IL BARATTO AMMINISTRATIVO

DIPARTIMENTO DI ECONOMIA E MANAGEMENT CORSO DI LAUREA MAGISTRALE IN CONSULENZA

PROFESSIONALE ALLE AZIENDE

TESI DI LAUREA

Il Baratto Amministrativo

IL RELATORE IL CANDIDATO

Prof.ssa: Luisa Azzena Lucia Anna Monno

Sessione di Laurea del 10/05/2017 Anno Accademico 2015/2016

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INDICE

PREMESSA

1. Origini del Baratto Amministrativo………..3

2. Il Baratto Amministrativo……….7

CAPITOLO 1. IL BARATTO AMMINISTRATIVO ALLA LUCE DEI PRINCIPI DI SUSSIDIARIETA’ ORIZZONTALE 1. L’ art. 24 del d.l. 133/2014………..12

2. Le note di approfondimento IFEL (ISTITUTO PER LA FINANZA E L’ECONOMIA LOCALE)……….18

3. Il Baratto Amministrativo e il principio di sussidiarietà orizzontale a confronto………20

4. Il Baratto Amministrativo e i Regolamenti Comunali “per la cura e la condivisione dei beni comuni urbani”……….27

CAPITOLO 2. IL BARATTO AMMINISTRATIVO NEL CODICE DEI CONTRATTI 1. L’inquadramento dell’istituto nel partenariato contrattuale…………30

2. Gli artt. 189-190 del d.lgs. 50/2016……….35

3. Differenze tra l’art. 24 del d.l. 133/2014 e gli artt. 189-190 del d.lgs. 50/2016………...42

3.1 L’art. 24 del d.l. 133/2014……….42

3.2 L’art. 189 del d.lgs. 50/2016………..45

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CAPITOLO 3. IL PARERE DELLA CORTE DEI CONTI

1. Corte dei Conti: natura, composizione e funzioni………...50

2. La funzione consultiva della Corte dei Conti………..55

3. I diversi pareri in ordine all’istituto del Baratto Amministrativo..…..65

3.1 Il parere della Corte dei Conti, Sezione Regionale di Controllo per l’Emilia Romagna [delibera del 23 marzo 2016 n. 27]…………..66

3.2 Il parere della Corte dei Conti, Sezione Regionale di Controllo per la Lombardia [delibera del 24 giugno 2016 n. 172]………...69

3.3 Il parere della Corte dei Conti, Sezione Regionale di Controllo per la Lombardia [delibera del 06 settembre 2016 n. 225]……… ...72

3.4 Il parere della Corte dei Conti, Sezione Regionale di Controllo per il Veneto [delibera del 21 giugno 2016 n. 313]………….……….75

CAPITOLO 4. ASPETTI ECONOMICI DELL’ISTITUTO DEL BARATTO AMMINISTRATIVO 1. Il Baratto Amministrativo applicato alla realtà………...…79

2. Aspetti contabili ed equilibri di bilancio……….89

3. Fiscalità, partecipazione e solidarietà………...91

4. Limiti del Baratto Amministrativo………...95

RIFLESSIONI CONCLUSIVE………98

BIBLIOGRAFIA E SITOGRAFIA………...…100

FONTI NORMATIVE DI RIFERIMENTO……… ……103

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PREMESSA

1. Origini del Baratto Amministrativo.

L’origine del c.d. “Baratto Amministrativo” può essere reperita nell’art. 11, comma 2, lett. f) del d.lgs. 23/2011 (ora abrogato dalla Legge di Stabilità 2016), recante la disciplina dell’imposta municipale secondaria, dove esplicitamente si faceva riferimento al concetto di sussidiarietà orizzontale. Norma che prevedeva, in particolare, alla lettera f che:” i Comuni, con

proprio regolamento da adottare ai sensi dell'articolo 52 del citato decreto legislativo n. 446 del 1997, hanno la facoltà di disporre esenzioni ed agevolazioni, in modo da consentire anche una più piena valorizzazione della sussidiarietà orizzontale, nonché ulteriori modalità applicative del tributo.”

L’imposta municipale secondaria fu istituita per consentire ai Comuni la sostituzione di una o più delle seguenti forme di prelievo: la tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche1_{, il canone di occupazione di spazi} ed aree pubbliche2, l'imposta comunale sulla pubblicità e i diritti sulle pubbliche affissioni3, il canone per l'autorizzazione all'installazione dei

1 _{La TOSAP - Tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche è disciplinata dagli articoli 38 a}

57 del d.lgs.15 novembre 1993, n. 507, come successivamente modificato. Essa era stata abolita, a seguito dell’introduzione del canone di occupazione di spazi ed aree pubbliche, dall’articolo 51 del d.lgs. 15 dicembre 1997, n. 446; è stata tuttavia successivamente reintrodotta dall'art. 31, comma 14, della legge 23 dicembre 1998, n. 448. Servizio studi- Dipartimento delle Finanze, in documenti.camera.it

2 _{Il d.lgs. 15 dicembre 1997 n. 446 all’articolo 63 ha autorizzato i comuni e le province, con}

apposito regolamento, ad escludere l'applicazione della TOSAP. L’articolo ha autorizzato i medesimi enti ad assoggettare l'occupazione permanente e temporanea di suolo pubblico al pagamento di un canone da parte del titolare della concessione, determinato nel medesimo atto di concessione ed in base a tariffa. Servizio studi- Dipartimento delle Finanze, in documenti.camera.it

3_{L’imposta comunale sulla pubblicità e i diritti sulle pubbliche affissioni sono disciplinati dal Capo I del}

d.lgs. 507/1993. La legge disciplina la misura delle tariffe per i diversi tipi di pubblicità (articoli da 12 a 15), le riduzioni e le esenzioni (articoli 16 e 17, rispettivamente): è esente da imposta, tra le altre, la pubblicità comunque effettuata in via esclusiva dallo Stato e dagli enti pubblici territoriali, nonché le

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mezzi pubblicitari4_{. Contestualmente si disponeva l’abolizione} dell'addizionale per l'integrazione dei bilanci degli enti comunali a decorrere dall’introduzione dell’IMU secondaria.

Il comma 2 dell’art. 115affidava a un regolamento governativo (adottato ai sensi dell'articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400), d'intesa con la Conferenza Stato-città autonomie locali, la disciplina generale dell'imposta municipale secondaria, in base a criteri predeterminati dalla norma medesima.

Nell’istituire l’imposta, la disposizione non ne recava tuttavia la complessiva disciplina, rinviando in proposito ad apposito regolamento governativo, con predeterminazione di alcuni dei criteri cui quest’ultimo doveva essere informato tra cui: il presupposto del tributo era rappresentato

insegne, le targhe e simili la cui esposizione sia obbligatoria per disposizione di legge o di regolamento. Sono previste esenzioni e riduzioni (articoli da 20 a 21). Gli articoli 22 e ss.gg. recano le modalità e le regole per l’effettuazione del servizio. Servizio studi- Dipartimento delle Finanze, in documenti.camera.it

4 _{L'articolo 62, comma 2, lett. d) del d.lgs. n. 446/1997 permette (comma 1) che i comuni, con regolamento,}

escludano l'applicazione nel proprio territorio dell'imposta comunale sulla pubblicità (di cui al capo I del decreto legislativo 15 novembre 1993, n. 507), sottoponendo le iniziative pubblicitarie che incidono sull'arredo urbano o sull'ambiente ad un regime autorizzatorio e assoggettandole al pagamento di un canone in base a tariffa. Servizio studi- Dipartimento delle Finanze, in documenti.camera.it

5 _{Decreto legislativo 14 marzo 2011, n. 23, articolo 11 “1. L’imposta municipale secondaria è introdotta, a}

decorrere dall’anno 2014, con deliberazione del consiglio comunale, per sostituire le seguenti forme di prelievo: la tassa per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche, il canone di occupazione di spazi ed aree pubbliche, l’imposta comunale sulla pubblicità e i diritti sulle pubbliche affissioni, il canone per l’autoriz-zazione all’installazione dei mezzi pubblicitari. L’addizionale per l’integrazione dei bilanci degli enti comunali di assistenza è abolita a decorrere dall’introduzione del tributo di cui al presente articolo. 2. Con regolamento da adottare ai sensi dell'articolo 17, comma 1, della citata legge n. 400 del 1988, d’intesa con la Conferenza Stato-città ed autonomie locali, è dettata la disciplina generale dell’imposta municipale secondaria, in base ai seguenti criteri: a) il presupposto del tributo è l’occupazione dei beni appartenenti al demanio o al patrimonio indisponibile dei comuni, nonché degli spazi soprastanti o sottostanti il suolo pubblico, anche a fini pubblicitari; b) soggetto passivo è il soggetto che effettua l’occupazione; se l’occupazione è effettuata con impianti pubblicitari è obbligato in solido il soggetto che utilizza l’impianto per diffondere il messaggio pubblicitario; c) l’imposta è determinata in base ai seguenti elementi: 1) durata dell' occupazione; 2) entità dell'occupazione, espressa in metri quadrati o lineari; 3) fissazione di tariffe differenziate in base alla tipologia ed alle finalità dell’occupazione, alla zona del territorio comunale oggetto dell’occupazione ed alla classe demografica del comune; d) le modalità di pagamento, i modelli della dichiarazione, l’accertamento, la riscossione coattiva, i rimborsi, le sanzioni, gli interessi ed il contenzioso sono disciplinate in conformità con quanto previsto dall’articolo 9, commi 4, 6 e 7, del presente decreto legislativo; e) l’istituzione del servizio di pubbliche affissioni non è obbligatoria e sono individuate idonee modalità, anche alternative all’affissione di manifesti, per l’adeguata diffusione degli annunci obbligatori per legge, nonché per l’agevolazione della diffusione di annunci di rilevanza sociale e culturale; f) i comuni, con proprio regolamento da adottare ai sensi dell'articolo 52 del citato decreto legislativo n. 446 del 1997, hanno la facoltà di disporre esenzioni ed agevolazioni in modo da consentire anche una più piena valorizzazione della sussidiarietà orizzontale, nonché ulteriori modalità applicative del tributo.

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dall'occupazione dei beni appartenenti al demanio o al patrimonio indisponibile dei Comuni, nonché degli spazi soprastanti o sottostanti il suolo pubblico, anche a fini pubblicitari; soggetto passivo era colui che effettuava l'occupazione. Se l'occupazione era effettuata con impianti pubblicitari, si richiedeva che l’obbligazione tributaria fosse solidale, e che dunque soggetto passivo potesse essere anche chi utilizzava l'impianto per diffondere il messaggio pubblicitario; l'imposta era determinata in base alla durata dell'occupazione, alla sua entità (espressa in metri quadrati o lineari) e con la fissazione di tariffe differenziate in base alla tipologia ed alle finalità dell'occupazione, alla zona del territorio comunale oggetto dell'occupazione ed alla classe demografica del Comune; le modalità di pagamento, i modelli della dichiarazione, l'accertamento, la liquidazione, la riscossione coattiva, i rimborsi, le sanzioni, gli interessi ed il contenzioso erano disciplinate in conformità con i principi desumibili dall'articolo 9, commi 4, 5 e 7 dello stesso decreto 23/2011. L’articolo 9, per quanto attiene alla corresponsione dell’imposta municipale propria in caso di possesso, affida al Comune le modalità di corresponsione dell’imposta a far data dal completamento dell’attuazione dei decreti legislativi in materia di adeguamento dei sistemi contabili tra i diversi livelli di Governo e, comunque, a partire dal 1° gennaio 2015. Inoltre, consente (comma 5) ai Comuni, per l’IMU, di introdurre l'istituto dell'accertamento con adesione del contribuente e gli altri strumenti di deflazione del contenzioso, come anche il beneficio della rateizzazione delle somme dovute senza interessi. Infine (comma 7) per l'accertamento, la liquidazione, la riscossione coattiva, i rimborsi, le sanzioni, gli interessi ed il contenzioso si rimanda alle norme generali previste per l’imposta comunale sugli immobili e alle disposizioni, contenute nella legge finanziaria 2007, in materia di autonomia impositiva degli enti locali; si prevedeva che l'istituzione del servizio di pubbliche affissioni non fosse obbligatoria; venivano individuate idonee modalità,

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anche alternative all'affissione di manifesti, per l'adeguata diffusione degli annunci obbligatori per legge nonché per l'agevolazione della diffusione di annunci di rilevanza sociale e culturale6_.

Le origini di questo istituto non derivano solo dall’art. 11, comma 2, lett. f) del d.lgs. n. 23/2011 ma il Baratto Amministrativo è vicino sia di senso che di ispirazione con l’art. 23 del d.l. n. 185/2008 (convertito nella legge n. 2/2009) rubricato: “Detassazione dei microprogetti di arredo urbano o di

interesse locale operati dalla società civile nello spirito della sussidiarietà”: “1. Per la realizzazione di opere di interesse locale, gruppi di cittadini organizzati possono formulare all'ente locale territoriale competente proposte operative di pronta realizzabilità, indicandone i costi ed i mezzi di finanziamento, senza oneri per l'ente medesimo. L'ente locale provvede sulla proposta, con il coinvolgimento, se necessario, di eventuali soggetti, enti ed uffici interessati, fornendo prescrizioni ed assistenza. Gli enti locali possono predisporre apposito regolamento per disciplinare le attività ed i processi di cui al presente comma…”7

6_{Il servizio di pubbliche affissioni è previsto dagli articoli 18 e seguenti del già citato d.lgs. n. 507 del 1993}

e, come visto sopra, sottoposto al pagamento di appositi diritti la cui disciplina è, in parte, lasciata agli enti territoriali. Esso è inteso a garantire specificatamente l'affissione, a cura del comune, in appositi impianti a ciò destinati, di manifesti di qualunque materiale costituiti, contenenti comunicazioni aventi finalità istituzionali, sociali o comunque prive di rilevanza economica, ovvero, ove previsto, e nella misura stabilita nelle disposizioni regolamentari di cui all'art. 3, di messaggi diffusi nell'esercizio di attività economiche. Secondo la disciplina vigente, il servizio è obbligatorio per i Comuni aventi un determinato numero di abitanti. Servizio studi- Dipartimento delle Finanze, in documenti.camera.it

7_{Decreto legge 29 novembre 2008, n. 185 “… 2. Decorsi 2 mesi dalla presentazione della proposta, senza}

che l'ente locale abbia provveduto, la stessa è, ad ogni effetto e nei confronti di ogni autorità pubblica e soggetto privato, approvata e autorizzata, senza necessità di emissione di alcun provvedimento. In tal caso, la realizzazione delle relative opere, a cura e sotto la responsabilità del gruppo proponente, deve iniziare entro 6 mesi ed essere completata entro 24 mesi dall'inizio dei lavori. La realizzazione degli interventi di cui al presente articolo che riguardino immobili sottoposti a tutela storico-artistica o paesaggistico-ambientale è subordinata al preventivo rilascio del parere o dell'autorizzazione richiesti dalle disposizioni di legge vigenti. Si applicano in particolare le disposizioni del testo unico delle disposizioni legislative in materia di beni culturali e ambientali, di cui al decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490. 3. Le opere realizzate sono acquisite a titolo originario al patrimonio indisponibile dell'ente competente. 4. La realizzazione delle opere di cui al comma 1 non può in ogni caso dare luogo ad oneri fiscali ed amministrativi a carico del gruppo attuatore, fatta eccezione per l'imposta sul valore aggiunto. I contributi versati per la formulazione delle proposte e la realizzazione delle opere sono, fino alla attuazione del federalismo fiscale, ammessi in detrazione dall'imposta sul reddito dei soggetti che li hanno erogati, nella misura del 36 per cento, nel rispetto dei limiti di ammontare e delle modalità di cui all'articolo 1 della legge

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Anche in questo caso si fa riferimento a gruppi di cittadini organizzati che possono formulare all’ente locale proposte operative e di pronta realizzabilità per opere di interesse locale, indicandone costi e mezzi e senza oneri a carico dell’ente pubblico, il quale ha peraltro facoltà di assistere, prescrivere e sostenere dal punto di vista organizzativo, regolando le fasi essenziali delle opere, la cui realizzazione non deve dar luogo a oneri fiscali e amministrativi a carico del gruppo di cittadini attuatori del microprogetto. Ciò si determina prevedendo sia agevolazioni di natura fiscale e amministrativa (comma 4) sia gravando l’ente locale dell’obbligo di provvedere sulla specifica proposta “con il coinvolgimento, se necessario, di eventuali soggetti, enti ed uffici interessati, fornendo prescrizioni ed assistenza”8_.

2. Il Baratto Amministrativo.

Affinché si possa parlare propriamente di Baratto bisogna che si tratti di uno scambio equivalente: ci deve essere, cioè, una proporzione quanto più oggettiva nello scambio.

Il Baratto Amministrativo viene introdotto prima con il d.l. del 12 settembre 2014 numero 133 (il così detto decreto “Sblocca Italia”) all’art. 24, e successivamente viene ripreso dal d.lgs. 18 aprile 2016 numero 50 all’art.190; ed è un contratto che viene stipulato tra una amministrazione

27 dicembre 1997, n. 449 e relativi provvedimenti di attuazione, e per il periodo di applicazione delle agevolazioni previste dal medesimo articolo 1. Successivamente, ne sarà prevista la detrazione dai tributi propri dell'ente competente. 5. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano nelle regioni a statuto ordinario a decorrere dal 60° giorno dalla data di entrata in vigore del presente decreto, salvo che le leggi regionali vigenti siano già conformi a quanto previsto dai commi 1, 2 e 3 del presente articolo. Resta fermo che le regioni a statuto ordinario possono ampliare o ridurre l'ambito applicativo delle disposizioni di cui al periodo precedente. E' fatta in ogni caso salva la potestà legislativa esclusiva delle regioni a statuto speciale e delle province autonome di Trento e di Bolzano.”

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pubblica e un cittadino. Tale istituto giuridico viene introdotto a seguito delle crisi e delle difficoltà che molti cittadini incontrano al momento di pagare i tributi locali.

Il cittadino svolge dei lavori utili come ridipingere i muri di un edificio comunale, curare i fiori in un giardino, verniciare una staccionata, ripulire le strade ed altro, sulla base di un elenco di progetti approvati. Quindi il Baratto realizza un’operazione semplice e organizzata sotto forma di patto: se i cittadini si impegnano a realizzare qualcosa di utile per la comunità, l’ente locale si rende utile a sostenerlo in vari modi. Gli obiettivi a cui punta tale nuovo istituto giuridico sono molteplici e vanno dall’investire sulla capacità di sostituzione dei cittadini alle amministrazioni per fronteggiare la mancanza di risorse pubbliche alla collaborazione per governare interessi generali che seguono percorsi innovativi senza far venir meno la responsabilità delle pubbliche amministrazioni.

Inoltre è importante sottolineare come il Baratto Amministrativo in alcuni casi è utilizzato per una fattispecie particolare, cioè le amministrazioni locali ne hanno ristretto l’ambito di applicazione soggettivo ai cittadini gravati da un debito fiscale. In questo caso il Baratto Amministrativo viene utilizzato per sostenere chi è in debito con i Comuni e non riesce ad onorare i propri obblighi, configurandosi come strumento di sostegno sociale rivolto a quei cittadini che si trovano in oggettive difficoltà nell’adempimento dei propri doveri di contribuenti. Secondo questa declinazione di Baratto Amministrativo il cittadino ha due possibilità di scelta: o paga il proprio debito fiscale nei modi e con le forme previste dalla legge oppure lo scambia con attività da esercitare nei confronti della comunità, che consentono l’applicazione di uno sconto o che addirittura azzerano il debito fiscale9_.

9 _{F.Giglioni Limiti e potenzialità del baratto amministrativo, in Riv. Trim. di Scienza dell’amministrazione}

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La ratio del collegamento tra intervento dei cittadini, singoli o associati, legato alla cura, alla valorizzazione del territorio comunale e l’agevolazione tributaria è funzionale a dominare gli effetti che il mancato o ridotto gettito di alcuni tributi locali può generare sugli stanziamenti dei bilanci di previsione degli enti locali, per cui non è consentito l’adempimento dei tributi locali attraverso una datio in solutum ex art. 1197 del c.c. da parte del cittadino debitore che, invece di pagare il tributo dovuto pone in essere una delle attività previste dall’art. 24, che riguardano la cura e/o la valorizzazione del territorio.

Alla luce delle considerazioni sopra esposte si può stabilire che il Baratto Amministrativo è funzionale alla partecipazione della comunità locale, nella valorizzazione e tutela del territorio.

Per poter comprendere meglio l’istituto del Baratto Amministrativo, al di là della funzione che lo stesso svolge, è necessario precisare il concetto di spazio urbano e quindi di città. Lo spazio urbano costituisce il bene comune per eccellenza in quanto spazio nel quale l’andamento delle vite di ciascuno si definisce, oggetto spesso di uno spossessamento che è frutto dell’alleanza tra pubblico e privato e fonte di disgregazione sociale, di distruzione di spazi di democrazia.

Gli spazi urbani, pubblici o privati, di interesse comune, soddisfano numerosi bisogni del vivere in città perché sono funzionali al benessere della comunità, come all’esercizio individuale dei diritti di cittadinanza: qualità della vita e del lavoro, cultura, svago; sono tutte cose che risentono della maggiore o minore qualità delle infrastrutture di uso collettivo che una città è in grado di mettere a disposizione dei propri abitanti.

A tutto ciò si aggiunge la crisi economica e finanziaria che ha colpito anche le casse statali e quindi ha contribuito, a determinare un declino degli spazi e servizi pubblici collettivi nonché una rapida disaffezione dei cittadini nei

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confronti del proprio habitat urbano. In questa situazione di difficoltà, vincoli sempre più stringenti ai bilanci degli enti locali, imposti dalla disciplina comunitaria in materia di patto di stabilità e derivanti dalla dimensione del debito pubblico italiano, oltre alla riduzione dei trasferimenti statali conseguenti all’aggravamento dei conti pubblici italiani a seguito della crisi finanziaria del 2008, hanno indotto gli enti locali a ridurre il proprio intervento a favore dei bisogni delle comunità locali.

La riduzione delle risorse pubbliche non ha riguardato solo i servizi alla persona, ma anche l’ambiente urbano, in particolare i beni e i servizi comuni urbani.

Il degrado urbano è il prodotto e la causa anche della scarsa efficienza e del minimo coinvolgimento dei cittadini nella progettazione ed erogazione dei servizi locali.

È in questo senso che gli spazi e i servizi urbani funzionali al benessere della comunità locale e alla qualità della vita devono essere considerati “beni comuni urbani” alla cui produzione e cura devono poter concorrere in alleanza fra loro istituzioni e società civile.

Poiché il bene è comune in quanto si pone una relazione di funzionalità all’esercizio di diritti fondamentali del cittadino, non è detto che la titolarità formale debba essere necessariamente pubblica.

Infatti la Corte di Cassazione a Sezioni Unite ha affermato, che dagli artt. 210_,911_{, 42}12 _{della Costituzione è possibile ricavare il principio della tutela}

10 _{Articolo 2 della Costituzione: La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia}

come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale.

11 _{Articolo 9 della Costituzione: La Repubblica promuove lo sviluppo della cultura e la ricerca scientifica}

e tecnica. Tutela il paesaggio e il patrimonio storico e artistico della Nazione.

12 _{Articolo 42 della Costituzione: La proprietà è pubblica o privata. I beni economici appartengono allo}

Stato, ad enti o a privati. La proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti. La proprietà privata può essere, nei casi preveduti dalla legge, e salvo indennizzo,

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della personalità umana, il cui corretto svolgimento avviene non solo nell’ambito dei beni demaniali o patrimoniali dello Stato, ma anche nell’ambito di quei beni che indipendentemente da una preventiva individuazione da parte del legislatore, per loro intrinseca natura risultano funzionali al perseguimento e soddisfacimento degli interessi della collettività13_{. Proprio la Corte ha sottolineato lo stretto nesso funzionale tra}

beni comuni ed esercizio dei diritti sociali. Infatti la stessa, nell’evidenziare che qualsiasi bene immobile è un bene comune se serve a realizzare benefici per la collettività, stabilisce che: “per la natura pubblica di un bene, più che allo Stato-Apparato, quale persona giuridica pubblica, si deve far riferimento allo Stato-Collettività, quale ente esponenziale e rappresentativo degli interessi della cittadinanza e quale ente preposto alla realizzazione di questi ultimi”.

Solo dopo aver considerato uno schema teorico, come quello appena descritto, è possibile comprendere la ratio dell’art. 24 del d.l. n. 133/2014 e di conseguenza come funziona l’istituto del Baratto Ammnistrativo.

In tempo di crisi, una famiglia coopera per garantirsi la sopravvivenza. Quindi, allo stesso modo una comunità locale responsabile potrebbe fare altrettanto14_.

espropriata per motivi d'interesse generale. La legge stabilisce le norme ed i limiti della successione legittima e testamentaria e i diritti dello Stato sulle eredità.

13 _{Cass. , SS. UU. , sent. n. 3665 del 14 febbraio 2011}

14 _{G. Scotti L’art 24 dello “Sblocca Italia e il c.d. “Baratto amministrativo”. Un’opportunità per valorizzare}

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CAPITOLO 1: IL BARATTO AMMINISTRATIVO ALLA

LUCE

DEI

PRINCIPI

DI

SUSSIDIARIETA’

ORIZZONTALE

1.

L’articolo 24 del d.l. 133/2014.

L’art. 24 del d.l. 133/2014 è rubricato “Misure di agevolazione della partecipazione delle comunità locali in materia di tutela e valorizzazione del territorio” e dispone:

“I comuni possono definire con apposita delibera i criteri e le condizioni per la realizzazione di interventi su progetti presentati da cittadini singoli o associati, purché individuati in relazione al territorio da riqualificare. Gli interventi possono riguardare la pulizia, la manutenzione, l'abbellimento di aree verdi, piazze, strade ovvero interventi di decoro urbano, di recupero e riuso, con finalità di interesse generale, di aree e beni immobili inutilizzati, e in genere la valorizzazione di una limitata zona del territorio urbano o extraurbano. In relazione alla tipologia dei predetti interventi, i Comuni possono deliberare riduzioni o esenzioni di tributi inerenti al tipo di attività

posta in essere.

L'esenzione è concessa per un periodo limitato e definito, per specifici tributi e per attività individuate dai comuni, in ragione dell'esercizio sussidiario dell'attività posta in essere. Tali riduzioni sono concesse prioritariamente a comunità di cittadini costituite in forme associative stabili e giuridicamente riconosciute.”

Questa norma consente di affidare ai cittadini singoli o associati determinati interventi avanti ad oggetto la cura di aree ed edifici pubblici, beneficiando di alcuni sgravi fiscali inerenti alle attività dagli stessi realizzate. In particolare l’art. 24 prevede che i Comuni che intendono dare attuazione alla

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norma devono dotarsi di una disciplina generale che evidenzi: “i criteri e le condizioni per la realizzazione di interventi su progetti presentati da cittadini singoli o associati, purché individuati in relazione al territorio da riqualificare”.

Quindi la delibera non è altro che l’esito di un iter procedimentale la cui iniziativa spetta ai cittadini singoli o associati, i quali presentano un progetto che evidenzia un programma di riqualificazione di alcune zone del territorio comunale.

Pertanto l’adozione del Baratto Amministrativo comporta, per i Comuni o gli enti locali, l’avvio di uno specifico iter. In primo luogo è necessaria una delibera di approvazione del regolamento la quale deve motivare la decisione di avvalersi del Baratto Amministrativo sulla base di un’attenta valutazione di tutti gli interessi coinvolti al fine di dimostrare la convenienza, non solo economica della scelta effettuata.

La delibera deve essere adottata ai sensi dell’art. 52 del d.lgs. 446/1997 non oltre il termine di approvazione del bilancio di previsione per avere effetto dal 1 gennaio dell’anno successivo.

La legge fa riferimento alla mera delibera quale provvedimento amministrativo con il quale si disciplina l’esenzione o la riduzione del tributo. Il legislatore non ha, quindi, esplicitamente previsto che debba essere emanato un Regolamento in materia di Baratto Amministrativo o che le agevolazioni debbano essere fatte rientrare nei Regolamenti dei singoli tributi.

In materia di agevolazioni ed esenzioni, però, la disciplina prevede che le stesse siano stabilite con Regolamento, con competenza attribuita al Consiglio Comunale.

Quindi l’ente pubblico deve disporre di un Regolamento nel quale sono evidenziati i criteri e le condizioni per la realizzazione di interventi su

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progetti presentati da cittadini singoli o associati, purché individuati in relazione al territorio da riqualificare.

Pur essendo previsto da una norma specifica, è evidente che il Baratto Ammnistrativo intervenga, integrandola, su materia già definita con norma regolamentare.

Anche se il legislatore non la indica espressamente, la strada dell’approvazione di un apposito Regolamento, o di un’integrazione dei Regolamenti già esistenti, appare obbligata.

La norma sul Baratto Amministrativo deve, quindi, essere approvata entro la data prevista per l’approvazione del bilancio di previsione, altrimenti ha efficacia a partire dall’anno successivo.

In secondo luogo è importante indicare l’iniziativa del soggetto privato che presenta uno o più progetti di riqualificazione del territorio.

In poche parole i soggetti potenzialmente beneficiari saranno i cittadini organizzati in associazioni stabili e giuridicamente riconosciute o gruppi di cittadini, anche se è consentito ai singoli cittadini di presentare progetti, sono quindi escluse le società commerciali e le imprese. Le attività che il cittadino deve rendere al Comune non possono essere quelle esercitate professionalmente quale attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi.

In particolare il testo della norma prevede che i soggetti potenzialmente beneficiari delle agevolazioni tributarie debbano necessariamente coincidere con i soggetti “abilitati” a presentare progetti di riqualificazione. Il problema consiste nel comprendere, nel caso di associazioni stabili e giuridicamente riconosciute, se l’agevolazione spetta ai cittadini associati o all’associazione stessa.

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Molti commentatori sono propensi a ritenere che, nel caso di progetti realizzati dalle citate associazioni di cittadini, la riduzione o l’esenzione potrà essere accordata in via prioritaria all’associazione e solo in via secondaria ai singoli cittadini15.

Infine è importante l’identificazione del territorio da riqualificare.

Leggendo attentamente l’art. 24 è possibile notare come l’oggetto dell’iniziativa può essere: “…la pulizia, la manutenzione, l'abbellimento di

aree verdi, piazze, strade ovvero interventi di decoro urbano, di recupero e riuso, con finalità di interesse generale, di aree e beni immobili inutilizzati, e in genere la valorizzazione di una limitata zona del territorio urbano o extraurbano.”

Seguendo un’interpretazione letterale, è possibile rilevare che l’elenco delle materie non ha natura tassativa, sebbene lo stesso comprenda un novero ampio di attività di riqualificazione e cura di spazi pubblici. Quindi l’elenco di attività non è esaustivo ma il Comune può privilegiare attività che sostituiscono o integrano l’intervento dello stesso.

Un aspetto particolare che si evince dalla norma è dato dalla possibilità per i Comuni di “deliberare riduzioni o esenzioni di tributi inerenti al tipo di attività posta in essere.” Quindi gli stessi, hanno la possibilità di concedere queste agevolazioni al fine di realizzare forme di gestione condivisa e sussidiaria degli spazi urbani comuni da parte dei cittadini.

15 _{P. Cella Il baratto amministrativo- la revisione negli enti locali-, in odcec.lo.it; Il potere regolamentare}

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Nei confronti del Comune quindi si determinerà un alleggerimento del carico fiscale accumulato, chiedendo ad esempio al cittadino lo svolgimento di lavori di pubblica utilità16_.

Le agevolazioni devono riguardare riduzioni/esenzioni di tributi inerenti il tipo di attività posta in essere. Il requisito dell’inerenza è soddisfatto quando vi è una ragionevole correlazione, seppur non immediata e diretta, tra l’attività svolta dal cittadino e il presupposto impositivo del tributo agevolato17_.

Occorre, però, non adottare una lettura troppo rigida della norma, che porterebbe ad escludere l’applicazione del Baratto Amministrativo, ad alcuni tributi locali.

Una problematica particolarmente rilevante è quella che concerne la quantificazione dell’agevolazione/riduzione. La stessa deve essere determinata con responsabilità e ragionevolezza attraverso criteri che consentono un controllo dell’agevolazione concessa. La prestazione del cittadino deve corrispondere alla misura delle imposte locali agevolate. La metodologia più ragionevole da seguire per la quantificazione dell’agevolazione/riduzione è quella della comparazione con il costo che il Comune avrebbe dovuto sopportare qualora avesse deciso di acquistare il servizio sul mercato o di espletarlo direttamente.

Tale ragionamento porta a constatare che al fine di rispondere alla ratio dell’istituto, l’agevolazione concessa al cittadino deve essere inferiore a

16 _{G. Scotti L’art 24 dello “Sblocca Italia e il c.d. “Baratto amministrativo”. Un’opportunità per valorizzare}

i beni comuni in attuazione della sussidiarietà, in diritto.it

17 _{Ad esempio: a chi toglie i mozziconi da un parco si può concedere un taglio sulla Tari, e non su altre}

imposte, perché il risparmio che il Comune ottiene è solo sui rifiuti. Lo stesso discorso vale per chi dà una mano a potare gli alberi o a togliere i graffiti dai muri.

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quella normalmente praticata sul mercato: non deve remunerare l’attività d’impresa e non sconta il pagamento d’imposte e tasse18_.

Alcuni Comuni italiani che hanno attuato la norma, hanno previsto agevolazioni fiscali su debiti contratti con l’amministrazione comunale, multe, tasse non pagate, in cambio di lavori utili per il proprio territorio. Infine la norma prevede che l'esenzione è concessa per un periodo limitato e definito, per specifici tributi e per attività individuate dai Comuni, in ragione dell'esercizio sussidiario dell'attività posta in essere. Tali riduzioni sono concesse prioritariamente a comunità di cittadini costituite in forme associative stabili e giuridicamente riconosciute.

Il Comune da ultimo deve, controllare che il servizio sia stato regolarmente espletato secondo le indicazioni contenute nel progetto approvato, in base al quale sono state calcolate le possibili agevolazioni, così come farebbe affidando il servizio tramite gara.

Il progetto approvato deve contenere gli elementi di valutazione e gli indicatori che permettano al Comune di verificare il grado di raggiungimento degli obiettivi prefissati.

Alcuni Comuni hanno subordinato l’accesso al Baratto Amministrativo, al verificarsi di particolari difficoltà economiche espresse attraverso il calcolo dell’ISEE e di altri parametri.

È quindi possibile rilevare come l’art. 24 del decreto Sblocca Italia non ha solo l’obiettivo di recuperare le multe e le tasse non pagate dal cittadino, ma può essere utilizzato anche per attività idonee ad agevolare la partecipazione delle comunità locali nella valorizzazione e tutela del territorio. Infatti l’art. 24 prevede oltre agli interventi che riguardano il decoro urbano, anche “il

18 _{P. Cella Il baratto amministrativo- la revisione negli enti locali-, in odcec.lo.it; Il potere regolamentare}

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recupero e riuso, con finalità di interesse generale, di aree e beni immobili inutilizzati”. Lo schema in questione sembra riproporre quello di un affidamento a titolo gratuito, in un rapporto sinallagmatico nel quale il Comune concede la gestione di un bene, disponendo agevolazioni fiscali e i cittadini si impegnano a utilizzarlo in modo compatibile con le finalità di interesse generale. Potrebbe accadere che in questi immobili riqualificati si svolgano attività commerciali, a questo punto la finalità lucrativa non deve prevalere sulla finalità di interesse generale a cui gli eventuali utili devono essere destinati. In caso contrario vi sarebbe un’alterazione della ratio normativa19_.

2. Le note di approfondimento IFEL (ISTITUTO PER LA

FINANZA E L’ECONOMIA LOCALE).

L’IFEL nel fornire le indicazioni per una corretta interpretazione dell’art. 24 d.l. 133/2014, è intervenuta pubblicando due note di approfondimento sul Baratto Amministrativo, le quali hanno ad oggetto le agevolazioni deliberabili dai Comuni ai sensi dell’art. 24.

La prima nota è stata pubblicata il 16 ottobre 2015 e si limitava ad evidenziare alcune cautele nell’applicazione dell’art. 24 del d.l. 133/2014, soffermandosi in particolare su alcuni aspetti quali: i potenziali beneficiari delle agevolazioni: in presenza di associazioni di cittadini, la riduzione o l’esenzione può essere accordata in via prioritaria con riferimento ad obbligazioni tributarie di cui è soggetto passivo l’associazione stessa. In caso di scostamento negativo tra valorizzazione dell’attività di pubblico interesse e agevolazione attribuibile al soggetto associativo, il beneficio può

19 _{G. Scotti L’art 24 dello “Sblocca Italia” e il c.d. “Baratto Amministrativo”. Un’opportunità per}

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estendersi ai soggetti componenti l’associazione; dopo aver individuato i soggetti beneficiari, la nota prosegue con le attività oggetto del Baratto: l’intervento dei cittadini deve riguardare un territorio da riqualificare, per questo motivo detto intervento deve essere alternativo e sostitutivo rispetto a quello del Comune; non meno importante risulta l’individuazione dei tributi rispetto ai quali può essere deliberata la riduzione o l’esenzione: a seguito dell’intervento sussidiario dei cittadini, il Comune può disporre deliberazioni di riduzioni o esenzioni “inerenti il tipo di attività posta in essere”. L’inerenza tra tributo da agevolare e attività sussidiaria del cittadino va valutato in sede di predisposizione della delibera di agevolazione e ricondotto a criteri di ragionevolezza e corrispondenza tra beneficio reso e agevolazione concessa; per cui non si evidenziano particolari limiti ai tributi per i quali potranno essere previste delle agevolazioni, purché tali agevolazioni siano giustificate e legate ai presupposti impositivi tipici di ciascun tributo; con la prima nota di approfondimento l’IFEL esclude la barattabilità dei debiti tributari: in poche parole non è prevista la possibilità di prevedere riduzioni o esenzioni con riferimento a debiti tributari del contribuente perché non è coerente con la ratio della norma, in considerazione del principio di indisponibilità ed irrinunciabilità al credito tributario cui sono sottoposte tutte le entrate tributarie comunali; inoltre è necessario che le deliberazioni vengono adottate in base a poteri di natura regolamentare.

La seconda nota, pubblicata dall’IFEL il 22 ottobre 2015, per alcuni aspetti riconferma quanto già esposto nella precedente nota del 16 ottobre, per altri introduce delle novità.

Per quanto riguarda i potenziali beneficiari delle agevolazioni, i singoli associati possono essere beneficiari a prescindere dallo scostamento negativo tra valorizzazione dell’attività di pubblico interesse e agevolazione

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attribuibile al soggetto associativo; in merito alle attività oggetto del Baratto, l’elencazione delle attività prevista nell’art. 24 non è tassativa, quindi è possibile agevolare anche interventi dei cittadini per attività diverse da quelle previste dalla norma purché considerabili come sussidiari; relativamente ai tributi rispetto ai quali può essere deliberata la riduzione o l’esenzione viene confermato quanto predisposto con la nota pubblicata il 16 ottobre 2015; a differenza della nota precedente l’IFEL ammette la barattabilità dei debiti tributari, quindi è possibile prevedere riduzioni o esenzioni relative a debiti pregressi dei contribuenti, al fine di comprendere la compensazione degli stessi attraverso gli interventi previsti dalla norma, con riferimento a situazioni di disagio economico-sociale. Inoltre IFEL, consente agevolazioni relative ad entrate patrimoniali, precisando che, anche se l’art. 24 si riferisce esplicitamente ai tributi comunali, istituti analoghi possono essere applicati alle entrate patrimoniali (non tributarie), in relazione alle quali l’ente locale può disporre di modalità alternative di adempimento anche dal punto di vista dei pagamenti; per quanto riguarda la delibera di approvazione delle agevolazioni, l’istituto cambia prospettiva e non la ritiene più necessariamente riservata al Consiglio Comunale, e quindi legata ai poteri di natura regolamentare esercitati a norma del d.lgs. 446/199720_.

3. Baratto Amministrativo e principio di sussidiarietà

orizzontale a confronto.

Sia l’art 24 del d.l. 133/2014 sia l’art. 190 del d.lgs. 50/2016 si fondano sul principio di sussidiarietà orizzontale che ha avuto un primo riconoscimento con l’art. 2 della legge 3 agosto 1999, confluito poi nel testo unico degli enti

20 _{S. Zebri Il “Baratto Amministrativo” secondo la Corte dei Conti e nella nuova norma del codice degli}

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locali, d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267 per, poi, trovare copertura costituzionale con il comma 4 dell’art. 118 della Costituzione:

“…Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l'autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà.” Mentre il principio di sussidiarietà verticale riguarda le relazioni tra pubblici poteri, il principio di sussidiarietà orizzontale riguarda il rapporto tra pubblici poteri e privati. Quest’ultimo comporta che i pubblici poteri, in presenza di un’iniziativa autonoma dei privati, non possono sostituirsi ad essi nello svolgimento di quella determinata attività di interesse generale, ma devono favorire l’estrinsecarsi di quella privata.

In altre parole la sussidiarietà orizzontale esprime il criterio di ripartizione delle competenze tra enti locali e soggetti privati, individuali e collettivi, operando come limite all’esercizio delle competenze locali da parte dei poteri pubblici. L’esercizio delle attività d’interesse generale spetta ai privati o alle formazioni sociali e l’ente locale ha un ruolo sussidiario di coordinamento, controllo e promozione21.

Nonostante tale differenza, sussidiarietà verticale e orizzontale si intersecano l’una con l’altra. Quando il problema è quello della allocazione delle funzioni fra i diversi livelli istituzionali, la sussidiarietà verticale consente di individuare il livello più adeguato allo svolgimento di una determinata funzione non tanto in base al criterio della "vicinanza" ai cittadini dei vari livelli istituzionali, quanto della capacità di ciascuno di tali livelli di soddisfare l'interesse generale. La sussidiarietà verticale consente in tal modo l'allocazione delle funzioni pubbliche non sulla base di un astratto

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schema istituzionale, quanto piuttosto di un obiettivo concreto di crescita della persona e di difesa della sua dignità.

Una volta individuati i livelli istituzionali più adatti al perseguimento dell'interesse generale attraverso lo svolgimento delle varie funzioni pubbliche, la sussidiarietà orizzontale consente alle istituzioni titolari di tali funzioni di perseguire l'interesse generale non più da sole, ma insieme con i cittadini, singoli e associati. È come se la sussidiarietà orizzontale aprisse ai soggetti pubblici spazi finora inesplorati per la realizzazione della loro missione costituzionale, consentendo di affiancare alle istituzioni pubbliche i privati, non più soltanto come strumenti della loro azione attraverso istituti quali l'appalto o la concessione, bensì quali alleati autonomi, consapevoli e responsabili nella lotta contro un avversario comune: la complessità dei problemi posti dal mondo moderno e per un obiettivo comune, la piena realizzazione di ciascuno.

Sussidiarietà verticale ed orizzontale dunque si sostengono e si integrano a vicenda. Ed entrambe sono finalizzate alla realizzazione di un interesse generale che grazie al rapporto fra l'art.118, e l'art.3, comma 2 si concretizza in azioni di soggetti pubblici e privati dirette a creare le condizioni per la piena realizzazione di ciascun essere umano. Nel punto di intersezione fra sussidiarietà verticale ed orizzontale, in altri termini, c'è quella persona umana che la nostra Costituzione ha voluto al centro dell'intero sistema istituzionale, con i suoi diritti ed i suoi doveri22.

Dall’art. 118 si desume che le attività di interesse generale non sono monopolio esclusivo dei pubblici poteri, ma possono essere svolte anche dai privati.

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A questo punto è importante precisare cosa si intende per attività di interesse generale, e per autonoma iniziativa.

L’attività di interesse generale potrebbe essere intesa come quell’attività posta in essere non per soddisfare un interesse individualistico del soggetto che agisce, ma per soddisfare un interesse della collettività. Anche l’amministrazione, per definizione, svolge un’attività di interesse generale. Però ci sono dei limiti ben evidenti che devono essere rispettati, in quanto, non tutte le attività di interesse generale possono essere svolte dai privati in virtù del principio di sussidiarietà. Per riportare degli esempi non possono essere esercitate le attività che rappresentano esercizio di poteri autoritativi e che sono riservate all’amministrazione (art. 118, comma 1 della Costituzione), o anche ai privati ma per espressa previsione di legge (principio di legalità).

È importante sottolineare come per una parte delle dottrina, il principio di sussidiarietà non si riferisce ai servizi pubblici aventi carattere commerciale o industriale, ma ai soli servizi sociali i quali rappresentano quei servizi alla persona non suscettibili di prestazioni standardizzate, svolti per finalità non lucrative. Non è facile però, distinguere in concreto, anche nell’ambito dei servizi sociali, il profilo economico da quello non economico. Infatti il principio di sussidiarietà potrebbe trovare applicazione anche nell’ambito di attività in cui rileva un profilo di lucro.

Alla luce di queste considerazioni si può concludere che il principio di sussidiarietà orizzontale sebbene trovi la sua genesi in un ambito diverso dal mercato, produce effetti anche nel settore dei servizi pubblici economici.

Invece, per quanto riguarda l’autonoma iniziativa, la norma sembra alludere a quelle realtà private sociali che per definizione non hanno una finalità

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lucrativa; ci si riferisce in particolar modo a famiglie, associazioni, fondazioni, e così via.

In merito si è espresso anche il Consiglio di Stato con il parere n. 1440/2003: la sussidiarietà orizzontale riguarda innanzitutto, i fenomeni di cittadinanza societaria intesa come “forme di impegno e di attività, soprattutto nel versante sociale, ma non è esclusivamente in quest’ultimo, che sono dislocate (e non possono non esserlo) a livello di soggetti utenti e agenti al medesimo tempo.”

In realtà la sussidiarietà riguarda qualcosa di ben diverso dalla possibilità di accedere a fondi pubblici con l’assenso degli enti locali. Infatti secondo una parte della dottrina, è necessario che l’attività privata sia realizzata nel rispetto di alcuni criteri di carattere generale oltre alla realizzazione dell’interesse pubblico, come l’accessibilità e l’universalità delle prestazioni; la trasparenza nell’organizzazione e nel bilancio per assicurare il controllo da parte dell’amministrazione; l’ efficacia ed efficienza che il prezzo finale del prodotto fornito non sia superiore a quello che avrebbe potuto fornire la pubblica amministrazione con gestione diretta.

A seguito di una interpretazione letterale dell’art. 118, si può rilevare che in capo all’amministrazione gravano alcuni obblighi. In primo luogo la stessa ha il dovere di predisporre infrastrutture, agevolazioni, erogazione di fondi per sostenere le iniziative dei cittadini e l’esercizio di attività già esistenti; in secondo luogo in capo all’amministrazione discende il divieto di pubblicizzare di sostituire o estromettere le realtà private.

Si può quindi concludere che il principio di sussidiarietà implica pur sempre la possibilità di sostituirsi al privato qualora esso risulti non esercitare adeguatamente l’attività di interesse generale. A questo proposito saranno particolarmente rilevanti i meccanismi di controllo e vigilanza che

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l’amministrazione deve porre in essere al fine di verificare se effettivamente l’attività dei privati sia in grado di assicurare il soddisfacimento dell’interesse generale. Per l’amministrazione, di fronte ad attività di interesse generale svolte da cittadini, diventa dunque prevalente la funzione di coordinamento e quella di controllo23.

Quindi la sussidiarietà orizzontale è funzionale a incoraggiare nuove forme di collaborazione tra cittadini e istituzioni pubbliche, finalizzate alla tutela del bene comune. In tale contesto i cittadini diventano soggetti attivi nella cura dei beni comuni con la conseguenza che il Comune beneficia di risorse, competenze ed esperienze di cui si fanno portatori i soggetti privati.

Dopo aver inquadrato, in via del tutto generale, il principio di sussidiarietà di cui all’art. 118 della Costituzione è necessario comprendere come lo stesso trovi concreta applicazione, dopodiché sarà possibile confrontarlo con l’istituto del Baratto Amministrativo.

Condizione necessaria per l’applicabilità del principio di sussidiarietà è la partecipazione di più soggetti: da una parte i cittadini e le imprese, dall’altro la pubblica amministrazione e i relativi vertici elettivi. Ed è proprio attraverso l’art. 118 che si realizza la nozione di cittadinanza attiva. Le attività di interesse generale che possono legittimare la cittadinanza attiva sono quelle volte alla produzione, cura e riproduzione dei beni comuni. Ma l’art. 118 potrebbe essere interpretato in combinato disposto con l’art. 114 in base al quale: “La Repubblica è costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato…”

Quindi anziché utilizzare l’elenco dei soggetti pubblici dell’ultimo comma dell’art. 118, si può sintetizzare dicendo che la Repubblica favorisce

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l’autonoma iniziativa dei cittadini per lo svolgimento di attività di interesse generale.

Inoltre la sussidiarietà presuppone una partecipazione non solo alla decisione dei problemi ma anche alla risoluzione degli stessi, in quanto dare la possibilità ai cittadini di essere oltre che amministrati anche soggetti attivi nella gestione dei beni comuni, significa introdurre nella gestione di tali beni risorse che fino ad oggi non sono state considerate come ad esempio: il tempo, le competenze, le idee dei cittadini attivi. Tutto questo non solo determina un vantaggio alle amministrazioni locali ma anche a tutta la comunità.

In base a questa premessa sembrerebbe che l’art. 24 del decreto “Sblocca Italia”, stia contribuendo a realizzare il duplice obiettivo di promuovere l’intervento dei cittadini da una parte e di sviluppare il rapporto tra istituzioni e società civile dall’altra24_.

Inoltre per interpretare correttamente l’istituto del Baratto Amministrativo occorre richiamare il principio dell’indisponibilità dell’obbligazione tributaria, per effetto del quale è possibile rinunciare a un tributo solo in forza di disposizioni di legge che, operando un bilanciamento tra interessi differenti, sacrificano gli interessi tutelati dell’obbligazione tributaria (artt. 53 e 97 della Costituzione) a favore di altri interessi costituzionalmente garantiti di rango pari o superiore.

In base all’art. 53 della Costituzione (principio di capacità contributiva): “tutti i cittadini hanno l’obbligo di concorrere alle spese pubbliche in ragione della propria capacità contributiva”. Tale norma contiene tre

24 _{G. Scotti L’art 24 dello “Sblocca Italia” e il c.d. “Baratto Amministrativo”. Un’opportunità per}

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fondamentali precetti che sono: l’universalità dell’imposta, la progressività del sistema tributario e l’uguaglianza del carico tributario.

Invece l’art. 97 della Costituzione (principio di buon andamento della P.A) sancisce che: “I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione”. Per cui i criteri generali da osservare

sono: l’economicità; la rapidità; l’efficacia; l’efficienza e il miglior contemperamento dei vari interessi.

Quindi attraverso il Baratto Amministrativo, non si deroga al principio della indisponibilità del credito tributario (il quale comporta il divieto per gli uffici finanziari di determinare il tributo in base a valutazioni di meritevolezza economico-sociale) ma si introduce una diversa modalità di adempimento all’obbligazione tributaria. Di conseguenza è applicabile l’istituto della compensazione tra debiti (o crediti)25.

4. Il Baratto Amministrativo e i Regolamenti Comunali “per

la cura e la condivisione dei beni comuni urbani”.

I Regolamenti relativi alla gestione condivisa dei beni comuni urbani, si sono diffusi a partire dall’approvazione del “Regolamento sulla collaborazione tra cittadini e amministrazione per la cura e rigenerazione dei beni comuni urbani”, da parte del comune di Bologna il 22 febbraio 2014.

Tale Regolamento disciplina le forme di collaborazione che i Comuni e i cittadini possono adottare attraverso i Patti di Collaborazione per la cura e gestione condivisa di beni comuni urbani. Questi ultimi vengono intesi come

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beni, materiali, immateriali e digitali, che i cittadini e l’amministrazione riconoscono essere funzionali all’esercizio dei diritti fondamentali della persona, al benessere individuale e collettivo, all’interesse delle generazioni future, attivandosi di conseguenza nei loro confronti ai sensi dell’art. 118 ultimo comma della Costituzione, per garantirne e migliorarne la fruizione collettiva e condividere con l’amministrazione la responsabilità della loro cura, gestione condivisa o rigenerazione26_{. È evidente che tra questi}

Regolamenti e l’art. 24 d.l. n. 133/2014 e l’art. 190 d.lgs. n. 50/2016 esiste una contiguità nell’oggetto della disciplina. In primis i Regolamenti Comunali soddisfano il requisito richiamato anche dalla Corte dei Conti di essere un provvedimento normativo di carattere generale, nel quale sono definiti in maniera specifica, le condizioni e le modalità con le quali il sostegno del Comune viene assicurato ai cittadini. Inoltre la disciplina dei Regolamenti Comunali individua forme di agevolazione a sostegno da parte degli enti locali che hanno anche natura fiscale, in parallelo a quanto disposto dall’art. 24 del d.l. n. 133/2014. I Regolamenti Comunali non concedono solo forme di sostegno come le agevolazioni fiscali, ma sono previste anche attribuzioni di beni in natura, onorificenze e così via. In secondo luogo la relazione giuridica tra Comuni e cittadini è (per quanto riguarda i regolamenti) fondata su un patto autodeterminato, all’interno del quale vengono evidenziate le condizioni del rapporto di collaborazione; diversamente dal Baratto Amministrativo dove le condizioni sono fondate su delibere comunali. Infatti gli obiettivi delle due fattispecie sono diversi: la disciplina dei Regolamenti incentiva la collaborazione tra cittadini e Comuni dove da un lato, non c’è nessuna retrocessione delle pubbliche amministrazioni e delle loro responsabilità e dall’altro, ha una funzione di stimolazione della cittadinanza attiva. Quindi non è necessario un rapporto

26 _{Regolamento sulla collaborazione tra cittadini e amministrazione per la cura e la rigenerazione dei beni}

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biunivoco tra quanto dovuto e quanto concesso che invece rappresenta la logica del Baratto Amministrativo. I Regolamenti prevedono delle agevolazioni per favorire il coinvolgimento attivo dei cittadini per l’interesse generale e non derivano dalla legge, ma sono espressione di due norme costituzionali: l’art. 117 co. 6 che stabilisce l’autonomia regolamentare dei Comuni e l’art. 118 co. 4 che definisce il principio di sussidiarietà costituzionale. Ciò significa che i Comuni utilizzano gli spazi di autonomia giuridica loro concessi dalla Costituzione. La legittimazione è quindi garantita dalla Costituzione e dal principio di sussidiarietà orizzontale. In questo modo il principio di legalità viene rispettato anche se in maniera diversa: non è inteso solo come principio di conformità alle norme di legge, ma come conformità all’ordine e ai valori stabiliti dalla Costituzione che i comuni interpretano secondo autonomia.

È possibile quindi, evidenziare la logica solidale che sottende ai Regolamenti Comunali. Diversamente, il Baratto Amministrativo ha una duplice ratio: in taluni casi è espressione del principio di sussidiarietà di cui all’art. 118 della Costituzione, in altri, invece, viene utilizzato dai cittadini, i quali gravati da un debito fiscale, non riuscendo a sanare la propria posizione debitoria, propongono di svolgere un’attività a favore della comunità, la quale consente l’applicazione di uno sconto, o addirittura azzera il debito fiscale.

Quindi il Baratto Amministrativo trova concreta attuazione nell’ordinamento interno solo se si ancora a un’idea di amministrazione condivisa, all’interno della quale i cittadini sono visti come una risorsa aggiuntiva a disposizione dell’amministrazione per risolvere interessi generali, e non devono essere visti in maniera strumentale, come spesso si è verificato per i debitori fiscali. Questo non è altro che l’obiettivo che si realizza attraverso i Regolamenti dei beni comuni urbani27_.

27 _{F. Giglioni Limiti e potenzialità del baratto amministrativo, in Riv. Trim. di Scienza dell’amministrazione}

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CAPIOLO 2: IL BARATTO AMMINISTRATIVO NEL

CODICE DEI CONTRATTI

1.

L’inquadramento

dell’istituto

nel

partenariato

contrattuale.

Secondo il dettato dell’art. 3, comma 1, lett. eee) del d.lgs. 50/2016, il partenariato pubblico privato è: “il contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell'ammortamento dell'investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un'opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso all'utilizzo dell'opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell'operatore.”

Il partenariato pubblico privato contrattuale (pppc) disciplinato dal codice è un contratto a titolo oneroso attraverso cui l’amministrazione affida attività relative alla realizzazione, manutenzione e gestione di un’opera verso un corrispettivo che è dato dalla disponibilità o sfruttamento economico dell’opera stessa o dalla fornitura di un sevizio che sia in relazione con la sua utilizzazione. Si tratta di contratti la cui funzione è quella non solo di consentire all’amministrazione di ottenere dai privati le risorse necessarie alla realizzazione delle opere, remunerandoli nel modo appena precisato, ma

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anche di spostare su questi ultimi il rischio derivante dall’attività di sfruttamento economico del bene o di gestione del servizio connesso28_.

L’elemento fondamentale che contraddistingue il contratto di appalto da un contratto di partenariato pubblico privato è la ripartizione dei rischi.

Le tipologie di rischio previste dal codice, si dividono in 4 categorie: rischio di costruzione; aaa)il rischio legato al ritardo nei tempi di consegna, al non rispetto degli standard di progetto, all’aumento dei costi, a inconvenienti di tipo tecnico nell’opera e al mancato completamento dell’opera; bbb) il

rischio di disponibilità; il rischio legato alla capacità, da parte del concessionario, di erogare le prestazioni contrattuali pattuite, sia per volume che per standard di qualità previsti; rischio di domanda; ccc) il rischio legato ai diversi volumi di domanda del servizio che il concessionario deve soddisfare, ovvero il rischio legato alla mancanza di utenza e quindi di flussi di cassa ; rischio operativo; zz) il rischio legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o di entrambi, trasferito al concessionario. Si considera che il concessionario assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita al concessionario deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile.

Inoltre per comprendere i motivi per i quali il legislatore ha incluso il Baratto Amministrativo nei contratti di partenariato pubblico privato è necessario individuare le sue caratteristiche ciò al fine di cogliere le differenze rispetto al nuovo istituto.

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Tra le caratteristiche che contraddistinguono i contratti di partenariato pubblico privato si ricordano l’onerosità del contratto, la progettazione inclusa nell’oggetto del contratto, i ricavi ottenuti dal canone o dall’applicazione di tariffe a terzi, l’allocazione dei rischi secondo le modalità previste; l’equilibrio economico e finanziario dell’intervento; l’eventuale prezzo29_.

Le ragioni che hanno spinto il legislatore a inserire il Baratto Amministrativo tra le forme di partenariato sono dovute ad alcune analogie tra i due istituti; in particolare la destinazione degli interventi e delle azioni verso beni a uso o di proprietà pubblica, l’alleggerimento del carico degli oneri per le pubbliche amministrazioni. A fronte di tali analogie ci sono però elementi che fanno emergere dei dubbi sull’opportunità di tale scelta. Il principale deriva dalla natura dei contratti di partenariato in quanto gli stessi sono qualificati come contratti a titolo oneroso aventi forma scritta. L’inclusione del Baratto Amministrativo tra le forme di partenariato pubblico privato dovrebbe avere come conseguenza la possibilità di configurare lo stesso come contratto oneroso scritto, caratterizzato dall’allocazione dei rischi a carico dei privati. In realtà fin ora il Baratto Amministrativo non è stato configurato né come contratto scritto, né in termini di assunzione dei rischi da parte del privato30. Un altro elemento che contraddistingue il partenariato pubblico privato contrattuale dal Baratto Amministrativo deriva dal fatto che mentre il primo opera tra enti pubblici ed operatori economici, il secondo opera tra enti pubblici e cittadini singoli o associati. In questo caso è ben evidente come la componente imprenditoriale e professionale della parte privata costituisca un vero e proprio limite al Baratto Amministrativo.

29_{G. Fortunato Partenariato Pubblico Privato: interventi di sussidiarietà orizzontale, baratto amministrativo,}

cessione di immobili in cambio di opere, in fondazioneifel.it

30 _{F. Giglioni Limiti e potenzialità del baratto amministrativo, in Riv. Trim. di Scienza dell’amministrazione}

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Dal confronto dei due istituti, emergono altre differenze, in quanto i contratti di partenariato pubblico privato hanno ad oggetto: «attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un'opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso all'utilizzo dell'opera stessa, con assunzione di rischio da parte dell'operatore », il Baratto Amministrativo al contrario ha ad oggetto: « la pulizia, la manutenzione, l'abbellimento di aree verdi, piazze o strade, ovvero la loro valorizzazione mediante iniziative culturali di vario genere, interventi di decoro urbano, di recupero e riuso con finalità di interesse generale, di aree e beni immobili inutilizzati » in cambio di « riduzioni o esenzioni di tributi ». In entrambi i casi c’è uno scambio (quindi un Baratto) ma la natura e le finalità dello scambio sono diverse tra loro31.

In realtà si potrebbe obiettare, che il Baratto Amministrativo può essere configurato come partenariato atipico e quindi le varianti sarebbero idonee non tanto a smentire la natura di partenariato quanto a identificare i profili di unicità del partenariato sociale. Ciò potrebbe trovare fondamento nell’art. 180, comma 8, del codice dei contratti pubblici e delle concessioni, che include nei partenariati pubblico privati “la finanza di progetto, la concessione di costruzione e gestione, la concessione di servizi, la locazione finanziaria di opere pubbliche, il contratto di disponibilità e qualunque altra procedura di realizzazione in partenariato di opere o servizi che presentano le caratteristiche di cui ai comma precedenti”, lasciando aperta la possibilità di includere ulteriori fattispecie.

Il Baratto Amministrativo è comunque disciplinato dal codice per cui è difficile considerare atipica tale figura. Ma è altresì evidente, che la tipologia

31 _{S. Villamena “Baratto Amministrativo”: prime osservazioni, in Rivista Giuridica dell'Edilizia, fasc.4,}