s domma ge s e t inté rê ts. La ré forme "Forne ro" (L. n° 92/2012) a limité le cha mp d'a pplica tion de la ré inté gra tion a ux ca s le s plus gra ve s de lice ncie me nt illé ga l (pa r e xe mple le lice ncie me nt discrimina toire ), pré voya nt pour tous le s a utre s ca s une inde mnité dont le monta nt ré sulte d'une é va lua tion judicia ire . La ré forme du gouve rne me nt de Ma tte o Re nzi (dé nommé e le « Jobs Act »), a pplica ble a ux sa la rié s e mba uché s a prè s le 7 ma rs 2015, a e ncore ré duit le cha mp d'a pplica tion de la ré inté gra tion da ns l'e ntre prise . Ce tte de rniè re ne s'a pplique plus qu'a ux hypothè se s le s plus gra ve s de lice ncie me nts pour un motif lié à la pe rsonne du sa la rié e t ne s'a pplique plus du tout a ux lice ncie me nts individue ls pour motif é conomique : la rè gle gé né ra le de vie nt la ré pa ra tion pé cunia ire . En l'é ta t, coha bite nt de ux ré gle me nta tions diffé re nte s, dont l'a pplica tion dé pe nd de la da te d'e mba uche de s sa la rié s : l'a rticle 18 du Sta tut de s tra va ille urs, te l que modifié pa r la ré forme "Forne ro", pour le s tra va ille urs e mba uché s jusqu'a u 6 ma rs 2015 e t le dé cre t lé gisla tif n° 23/2015 pour le s tra va ille urs re cruté s à pa rtir du 7 ma rs 2015. Ainsi, le Jobs Act boule ve rse dé finitive me nt le systè me de s sa nctions pour le lice ncie me nt illé ga l e t de vie ndra , une fois qu'il n'y a ura plus de tra va ille urs e mba uché s a va nt le 7 ma rs 2015, la se ule ré gle me nta tion du lice ncie me nt.

Ce tte de rniè re ré forme , forte me nt voulue pa r le gouve rne me nt Re nzi, ma is non modifié e pa r le gouve rne me nt Conte , e mprunte de ux ca na ux. D'un côté la limita tion de la ré inté gra tion da ns l'e ntre prise à de s hypothè se s pa rticuliè re s (qui sont trè s difficile s à inte rpré te r) e t l'é la rgisse me nt de la ré pa ra tion pé cunia ire à pre sque tous le s ca s de lice ncie me nt sa ns ca use ré e lle e t sé rie use . De l'a utre côté , la loi a complè te me nt supprimé le pouvoir du juge pour fixe r le monta nt de l'inde mnité due a u sa la rié lice ncié , e n dé te rmina nt, non pa s un pla fond, ma is une inde mnisa tion forfa ita ire e n fonction de l'a ncie nne té . Autre me nt dit, une fois que le juge re conna ît l'illé gitimité du lice ncie me nt, il doit tout simple me nt fa ire une opé ra tion ma thé ma tique pour octroye r a u sa la rié l'inde mnité pré vue pa r la loi, indé pe nda mme nt du pré judice ré e lle me nt subi, qui pe ut dé pa sse r le monta nt de l'inde mnité . Ré ce mme nt, la ré forme du Gouve rne me nt Conte a é le vé le monta nt minimum e t ma ximum de l'inde mnité (re spe ctive me nt 6 e t 36 mois de sa la ire brut), ma is n'a pa s modifié le mé ca nisme de ca lcul. La nouve lle ré gle me nta tion a é té justifié e , pa r se s promote urs, pa r la né ce ssité de re ndre pré visible e t sé curisé , pour l'e mploye ur, le coût du lice ncie me nt, nota mme nt du lice ncie me nt pour motif é conomique . Entre le s ligne s, on pe ut y voir a ussi la mé fia nce à l'e ncontre du pouvoir d'a ppré cia tion du juge : une a pproche qui n'e st pa s nouve lle da ns le systè me juridique ita lie n.

II. - Réglementation des licenciements et principe d'égalité

En pre mie r lie u, la Cour constitutionne lle a borde la que stion de l'a pplica tion du dé cre t lé gisla tif n° 23/2015 unique me nt a ux tra va ille urs e mba uché s a prè s le 7 ma rs 2015. Se lon le juge du re nvoi, ce tte pré vision a e n fa it violé le principe d'é ga lité a u se ns de l'a rticle 3 de la Constitution, ca r ce la pe rme ttra it d'a pplique r une sa nction diffé re nte a ux tra va ille urs qui se trouve nt da ns la mê me situa tion ma is qui ont é té e mba uché s a va nt ou a prè s la da te susme ntionné e . En ra ppe la nt sa jurisprude nce a nté rie ure , la Cour e stime infondé le grie f. Se lon l'a rrê t, e n fa it, « un tra ite me nt diffé re nt de s mê me s situa tions, ma is à de s mome nts diffé re nts, n'e st pa s contra ire a u principe d'é ga lité , ca r l'é coule me nt du te mps pe ut e n soi constitue r un é lé me nt va la ble de dive rsifica tion de s situa tions juridique s ». Sur ce point-là , on pourra it ê tre d'a ccord. Toute fois, e n l'e spè ce , l'a pplica tion de l'un ou l'a utre ré gime lé ga l n'e st pa s lié a u mome nt du lice ncie me nt (qui e st pourta nt l'obje t de la disposition critiqué e ), ma is ce lui d'un fa it diffé re nt (dont le lie n a ve c l'obje t de la disposition e st moins é vide nt), à sa voir la da te d'e mba uche de s sa la rié s conce rné s. Le vra i problè me n'e st pa s, à notre a vis, ce lui de la succe ssion de s lois, ma is l'a pplica tion d'une rè gle diffé re nte à de s ca s é ga ux du point de vue de l'a cte juridique conce rné - le lice ncie me nt -, qui se distingue nt se ule me nt pa r la da te de dé but de la re la tion de tra va il.

de fa vorise r l'e mploi de s chôme urs. Elle juge « corre ct de limite r le cha mp d'a pplica tion de la loi a ux sa la rié s e mba uché s a prè s son e ntré e e n vigue ur » a fin de pré voir de s sa nctions pré visible s e t moins gra ve s pour le lice ncie me nt illé gitime visa nt à fa vorise r l'e mploi pe rma ne nt. Ce tte position de la Cour e st é ga le me nt critiqua ble , ca r e lle e st fondé e sur l'idé e qu'une ré gle me nta tion moins sé vè re de s lice ncie me nts a ura it l'e ffe t d'a ccroître l'e mploi, ce qui e st plutôt à dé montre r. Pa r a ille urs, une te lle a rgume nta tion pa ra lyse le principe du ra isonna ble cha que fois que l'obje ctif de l'e mploi e st invoqué .

III. - La Cour constitutionnelle et le droit international et européen

En de uxiè me lie u, la Cour a borde le coe ur du problè me , c'e st-à -dire l'é va lua tion de la constitutionna lité de la norme qui fixe le monta nt de l'inde mnité due a u sa la rié e n ca s de lice ncie me nt illé gitime à une somme comprise e ntre un minimum de six mois e t un ma ximum de 36 mois de sa la ire brut, e n ra ison de l'a ncie nne té de se rvice .

Ava nt d'e xa mine r le conte nu de l'a rrê t, il fa ut pré cise r le che mine me nt qui a conduit la Cour à dé cla re r inconstitutionne lle la dite norme . Tout d'a bord, la Cour se pré occupe d'ide ntifie r le s norme s constitutionne lle s qui pe uve nt ê tre prise s e n compte da ns le contrôle de conformité de la loi a ux principe s fonda me nta ux. Le juge du fond, e n fa it, a va it indiqué comme te xte s de ré fé re nce la Conve ntion n° 158 du 1982 de l'Orga nisa tion inte rna tiona le du tra va il (OIT), l'a rticle 24 de la Cha rte socia le e uropé e nne e t l'a rt. 30 de la Cha rte de s droits fonda me nta ux de l'Union e uropé e nne , pa r ra pport a ux a rts. 76 e t 117 de la Constitution ita lie nne , qui oblige nt l'Éta t à e xe rce r le pouvoir lé gisla tif e n re spe cta nt le s norme s de la Constitution a ussi bie n que le s obliga tions dé coula nt du droit communa uta ire e t inte rna tiona l. Le s a cte s susme ntionné s pré voie nt, comme on le sa it, le droit de s sa la rié s à la justifica tion du lice ncie me nt e t le droit de s tra va ille urs lice ncié s sa ns motif va la ble à une inde mnité a dé qua te ou à une a utre ré pa ra tion a pproprié e . En pa rticulie r, l'a rticle 10 de la Conve ntion n° 158/1982 de l'OIT, se lon l'inte rpré ta tion du Conse il d'a dministra tion de l'OIT, se mble considé re r priorita ire , pa rmi le s diffé re nte s sa nctions a pplica ble s, la ré inté gra tion da ns l'e ntre prise ou, à dé fa ut, une sa nction é conomique e ffe ctive , c'e st-à -dire « a pte à ga ra ntir une ré pa ra tion e ffica ce e t a dé qua te du pré judice subi pa r le tra va ille ur du fa it de la viola tion de son droit fonda me nta l ». À ce t é ga rd, la Cour constitutionne lle souligne que l'Ita lie n'a pa s ra tifié la Conve ntion n° 158/192 e t, pa rta nt, son re spe ct ne pe ut ê tre considé ré comme fa isa nt obje t d'une « obliga tion inte rna tiona le ». En fa it, la que stion e st be a ucoup plus comple xe , ca r le dé ba t sur l'e ffica cité de s conve ntions non ra tifié e s de l'OIT e st toujours ouve rt ; de s a rrê ts de la Cour e uropé e nne de s droits de l'homme (CEDH) (pa r e xe mple Demir) ont re connu le ur pe rtine nce pour l'inte rpré ta tion du droit na tiona l.

Pa r a ille urs, la position de la CEDH sur l'e ffica cité de la Cha rte de s droits fonda me nta ux de l'Union e uropé e nne e st be a ucoup plus discuta ble e t fra nche me nt ina cce pta ble . En e ffe t, se lon l'a rrê t, la Cha rte de Nice ne se ra it a pplica ble a ux Éta ts me mbre s, conformé me nt à l'a rticle 51, que s'ils a gisse nt « da ns le ca dre du droit de l'Union » e t pa r consé que nt « pour que la Cha rte de s droits de l'Union puisse ê tre invoqué e da ns un re cours de lé gitimité constitutionne lle le ca s d'e spè ce « doit ê tre ré gi pa r le droit e uropé e n ». Puisque l'Union e uropé e nne n'a pa s e xe rcé la compé te nce pré vue à l'a rticle 153 du Tra ité conce rna nt la prote ction de s tra va ille urs e n ca s de ré silia tion du contra t de tra va il, l'a rticle 30 de la Cha rte ne pe ut produire a ucun e ffe t sur le systè me juridique ita lie n. Enfin, se lon la Cour e uropé e nne , la ré gle me nta tion de s lice ncie me nts individue ls n'a pa s é té a dopté e « e n a pplica tion du droit de l'Union » e t, e n ra ison de ce la , e st tota le me nt soustra ite a u contrôle de conformité a ux norme s de la Cha rte . La Cour a a dopté une position simila ire da ns plusie urs a rrê ts (pa r e xe mple , da ns le s a rrê ts no s 63/2016 e t 269/2017). Ce tte a ffirma tion e st ré vé la trice de la te nda nce à re stre indre le cha mp d'a pplica tion du droit de l'Union e uropé e nne . Il e st é vide nt qu'il s'a git d'une inte rpré ta tion trè s re strictive du cha mp d'a pplica tion de la Cha rte de s droits fonda me nta ux, qui vide de se ns toute s le s dispositions qui ne trouve nt pa s à s'a pplique r à tra ve rs une dire ctive ou un a utre a cte contra igna nt de l'Union.

Il convie nt de ra ppe le r, a u contra ire , que la Cour de justice de l'Union e uropé e nne a souligné da ns plusie urs a rrê ts que le s droits fonda me nta ux de la pe rsonne proté gé s pa r la Cha rte de s droits, pa rmi le sque ls le droit à ne pa s ê tre lice ncié sa ns motif va la ble , pe uve nt e xplique r l'e ffe t dire ct, mê me da ns le s re la tions e ntre pa rticulie rs, indé pe nda mme nt de la mise e n oe uvre d'un a cte obliga toire pour le s Éta ts. Se lon la doctrine , la Cha rte , de ce point de vue , a une va le ur constitutionne lle , à l'insta r du Tra ité . Pre na nt le contre pie d, l'a rrê t n° 194/2018 re je tte fe rme me nt ce tte a pproche , nia nt à la Cha rte mê me la va le ur d'un pa ra mè tre inte rpré ta tif du droit na tiona l.

La pe rspe ctive cha nge ra dica le me nt lorsque la Cour constitutionne lle a borde la que stion de l'a pplica tion de la Cha rte socia le e uropé e nne de 1961, ré visé e e n 1996 e t ra tifié e pa r l'Ita lie e n 1999, qui pré voit, à l'a rticle 24, le droit de s sa la rié s à ne pa s ê tre lice ncié sa ns motif va la ble e t à une inde mnité a dé qua te ou à une a utre ré pa ra tion a pproprié e e n ca s de lice ncie me nt illé ga l. Da ns ce ca s-là , la Cour n'hé site pa s à re conna ître le ca ra ctè re contra igna nt de la Cha rte pour notre systè me juridique , pa r le bia is de s a rticle s 76 e t 117 (dé jà é voqué s) de la Constitution, conce rna nt le re spe ct de s obliga tions inte rna tiona le s. C'e st pré cisé me nt à la lumiè re de ce s dispositions, a insi que de s principe s constitutionne ls qui se ront é voqué s briè ve me nt, que la Cour a fondé sa dé cision.

IV. - La Cour constitutionnelle et les sanctions contre le licenciement injustifié

La que stion de constitutionna lité de l'a rticle 3 du dé cre t lé gisla tif n° 23/2015 a é té proposé e a u re ga rd de s a rticle s 3 (principe d'é ga lité ), 4 (droit a u tra va il), 35 (prote ction de toute s forme s du tra va il) e t de s a rticle s 76 e t 117, e n re la tion à l'a rticle 24 de la Cha rte socia le e uropé e nne , à l'a rticle 30 de la Cha rte de Nice e t à l'a rticle 10 de la Conve ntion n° 1587/1982 de l'OIT. La que stion posé e pa r le juge de re nvoi conce rna it, e n pa rticulie r, le contrôle de conformité à la Constitution ita lie nne de la ré pa ra tion inde mnita ire , du mé ca nisme de ca lcul du monta nt de l'inde mnité , fondé (e xclusive me nt) sur l'a ncie nne té du sa la rié e t, e nfin, du ca ra ctè re a pproprié de la disposition qui fixe un nive a u minimum e t ma ximum de la dite inde mnité .

La Cour a ffirme , tout d'a bord, que le s dispositions de la Constitution qui vie nne nt d'ê tre é voqué e s, nota mme nt l'a rticle 4 e t l'a rticle 35, pe uve nt fonde r le droit du sa la rié à ne pa s ê tre lice ncié sa ns un motif va la ble . Le droit a u tra va il, e n pa rticulie r, e st un droit fonda me nta l qui implique que « le s limite s a u pouvoir de l'e mploye ur de lice ncie r corrige nt un dé sé quilibre de fa it e xista nt da ns le contra t de tra va il ». Ce pe nda nt, il a ppa rtie nt a u lé gisla te ur, da ns l'e xe rcice de son pouvoir discré tionna ire , de dé cide r le modè le de prote ction à pré voir e n ca s de lice ncie me nt injustifié , é ta nt donné que la Constitution n'impose pa s te l ou te l « ré gime de prote ction ». En d'a utre s te rme s, notre Constitution, à tra ve rs le s dispositions de la Cha rte socia le e uropé e nne , oblige le lé gisla te ur à pré voir l'obliga tion de justifie r le lice ncie me nt e t une sa nction a dé qua te , qui pe ut é ga le me nt ê tre une sa nction é conomique , le droit à la ré inté gra tion n'é ta nt pa s ga ra nti pa r la Constitution.

La Cour re pre nd ici sa jurisprude nce a nté rie ure , e n re conna issa nt que l'a rticle 18 du Sta tut de s sa la rié s, mê me s'il s'a git « d'une ma nife sta tion de la ga ra ntie progre ssive du droit a u tra va il conformé me nt a ux a rticle s 4 e t 35 de la Constitution », ne constitue pa s « le se ul pa ra digme possible de mise e n oe uvre » de ce droit (a rrê t n° 46/2000). En

d'a utre s te rme s, l'inde mnisa tion pe ut bie n ê tre la se ule forme de prote ction, à condition de re spe cte r le principe du ca ra ctè re ra isonna ble .

La Cour procè de , fina le me nt, à l'a na lyse du mé ca nisme de ca lcul de l'inde mnité due a u sa la rié e n ca s de lice ncie me nt injustifié , qui e st lié à l'a ncie nne té de se rvice . C'e st pré cisé me nt ce mé ca nisme qui e st ce nsuré pa r la Cour. Se lon la dé cision, e n fa it, le ca lcul de l'inde mnité e n ra ison de l'a ncie nne té du tra va ille ur, qui e xclut la possibilité pour le tra va ille ur de prouve r d'a voir subi de s domma ge s plus importa nts à la suite du lice ncie me nt illé ga l, me t sur un pie d d'é ga lité la situa tion de s tra va ille urs qui ont la mê me a ncie nne té de se rvice , sa ns que le juge puisse a ppré cie r la situa tion ré e lle de s tra va ille urs conce rné s. Une te lle disposition contra ste donc d'a bord a ve c le principe d'é ga lité de l'a rticle 3 de la Constitution. Le pré judice ca usé pa r un lice ncie me nt injustifié , de l'a vis mê me de la Cour, dé pe nd de diffé re nts fa cte urs, qui sont pris e n compte da ns d'a utre s dispositions re la tive s a u lice ncie me nt. Pa r e xe mple , le nombre de s sa la rié s, la ta ille de l'e ntre prise , le comporte me nt e t le s conditions de s pa rtie s (L. n° 604/66, a rt. 8). Pa r consé que nt, se lon la Cour, l'inde mnisa tion é conomique d'un lice ncie me nt injustifié ne pe ut ê tre lié e qu'à l'a ncie nne té , le juge de va nt pre ndre e n compte le s pa ra mè tre s indiqué s.

De ce point de vue , e ntre a utre s, la dé te rmina tion forfa ita ire de l'inde mnité e t le ca lcul e n fonction de l'a ncie nne té e mpê che nt à la sa nction de joue r un rôle dissua sif à l'é ga rd de l'e mploye ur, qui pourra it dé cide r de lice ncie r sa ns motif va la ble , e n conna issa nt a ve c ce rtitude le monta nt de la sa nction é conomique a pplica ble e n ca s de litige . Sur ce point, la doctrine a va it critiqué dure me nt la ré gle me nta tion du lice ncie me nt re nouve lé e pa r le Jobs Act compte te nu é ga le me nt du fa it que l'inde mnité pourra it ê tre ré duite jusqu'à la moitié e n ca s de ré solution e xtra judicia ire du litige . Pour ce tte ra ison, la Cour, pre na nt e n compte le s obse rva tions de la doctrine , re nd a u juge le pouvoir (discré tionna ire ) de dé te rmine r le monta nt de l'inde mnité due a u tra va ille ur lice ncié injuste me nt. C'e st a insi que l'un de s pilie rs de la ré forme introduite pa r le Jobs Act, c'e st-à -dire la sé curisa tion e t la pré visibilité du « coût » du lice ncie me nt, dispa ra ît.

La de rniè re que stion a bordé e pa r la Cour e st ce lle de la fixa tion de limite s minima le s e t ma xima le s pour l'inde mnité , qui doit ê tre comprise e ntre 6 e t 36 mois de sa la ire brut.

Se lon la dé cision, la Constitution ita lie nne n'oblige e n a ucun ca s le lé gisla te ur à a dopte r la « rè gle gé né ra le de la ré pa ra tion inté gra le e t d'é quiva le nce a u pré judice ca usé », à condition que soit ga ra nti le ca ra ctè re a dé qua t de l'inde mnité (a rrê ts no s 148/1999, 199/2005 e t 420/1991). De ce point de vue , la limite ma xima le de 36 mois n'e ntre pa s e n conflit a ve c la notion d'a dé qua tion ; de ce point de vue , donc, l'inde mnité e st conforme à la Constitution. La Cour, toute fois, n'e xplique pa s pourquoi la limita tion du monta nt ma ximum de l'inde mnité doit ê tre considé ré e comme « a dé qua te » ni pourquoi la prise e n compte pa r le juge de s pa ra mè tre s d'é va lua tion du pré judice subi du tra va ille ur ne pe ut pa s conduire à re conna ître une inde mnité supé rie ure à ce monta nt.

On pe ut ce pe nda nt re conna ître que la Constitution ita lie nne ne pré voit pa s le principe de l'inde mnisa tion inté gra le , ma is il a ura it é té opportun d'e xplique r pourquoi, da ns une ma tiè re qui conce rne le s droits fonda me nta ux de la pe rsonne , le critè re gé né ra le me nt a dopté pa r le Code civil e n ma tiè re de domma ge ca usé pa r a cte s illicite s (C. civ. ita lie n, a rt. 2043) e t de s domma ge s dus e n ca s du non-re spe ct de s obliga tions contra ctue lle s (C. civ. ita lie n, a rt. 1223) ne pe ut s'a pplique r.

En bre f, à la lumiè re de la dé cision de la Cour, le juge pe ut ce rta ine me nt dé te rmine r le monta nt de l'inde mnité e n te na nt compte du pré judice ré e l subi pa r le tra va ille ur, ma is da ns le s limite s minima le e t ma xima le é ta blie s pa r la loi. En ce se ns, e n fa it, un a rrê t a dé jà é té a dopté , a lors que le s motifs de la dé cision de la Cour constitutionne lle n'a va ie nt pa s é té dé posé s. Le tribuna l de Ba ri (11 oct. 2018, n° 7016), da ns un conte ntie ux conce rna nt un lice ncie me nt colle ctif, a a ccue illi le re cours d'un tra va ille ur qui a va it invoqué à l'e ncontre de l'e mploye ur la viola tion de la procé dure d'informa tion e t de consulta tion, e t a octroyé à la re qué ra nte , a u lie u de s qua tre mois de sa la ire corre sponda nt à son a ncie nne té , douze mois de sa la ire brut, compte te nu de la gra vité pa rticuliè re de la viola tion de la procé dure . Ce tte dé cision constitue sa ns a ucun doute le signa l que le s juge s vont ré cupé re r le pouvoir d'é va lua tion que le Jobs Act le ur a va it soustra it, sa ns a tte ndre l'inte rve ntion du lé gisla te ur, e n a ppliqua nt dire cte me nt le s principe s é noncé s pa r la Cour constitutionne lle .

Le barème d'indemnisation du licenciement injustifié : l'épreuve (fatidique) du droit international et comparé Ta tia na Sa chs

Alors que l'insta ura tion de pla fond d'inde mnisa tion e n ca s de lice ncie me nt injustifié e st pa ssé e sous le s fourche s ca udine s du Conse il d'Éta t (CE 7 dé c. 2017, n° 415243) e t du Conse il constitutionne l fra nça is (Cons. const. 7 se pt. 2017, n° 2017-751 DC, Constitutions 2017. 401, chron. P. Ba chschmidt ; 21 ma rs 2018, n° 2018-671 DC), la Cour constitutionne lle ita lie nne a porté un coup fa ta l a u gra nd frè re tra nsa lpin de ce dispositif. La forfa itisa tion de s inde mnité s fondé e s sur le se ul critè re de l'a ncie nne té e st contra ire a u principe d'é ga lité : te lle e st la conclusion trè s fe rme à la que lle pa rvie nt la ha ute juridiction ita lie nne , a u te rme d'un ra isonne me nt dé ve loppé sur une qua ra nta ine de pa ge s, qui ne re nd que plus sa illa nt le ca ra ctè re (trop) sibyllin de s dé cisions re ndue s e n Fra nce . En quoi une te lle dé cision, qui a l'é vide nce ne produit a ucun e ffe t norma tif e n de hors de l'Ita lie , pe ut-e lle inté re sse r le s juriste s soucie ux de que stionne r la lé ga lité du dispositif fra nça is ? Ce ux qui ont dé jà a rpe nté le s che mins du droit compa ré le sa ve nt : le s e xpé rie nce s é tra ngè re s fournisse nt un formida ble miroir pour a na lyse r la ge nè se e t le s contours de s ca té gorie s du droit inte rne , la spé cificité de s ra isonne me nts à l'oe uvre , e tc. C'e st a insi que le je u de s diffé re nce s me t e n lumiè re le s re ssorts a rgume nta tifs qui ont, ce rte s, a ssuré l'immunité constitutionne lle de l'ordonna nce du 22 se pte mbre 2017, ma is qui pourra ie nt fonde r l'inconve ntionna lité de l'a rticle L. 1235-3 du Code du tra va il issu de l'ordonna nce n° 2017-1387 du 22 se pte mbre 2017, ra tifié e pa r la loi de n° 2018-217 du 29 ma rs 2018. Tout d'a bord, la dé cision ita lie nne suggè re de re pla ce r à sa juste pla ce l'a rgume nt consé que ntia liste ve nu de s thé orie s é conomique s, a uque l le Conse il constitutionne l a succombé (I). Ensuite , la Cour constitutionne lle ita lie nne invite à une ré ha bilita tion de s fonctions ré pa ra trice s e t dissua sive s de s inde mnité s ve rsé e s e n ca s de lice ncie me nt injustifié (II). Enfin, toute e ntiè re tra ve rsé e pa r le principe d'é ga lité , la dé cision ita lie nne constitue une invita tion à que stionne r la significa tion de ce tte e xige nce (III).

I. - Q uelle place pour l'argument conséquentialiste ?

Alors que la Cour constitutionne lle ita lie nne a ffirme a ve c ne tte té que la forfa itisa tion de s inde mnité s due s e n ca s de lice ncie me nt injustifié porte une a tte inte e xce ssive a ux inté rê ts de s sa la rié s e t e st, à ce t é ga rd, dé ra isonna ble , le Conse il constitutionne l fra nça is s'e st re fusé , dè s 2015, à conda mne r le principe mê me de la forfa itisa tion, ce a u nom de la poursuite d'un inté rê t gé né ra l dont la formula tion a é volué a u fil de s dé cisions : « a ssure r une plus gra nde sé curité juridique e t fa vorise r l'e mploi e n le va nt le s fre ins à l'e mba uche » (pt. 151, Cons. const. 5 a oût 2015, n° 2015-715 DC, AJDA 2015. 1570 ; D. 2016. 807, obs. P. Lokie c e t J. Porta ; ibid. 1461, obs. N. Ja cquinot e t A. Ma ngia villa no ; Constitutions 2015. 421, chron. A. Fa bre ; RTD com. 2015. 699, obs. E. Cla ude l ), « re nforce r la

pré visibilité de s consé que nce s qui s'a tta che nt à la rupture du contra t de tra va il » (pt. 33, Cons. const. 7 se pt. 2017, n° 2017-751 DC, Constitutions 2017. 401, chron. P. Ba chschmidt ). Le Conse il constitutionne l é rige a insi la sé curité juridique e n ve rtu ca rdina le du droit du tra va il. Plus e ncore , il é ta blit un lie n e ntre l'e xige nce de sé curité juridique e t l'inté rê t gé né ra l qui mé rite a tte ntion. En e ffe t, pa r que l truche me nt la sé curité juridique de s uns le s e mploye urs -de vie nt-e lle un obje ctif d'inté rê t gé né ra l ? À ce t é ga rd, la formula tion e mployé e pa r le s Sa ge s e n 2015 e st plus e xplicite : la sé curité juridique pa rticipe de la poursuite de l'inté rê t gé né ra l a u re ga rd de s e ffe ts bé né fique s qu'e lle e st ce nsé e produire sur l'e mploi. La pla ce la issé e a insi à l'a rgume nt consé que ntia liste , dont a ucune é tude e mpirique n'a é ta bli la vé ra cité , ne pe ut que surpre ndre . Discuta ble , la pla ce confé ré e à l'e xige nce de sé curité juridique a , de surcroît, pour e ffe t d'é cra se r le conflit de s droits e t libe rté s e n pré se nce , ce ux de s sa la rié s d'un côté , ce ux de s e mploye urs de l'a utre . La confronta tion a ve c le ra isonne me nt de la Cour constitutionne lle ita lie nne e st, à ce t é ga rd, ré vé la trice . Ce rte s, ce tte de rniè re ne se montre pa s tota le me nt impe rmé a ble à l'obje ctif a ffiché de fa vorise r l'e mploi e t a ux thé orie s é conomique s qui ont inspiré pa re ille limita tion de l'office du juge . Se lon la Cour ita lie nne , la quê te d'une a mé liora tion de la situa tion de l'e mploi pe ut justifie r que soit insta uré un ré gime de rupture du contra t diffé re ncié se lon la da te d'e mba uche du sa la rié (v. ci-de ssus le te xte de C. Ale ssi). Toute fois, ce t a rgume nt consé que ntia liste ne sa ura it a bsorbe r une re che rche d'é quilibre e ntre « le s inté rê ts e n je u : la libe rté d'e ntre pre ndre de l'e ntre prise d'un côté e t la prote ction du sa la rié injuste me nt lice ncié de l'a utre » (pt. 12.3). Soulignons que la Cour constitutionne lle considè re la sa nction du lice ncie me nt injustifié comme un é lé me nt de ga ra ntie du « droit a u tra va il » - pour re pre ndre une tra duction litté ra le - e nte ndu comme un droit subje ctif de s tra va ille urs titula ire s d'un contra t de tra va il. Ce de rnie r pré va ut, da ns l'a ppré cia tion de la constitutionna lité du mé ca nisme mê me de la forfa itisa tion, sur une conce ption de l'e mploi comme obje ctif ma croé conomique , qui sous-te nd l'a rgume nt consé que ntia lissous-te (sur ce s diffé re nsous-te s fa ce tsous-te s de l'e mploi, v. F. Ga udu, « Le s notions d'e mploi e n droit », Dr. soc. 1996. 569 ). C'e st à l'a une de s re strictions a pporté e s a ux droits de s pa rtie s a u contra t de tra va il que l'insta ura tion de ba rè me d'inde mnisa tion se trouve é va lué e . Da ns un te l ra isonne me nt, le s pote ntie lle s consé que nce s de ce dispositif sur la situa tion na tiona le de l'e mploi de me ure nt é tra ngè re s à toute me sure de la proportionna lité ou de la ra isonna bilité du dispositif. Le s juge s ita lie ns a na lyse nt a insi le s ba rè me s d'inde mnisa tion comme un dispositif de droit du tra va il, e t non comme une me sure de politique de l'e mploi.

II. - Q uelle(s) fonction(s) de l'indemnisation du licenciement injustifié ?

De ce tte pre miè re diffé re nce la pe rmé a bilité ou l'impe rmé a bilité a ux a rgume nts é conomique s consé que ntia liste s -e n dé coul-e un-e s-e cond-e : un-e conc-e ption diffé r-e ncié -e d-e s rôl-e s a ttribué s à l'ind-e mnisa tion d-e s lic-e nci-e m-e nts injustifié s. On le sa it, da ns cha que droit na tiona l, ce tte de rniè re a ssume pote ntie lle me nt trois fonctions, qui se trouve nt mê lé e s e t e ntre mê lé e s : la fonction ré pa ra trice , dissua sive e t punitive . Le s mé ca nisme s d'inde mnisa tion à l'oe uvre da ns cha que pa ys opè re nt un syncré tisme e ntre ce s trois fonctions qui le ur e st propre . À ce t é ga rd, le s dispositifs fra nça is e t ita lie ns a nté rie urs à la mise e n pla ce de la forfa itisa tion é ta ie nt fort diffé re nts. Alors que le droit ita lie n privilé gia it la ré inté gra tion du sa la rié injuste me nt lice ncié - la que lle a ssuma it surtout une fonction de ré pa ra tion e t de dissua sion - (v. a nc. Sta tut de s tra va ille urs, a rt. 18), le droit fra nça is donna it la fa ve ur à l'inde mnisa tion inté gra le de son pré judice , sa ns que le s fonctions de dissua sion e t de punition ne fusse nt ignoré e s, nota mme nt pa r la pré se nce d'un pla nche r d'inde mnisa tion da ns ce rta ine s circonsta nce s (sur ce point, v. C. Wolma rk, « Ré pa re r la pe rte d'e mploi - à propos de s inde mnité s de lice ncie me nt », Dr. ouvrie r 2015. 450). Le Jobs Act e t le s ré forme s fra nça ise s ont opé ré un ra pproche me nt de s de ux mé ca nisme s fra nça is e t ita lie ns, mê me si de s diffé re nce s subsiste nt. Ta ndis que le s juge s ita lie ns n'ont d'a utre choix que d'a pplique r le forfa it fixé pa r la loi, le s juge s fra nça is ga rde nt une ma rge d'a ppré cia tion du pré judice , ce rte s trè s fa ible , da ns la limite du pla fond pré vu à l'a rticle L. 1235-3 du Code du tra va il. L'e xa me n de la constitutionna lité de ce s dispositifs a é té l'occa sion d'une e xplicita tion pa r cha cune de s Ha ute s Juridictions de s fonctions qu'ils a ssume nt. Là e ncore , la ne tte té du propos de la Cour constitutionne lle ita lie nne contribue à ré vé le r le s sinuosité s du che min e mprunté pa r le Conse il constitutionne l fra nça is.

Da ns sa dé cision du 5 a oût 2015 pré cité e , le Conse il constitutionne l, e n é rige a nt le s e ffe ts bé né fique s de la sé curité juridique sur l'e mploi e n obje ctif d'inté rê t gé né ra l, a donné une onction à la thé orie de la viola tion e ffica ce du droit, se lon la que lle le s rè gle s juridique s ne doive nt pa s dissua de r le s citoye ns de contre ve nir a ux rè gle s de droit da ns la me sure où ce tte a bse nce de conforma tion e st source d'e fficie nce . Autre me nt dit, pour ne pa s dissua de r le s dé cisions d'e mba uche , le s sa nctions a tta ché e s a u lice ncie me nt injustifié ne doive nt pa s dé coura ge r le s dé cisions de lice ncie me nt, y compris de lice ncie me nt injustifié . Ce tte mê me dé cision a ya nt e nté riné le principe du pla fonne me nt de s inde mnité s (e t donc l'e ntorse a u principe de ré pa ra tion inté gra le ), le s trois fonctions de l'inde mnisa tion du lice ncie me nt injustifié é ta ie nt ré duite s à pe a u de cha grin. Da ns ce conte xte , la dé cision du 13 octobre 2016 e st a ppa rue comme un dé but d'oe uvre de ré ha bilita tion, nota mme nt de la fonction dissua sive de s inde mnité s de lice ncie me nt sa ns ca use ré e lle e t sé rie use (Cons. const. 13 oct. 2016, n° 2016-582 QPC, D. 2016. 2069 ; Dr. soc. 2016. 1065, obs. J. Mouly ; ibid. 2017. 136, é tude S. Tourna ux ; Constitutions 2016. 709, chron. ). Aux te rme s mê me du Conse il constitutionne l, la constitutionna lité de s pla nche rs d'inde mnisa tion puise pré cisé me nt se s ra cine s da ns la fonction dissua sive de ce tte inde mnisa tion (v. pt 9 de la dé cision e t le s obs. de J. Mouly, Dr. soc. 2016. 1055

). Toute fois, le s dé cisions du 7 se pte mbre 2017 e t du 21 ma rs 2018 pré cité e s ont mis un te rme à ce tte e ntre prise de ré ha bilita tion. Alors que le s re qué ra nts a va ie nt e xplicite me nt fa it ré fé re nce à la fonction dissua sive de s inde mnité s (Cons. const. 21 ma rs 2018, n° 2018-671 DC, pt. 84), le Conse il se conte nte de me ntionne r la fonction ré pa ra trice , pour mie ux e n justifie r la limita tion, a u nom de l'obje ctif d'inté rê t gé né ra l de pré visibilité . Au te rme de ce pa rcours sinue ux, la tota lité de s fonctions de l'inde mnisa tion du lice ncie me nt injustifié e st brouillé e (e n ce se ns, v. C. Wolma rk, « L'e nca dre me nt de l'inde mnisa tion du lice ncie me nt injustifié », Dr. ouvrie r 2017. 733). Pa r contra ste , l'a ffirma tion de la Cour constitutionne lle n'e n e st que plus ne tte . Aux ye ux de ce tte de rniè re , la ba ré misa tion e st dé ra isonna ble à double titre : e lle ne pe rme t pa s une ré pa ra tion a dé qua te du pré judice subi pa r le sa la rié injuste me nt lice ncié pa s plus qu'e lle ne dissua de l'e mploye ur à procé de r à un lice ncie me nt illé gitime (pt. 12). À ce t é ga rd, la motiva tion ita lie nne n'e st pa s sa ns ra ppe le r le s te rme s utilisé s pa r le Comité e uropé e n de dé fe nse de s droits socia ux (CEDS), qui e st l'orga ne cha rgé d'e xa mine r le re spe ct de la Cha rte socia le e uropé e nne pa r le s Éta ts pa rtie s. Livra nt une inte rpré ta tion de l'a rticle 24 de la Cha rte socia le e uropé e nne , le CEDS ra ppe lle qu'un mé ca nisme d'inde mnisa tion e st a pproprié si « le monta nt de s inde mnité s [e st] suffisa mme nt é le vé pour dissua de r l'e mploye ur e t pour compe nse r le pré judice subi pa r la victime » (CEDS 8 se pt. 2016, Finnish Society of Social Rights c. Finlande ; sur ce tte dé cision, v. J. Mouly, « Le pla fonne me nt de s inde mnité s de lice ncie me nt injustifié de va nt le CEDS. Une conda mna tion de ma uva is a ugure pour le proje t "Ma cron" ? », Dr. soc. 2017. 745 ; C. Pe rche r, « Le pla fonne me nt de s inde mnité s de lice ncie me nt injustifié à l'a une de l'a rticle 24 de la Cha rte socia le e uropé e nne ré visé e », RDT 2017. 726 ). Et le Comité d'insiste r : « tout pla fonne me nt qui a ura it pour e ffe t que le s inde mnité s octroyé e s ne sont pa s e n ra pport a ve c le pré judice subi e t ne sont pa s suffisa mme nt dissua sive s e st e n principe , contra ire à la Cha rte » (§ 46). Ce fa isa nt, le CEDS ne se conte nte pa s d'a ffirme r a ve c force le s fonctions ré pa ra trice s e t dissua sive s de l'inde mnisa tion d'un lice ncie me nt injustifié . Il suggè re pa r a ille urs que se ule une ré pa ra tion a u moins inté gra le e st susce ptible d'a ssume r ce tte double fonction, le s mé ca nisme s é ta nt considé ré s comme a pproprié s à condition de pré voir « le re mbourse me nt de s pe rte s fina nciè re s subie s e ntre la da te du lice ncie me nt e t la dé cision de l'orga ne de re cours » (CEDS 8 se pt. 2016, pt. 45 ; e n ce se ns, v. J. Mouly, « L'inde mnisa tion du

lice ncie me nt injustifié à l'é pre uve de s norme s supra -lé ga le s », Dr. ouvrie r 2017. 435). Ce tte e xige nce pe ut conduire à de ux ré sulta ts distincts. Le pre mie r e st l'a cce pta tion du mé ca nisme du pla fonne me nt à la condition que le nive a u de ce de rnie r soit é le vé . Da ns ce ca s, le juge ga rde ra it la fa culté de fixe r de s inde mnité s couvra nt la pe rte injustifié e d'e mploi, qui pourra ie nt, de surcroît, ê tre dissua sive s. Toute fois, da ns le s pa ys qui ont a dopté ce type de mé ca nisme , le s pla fonds fixé s ne re mplisse nt pa s ce tte condition. Le nive a u a sse z ba s de s forfa its/pla fonds pa ra lyse le s fonctions ré pa ra trice s e t dissua sive s de l'inde mnisa tion. Il e st du re ste nota ble que le systè me ita lie n a it é té ce nsuré a lors que le nive a u de s pla nche rs e t de s pla fonds e st plus é le vé qu'e n Fra nce . À titre d'illustra tion, le pla nche r e n Fra nce (3 mois à pa rtir de 2 mois d'a ncie nne té ) e st infé rie ur a u pla nche r ita lie n (4 mois). Pa r a ille urs, un sa la rié qui a 10 a ns d'a ncie nne té pe rçoit une inde mnité de 20 mois e n Ita lie ...e t de 10 mois e n Fra nce . Da ns ce ca s de figure , la ré fé re nce à l'a rticle 24 de la Cha rte socia le e uropé e nne de vra it conduire à un se cond ré sulta t : consta te r la contra rié té du dispositif a ve c ce t a rticle , ma is é ga le me nt à l'a rticle 10 de la Conve ntion n° 158 de l'OIT qui pose l'e xige nce d'une « inde mnisa tion a dé qua te ».

Surgit a lors une inte rroga tion : e xiste -t-il un e spa ce pour la pra tique de ce contrôle de conformité de l'a rticle L. 1235-3 du Code du tra va il à la Cha rte socia le e uropé e nne e t à la Conve ntion n° 158 de l'OIT ? On le sa it, le Conse il constitutionne l fra nça is, contra ire me nt à son homologue tra nsa lpin, ne procè de pa s a u contrôle de conve ntionna lité , le que l de me ure l'a pa na ge de s juridictions de s ordre s judicia ire s e t a dministra tifs. Toute fois, a fin que le s tra ité s dont il e st que stion puisse nt ê tre invoqué s da ns le ca dre d'un litige e ntre de ux pe rsonne s privé e s, e ncore fa ut-il qu'un e ffe t dire ct horizonta l le ur soit re connu. S'a gissa nt de la Conve ntion n° 158 de l'OIT, la Cour de ca ssa tion a e stimé qu'e lle é ta it dire cte me nt a pplica ble (Soc. 1e r juill. 2008, D. 2008. 1986 , obs. S. Ma illa rd ; ibid. 2009. 191, obs. Ce ntre de re che rche e n droit socia l de l'Institut d'é tude s du tra va il de Lyon (CERCRID, Unive rsité Je a n Monne t de Sa int-Etie nne - Unive rsité Lumiè re Lyon 2/UMR CNRS 5137) ; Just. & ca ss. 2010. 345, é tude Me ssa d Ba loul ; RDT 2008. 504, a vis J. Dupla t ). Qua nt à la Cha rte socia le e uropé e nne , a ussi bie n le Conse il d'Éta t que la Cour de ca ssa tion ont e u l'occa sion de re conna ître son a pplica tion dire cte à de s litige s qui oppose nt de ux pe rsonne s privé e s. C'e st a insi que la Cour de ca ssa tion n'hé site pa s à utilise r la Cha rte socia le e uropé e nne pour fonde r se s dé cisions (v. pa r e x. Soc. 26 fé vr. 2018, n° 16-15.124, RDT 2018. 223, chron. G. Pigna rre , qui a conduit à une inva lida tion d'un a ccord colle ctif insta ura nt de s forfa is-jours). Dè s lors, l'é tonne me nt ne pe ut que poindre à la le cture d'une dé cision da ns la que lle le Conse il de prud'homme s du Ma ns ne re conna ît que l'e ffe t ve rtica l de la Cha rte socia le e uropé e nne e t dé nie à la juridiction prud'homa le la possibilité de l'a pplique r. À l'inve rse , le Conse il de prud'homme s de Troye s re conna ît ce t e ffe t dire ct pa r un ra isonne me nt implicite pa r a na logie . Se ré fé ra nt a ux dé cisions da ns le sque lle s la Cour de ca ssa tion re conna ît l'e ffe t horizonta l de s a rticle s 5 e t 6 de la Cha rte socia le e uropé e nne , ce qua nd bie n mê me ce s de ux a rticle s se conte nte nt de me ntionne r « le s obliga tions de s Pa rtie s » a u tra ité , à sa voir le s Éta ts, il re conna ît l'e ffe t dire ct de l'a rticle 24. Il e st vra i que ce de rnie r suit un sché ma ré da ctionne l simila ire . Ta nt e t si bie n que le ra isonne me nt pa r a na logie , me né pa r le Conse il de prud'homme s, pa ra ît d'a uta nt plus conva inca nt : que se ule s soie nt lié e s le s Pa rtie s a u Tra ité , à sa voir le s Éta ts, ne fa it pa s obsta cle à ce que la dé fa illa nce de l'Éta t da ns la mise e n oe uvre de l'a rticle puisse ê tre invoqué e à l'occa sion d'un litige e ntre de ux pe rsonne s privé e s (e n ce se ns, v. J. Mouly, « L'inde mnisa tion du lice ncie me nt injustifié à l'é pre uve de s norme s supra -lé ga le s », pré c. ; C. Pe rche r, « Le pla fonne me nt de s inde mnité s de lice ncie me nt injustifié à l'a une de l'a rticle 24 de la Cha rte socia le e uropé e nne ré visé e », pré c.). Ainsi, le che min e mprunté pa r la Cour constitutionne lle ita lie nne pour ré ha bilite r le s fonctions ré pa ra trice s e t dissua sive s de s inde mnité s pour lice ncie me nt injustifié pourra it ê tre e mprunté , e n Fra nce , pa r le s juridictions de l'ordre judicia ire . Ce tte ré ha bilita tion suppose soit l'e xiste nce de pla fond a u nive a u é le vé , soit l'a bse nce de pla fond.

III. - Q uelle exigence d'égalité ?

Au-de là de la discussion sur le nive a u de s pla fonds, la dé cision ita lie nne invite à que stionne r le choix de l'a ncie nne té comme critè re de fixa tion de s forfa its (Ita lie ) ou de s pla fonds (Fra nce ). Da ns la dé cision ita lie nne , c'e st pa r le truche me nt du principe d'é ga lité que ce tte dime nsion e st a bordé e . Y e st discuté e l'é ga lité da ns le te mps, e ntre le s sa la rié s e mba uché s a va nt le 7 ma rs 2015 e t qui re ste nt soumis a ux a ncie nne s dispositions plus fa vora ble s d'un côté , e t le s sa la rié s e mba uché s a prè s ce tte da te e t qui se voie nt a pplique r une inde mnité forfa itisé e e n ca s de lice ncie me nt injustifié . Plus instructive a u re ga rd du droit fra nça is e st l'inte rroga tion suiva nte : le mé ca nisme qui conduit à ce que de ux sa la rié s a ya nt de s pré judice s distincts pe rçoive nt la mê me inde mnité contre vie nt-il a u principe d'é ga lité ? Se lon le s ma gistra ts ita lie ns, la forfa itisa tion e st porte use , e n e lle -mê me , d'une a tte inte à l'é ga lité e n ce qu'e lle conduit à tra ite r de ma niè re homogè ne de s situa tions hé té rogè ne s. Ainsi, ils a ccue ille nt une conce ption de l'é ga lité qui re quie rt, non se ule me nt de tra ite r de ma niè re ide ntique de s pe rsonne s pla cé e s da ns une situa tion ide ntique , ma is é ga le me nt de tra ite r distincte me nt de s pe rsonne s pla cé e s da ns de s situa tions diffé re nte s. À pre miè re vue , ce tte conce ption de l'é ga lité a pe u de cha nce de prospé re r e n Fra nce . On le sa it, le Conse il constitutionne l fra nça is re je tte une te lle conce ption de l'é ga lité , a ffirma nt que « le principe d'é ga lité n'imposa nt pa s a u lé gisla te ur de tra ite r diffé re mme nt de s pe rsonne s pla cé e s da ns de s situa tions diffé re nte s » (Cons. const. 21 ma rs 2018, n° 2018-671 DC, pt. 89). Fa isa nt a insi prime r l'é ga lité da ns le s te xte s plutôt qu'une é ga lité concrè te , le Conse il constitutionne l ne fa it pa s obsta cle à ce que de s sa la rié s qui ont la mê me a ncie nne té pe rçoive nt une inde mnité ide ntique qua nd bie n mê me le urs pré judice s se ra ie nt distincts. Sur ce point, le s positions du Conse il constitutionne l fra nça is e t de la Cour constitutionne lle ita lie nne se mble nt irré concilia ble s. Et pourta nt, le Conse il constitutionne l re lè ve qu'il « a ppa rtie nt a u juge , da ns le s borne s de ce ba rè me , de pre ndre e n compte tous le s é lé me nts dé te rmina nt le pré judice subi pa r le sa la rié lice ncié lorsqu'il fixe le monta nt de l'inde mnité due pa r l'e mploye ur » (pt 89). Ce tte a ffirma tion a ppe lle de ux re ma rque s. D'une pa rt, e lle pa ra ît dé risoire ta nt l'a mplitude e ntre le s pla nche rs e t le s pla fonds d'inde mnisa tion e st fa ible : le pouvoir d'a ppré cia tion de me ure forte me nt contra int. D'a utre pa rt, comme nt justifie r l'a ffirma tion d'une e xige nce d'individua lisa tion du pré judice e n de ssous du pla fond e t sa né ga tion une fois le pla fond a tte int ? La cohé re nce de s conce ptions de l'é ga lité à l'oe uvre da ns le s dé cisions du Conse il constitutionne l pe ine à surgir. Un flou que la ne tte té de la dé cision ita lie nne , fondé e sur une conce ption de l'é ga lité qui pe ut re pose r sur une diffé re ncia tion, ne re nd que plus visible .

Toute fois, si la voie constitutionne lle se mble be l e t bie n fe rmé e pour une conce ption diffé re ntia liste de l'é ga lité , le droit e uropé e n ne pourra it-il pa s s'offrir comme une re ssource ? Ainsi, da ns un a rrê t du 6 a vril 2000, la Cour e uropé e nne de s droits de l'homme a ffirme que « le droit de jouir de s droits ga ra ntis pa r la Conve ntion sa ns ê tre soumis à discrimina tion e st é ga le me nt tra nsgre ssé lorsque , sa ns justifica tion obje ctive e t ra isonna ble , le s Éta ts n'a pplique nt pa s un tra ite me nt diffé re nt à de s pe rsonne s dont le s situa tions sont se nsible me nt diffé re nte s » (Thlimmenos c. Grèce, n° 34369/97, AJDA 2001. 1060, chron. J.-F. Fla uss ; RFDA 2001. 1250, chron. H. La ba yle e t F. Sudre ; RTD civ. 2000. 434, obs. J.-P. Ma rgué na ud ). Se lon le s te rme s mê me s de l'a rrê t, ce tte conce ption de l'é ga lité ne pe ut ê tre a ppliqué e qu'à la mise e n oe uvre de s droits proté gé s pa r la Conve ntion e uropé e nne de s droits de l'homme . Elle ne pe ut ê tre dire cte me nt ra pporté e à de s droits proté gé s pa r d'a utre s te xte s fonda me nta ux du Conse il de l'Europe , à l'insta r de la Cha rte socia le e uropé e nne . Né a nmoins, da ns de nombre ux a rrê ts, la Cour e uropé e nne a a ffirmé que le s inde mnité s de lice ncie me nt de va ie nt ê tre considé ré e s comme de s bie ns a u se ns de l'a rticle 1e r du Protocole a dditionne l à la Conve ntion e uropé e nne n° 1 re la tif à la prote ction de la proprié té (e n ce se ns, v. CEDH 16 se pt. 1996, n° 17371/90, Gaygusuz c. Autriche, AJDA 1998. 37, chron. J.-F. Fla uss ; D. 1998. 438

, note J. Mouly e t J.-P. Ma rgué na ud ; Dr. soc. 1999. 215, note J. Fa va rd ; ibid. 215, obs. J. Be rna rd ; RFDA 1997. 965, é tude F. Sudre e t le s piste s e squissé e s pa r J. Mouly, « L'inde mnisa tion du lice ncie me nt injustifié à l'é pre uve de s norme s supra -lé ga le s », pré c.). Pa rta nt, ne pourra it-on a va nce r que l'a rticle L. 1235-3 du Code du tra va il, qui conduit à un tra ite me nt homogè ne de situa tions diffé re ncié e s, contra rie l'e xige nce d'é ga lité da ns la mise e n oe uvre de la prote ction de la proprié té de s bie ns que sont le s inde mnité s de lice ncie me nt ?

En somme , le s e nga ge me nts inte rna tiona ux de la Fra nce ouvre nt une voie sé rie use à la re mise e n ca use du pla fonne me nt de s inde mnité s. Sa ns conte ste , la dé cision ita lie nne s'offre comme une invita tion à l'e mprunte r.

Mots clés :

LICENCIEMENT * Inde mnité de lice ncie me nt * Ba rè me d'inde mnisa tion * Pla fond * Ita lie * Droit inte rna tiona l DRO IT SO CIAL EURO PEEN * Cha rte socia le e uropé e nne * Cour constitutionne lle ita lie nne * Pla fonne me nt de l'inde mnisa tion du lice ncie me nt injustifié