CAPITOLO 2. IL BARATTO AMMINISTRATIVO NEL CODICE
2. Gli artt 189-190 del d.lgs 50/2016
Dopo aver inquadrato l’istituto del Baratto Amministrativo all’interno del partenariato contrattuale, è possibile esaminare in modo specifico il d.lgs. 50/2016, il quale disciplina nuovamente l’istituto senza alcuna abrogazione delle disposizioni vigenti, con necessità di raccordo tra i due istituti attualmente operanti. In particolar modo le norme che rilevano sono l’art. 18933 rubricato “interventi di sussidiarietà orizzontale” e l’art. 190 rubricato
“Baratto Amministrativo”.
32 F. Giglioni Limiti e potenzialità del baratto amministrativo, in Riv. Trim. di Scienza dell’amministrazione
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33Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, articolo 189 “1. Le aree riservate al verde pubblico urbano e
gli immobili di origine rurale, riservati alle attività collettive sociali e culturali di quartiere, con esclusione degli immobili ad uso scolastico e sportivo, ceduti al comune nell'ambito delle convenzioni e delle norme previste negli strumenti urbanistici attuativi, comunque denominati, possono essere affidati in gestione, per quanto concerne la manutenzione, con diritto di prelazione ai cittadini residenti nei comprensori oggetto delle suddette convenzioni e su cui insistono i suddetti beni o aree, nel rispetto dei principi di non discriminazione, trasparenza e parità di trattamento. A tal fine i cittadini residenti costituiscono un consorzio del comprensorio che raggiunga almeno il 66 per cento della proprietà della lottizzazione. Le regioni e i comuni possono prevedere incentivi alla gestione diretta delle aree e degli immobili di cui al presente comma da parte dei cittadini costituiti in consorzi anche mediante riduzione dei tributi propri. 2. Per la realizzazione di opere di interesse locale, gruppi di cittadini organizzati possono formulare all'ente locale territoriale competente proposte operative di pronta realizzabilità, nel rispetto degli strumenti urbanistici vigenti o delle clausole di salvaguardia degli strumenti urbanistici adottati, indicandone i costi ed i mezzi di finanziamento, senza oneri per l'ente medesimo. L'ente locale provvede sulla proposta, con il
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Da una prima lettura dell’art. 189 emergono gli obiettivi che gli interventi di sussidiarietà orizzontale si prefiggono di perseguire, e che in particolare riguardano la razionalizzazione e la revisione della spesa, la valorizzazione degli organismi diffusi sul territorio, la possibilità di introdurre una disciplina specifica sia per gli interventi di natura minore che per la gestione di strutture peculiari di quartiere.
L’art. 189 d.lgs. 50/2016 prevede due diverse ipotesi di contratti di partenariato latu sensu sociale: la gestione di aree e la realizzazione di opere di interesse locale (in entrambi i casi con indicazione di ipotesi, modi e limiti). È importante analizzare separatamente le due ipotesi prendendo in considerazione i diversi aspetti che riguardano: l’oggetto del contratto, i beni oggetto della concessione, il corrispettivo del contratto, i soggetti affidatari e in ultimo il procedimento di affidamento. Nel primo caso oggetto del contratto è la concessione in gestione di immobili di proprietà pubblica riguardante la manutenzione degli stessi, senza esclusione della gestione di attività remunerative al fine di recuperare i costi di manutenzione. I beni oggetto della concessione in gestione sono immobili provenienti da cessioni al Comune nell’ambito di accordi di natura urbanistica: aree a verde pubblico
coinvolgimento, se necessario, di eventuali soggetti, enti ed uffici interessati fornendo prescrizioni ed assistenza. Gli enti locali possono predisporre apposito regolamento per disciplinare le attività ed i processi di cui al presente comma. 3. Decorsi due mesi dalla presentazione della proposta, la proposta stessa si intende respinta. Entro il medesimo termine l'ente locale può, con motivata delibera, disporre l'approvazione delle proposte formulate ai sensi del comma 2, regolando altresì le fasi essenziali del procedimento di realizzazione e i tempi di esecuzione. La realizzazione degli interventi di cui ai commi da 2 a 5 che riguardino immobili sottoposti a tutela storico-artistica o paesaggistico-ambientale è subordinata al preventivo rilascio del parere o dell'autorizzazione richiesti dalle disposizioni di legge vigenti. Si applicano in particolare le disposizioni del codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42. 4. Le opere realizzate sono acquisite a titolo originario al patrimonio indisponibile dell'ente competente. 5. La realizzazione delle opere di cui al comma 2 non può in ogni caso dare luogo ad oneri fiscali ed amministrativi a carico del gruppo attuatore, fatta eccezione per l'imposta sul valore aggiunto. Le spese per la formulazione delle proposte e la realizzazione delle opere sono, fino alla attuazione del federalismo fiscale, ammesse in detrazione dall'imposta sul reddito dei soggetti che le hanno sostenute, nella misura del 36 per cento, nel rispetto dei limiti di ammontare e delle modalità di cui all'articolo 1 della legge 27 dicembre 1997, n. 449 e relativi provvedimenti di attuazione, e per il periodo di applicazione delle agevolazioni previste dal medesimo articolo 1. Successivamente, ne sarà prevista la detrazione dai tributi propri dell'ente competente. 6. Restano ferme le disposizioni recate dall'articolo 43, commi 1, 2, e 3 della legge 27 dicembre 1997, n. 449, in materia di valorizzazione e incremento del patrimonio delle aree verdi urbane.”
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urbano, immobili di natura rurale destinate ad attività collettive e culturali con esclusione degli immobili ad uso scolastico e sportivo.
Il corrispettivo del contratto si identifica nella riduzione dei tributi locali, negli incentivi da parte degli enti territoriali (contributi diretti e/o indiretti), e nell’eventuale partecipazione al flusso di cassa della gestione.
Invece, i soggetti affidatari sono i cittadini residenti (attraverso il diritto di prelazione), e altri organismi (associazioni, comitati…). Per l’esercizio del diritto di prelazione i cittadini residenti devono costituire un consorzio del comprensorio che raggiunga almeno il 66% della proprietà della lottizzazione.
Infine la gestione di aree prevede un procedimento di affidamento da seguire che consta di varie fasi. Innanzitutto è necessario che il Consiglio Comunale si riunisca per l’approvazione degli indirizzi per gli affidamenti in concessione (art. 42, comma 2, lett. e) del d.lgs. 267/2000); inoltre si rende necessaria una determina a contrarre con la quale si approva l’avviso pubblico contenete il diritto di prelazione per i cittadini organizzati in consorzio; dopodiché viene pubblicato l’avviso sugli strumenti informatici dell’ente, e arrivano le offerte le quali vengono valutate da parte di una commissione con conseguente predisposizione del verbale di proposta di aggiudicazione; infine viene emessa una determina di affidamento e stipulata una convenzione di gestione34.
Diversamente, l’istituto della realizzazione di opere di interesse locale, ha ad oggetto la realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità di interesse locale. L’opera deve essere conforme agli strumenti urbanistici e
34 G. Fortunato Partenariato Pubblico Privato: interventi di sussidiarietà orizzontale, baratto amministrativo,
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non deve comportare oneri per l’ente locale; inoltre è acquisita immediatamente a patrimonio comunale.
I soggetti affidatari sono i cittadini organizzati, quindi sono ammessi i comitati di quartiere e le associazioni, mentre sono esclusi i singoli cittadini. Il corrispettivo del contratto è rappresentato dall’incentivazione fiscale mediante recupero del 36% dell’imposta sul reddito, e dalla partecipazione agli eventuali flussi di cassa provenienti dalla gestione dell’opera. Anche in questo caso è necessario seguire un procedimento di affidamento che prevede la presentazione di una proposta contenente un livello di progettazione conforme agli strumenti urbanistici; entro 60 giorni dalla presentazione, l’ente locale l’approva inserendola nei propri strumenti di programmazione (delibera del Consiglio Comunale) e se entro il termine stabilito l’ente locale non manifesta nessuna volontà, trova applicazione l’istituto del silenzio-rifiuto. La stessa delibera del Consiglio Comunale disciplina il procedimento, individuando le fasi di realizzazione e i tempi di esecuzione dell’opera35.
È evidente come le norme che rilevano per un confronto con l’art. 24 del d.l. 133/2014 sono l’art. 189 e l’art. 190. Dopo aver analizzato l’art. 189 è possibile proseguire con la disamina dell’art. 19036
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35 G. Fortunato Partenariato Pubblico Privato: interventi di sussidiarietà orizzontale, baratto amministrativo,
cessione di immobili in cambio di opere, in fondazioneifel.it
36 Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, articolo 190 1. Gli enti territoriali definiscono con apposita
delibera i criteri e le condizioni per la realizzazione di contratti di partenariato sociale, sulla base di progetti presentati da cittadini singoli o associati, purché individuati in relazione ad un preciso ambito territoriale. I contratti possono riguardare la pulizia, la manutenzione, l'abbellimento di aree verdi, piazze o strade, ovvero la loro valorizzazione mediante iniziative culturali di vario genere, interventi di decoro urbano, di recupero e riuso con finalità di interesse generale, di aree e beni immobili inutilizzati. In relazione alla tipologia degli interventi, gli enti territoriali individuano riduzioni o esenzioni di tributi corrispondenti al tipo di attività svolta dal privato o dalla associazione ovvero comunque utili alla comunità di riferimento in un'ottica di recupero del valore sociale della partecipazione dei cittadini alla stessa.
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L’art. 190 riprende l’art. 24 del d.l. 133/2014 nell’ambito del codice sugli appalti, separandolo dagli interventi si sussidiarietà orizzontale (ora disciplinati nell’art. 189) prima elencati nell’art. 190. In particolare, attribuisce agli enti territoriali il potere di deliberare criteri e condizioni per la conclusione di contratti di partenariato sociale, indicandone i presupposti necessari, il possibile oggetto e la disciplina agevolativa.
I presupposti sono la presentazione del progetto da parte di cittadini, singoli o associati, e l’inerenza dello stesso al territorio.
Anche in questo caso per semplificare l’interpretazione dell’art. 190, è importante analizzare distintamente i diversi aspetti che riguardano, l’oggetto del contratto, il corrispettivo e il procedimento.
L’oggetto del contratto deve riguardare: aree verdi, piazze o strade, e su queste strade sono possibili attività di pulizia, manutenzione, abbellimento, o una loro valorizzazione mediante iniziative culturali di vario genere; aree e beni immobili inutilizzati, e su queste aree/beni sono possibili interventi di decoro urbano, recupero e riuso con finalità di interesse generale. In questo contesto viene meno la formula di chiusura utilizzata nell’art. 24 e che prevede “la valorizzazione di una limitata zona del territorio urbano o extraurbano”37. Invece il corrispettivo è dato dalla riduzione o esenzione di tributi corrispondenti al tipo di attività svolta. Infine viene lasciata ampia autonomia agli enti territoriali nel disciplinare con propri Regolamenti il procedimento di affidamento delle attività di partenariato sociale. Il Regolamento dovrà individuare i criteri di scelta dei progetti, le modalità di presentazione degli stessi e i requisiti dei proponenti.
37 S. Zebri Il contratto di partenariato sociale ed il nuovo “Baratto Amministrativo”, in Azienditalia – Fin.
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Facendo un confronto con il passato il vecchio codice aveva già previsto una norma riguardante la cessione di immobili in cambio di opere all’interno della parte riguardante gli appalti. Il legislatore del 2016 invece colloca tale norma all’interno del titolo sul partenariato pubblico privato. Oggetto del contratto è la progettazione e realizzazione di un’opera da parte di un soggetto privato. Il corrispettivo invece è rappresentato dal trasferimento all’affidatario della proprietà di beni immobili appartenenti alla stazione appaltante e il connesso diritto all’alienazione del bene.
Anche nel caso di cessione di immobili in cambio di opere è necessario rispettare un iter di affidamento che prevede l’inserimento nel piano triennale ed annuale delle opere pubbliche, del bene oggetto del trasferimento e una sua valutazione che non assolve più a compiti di pubblico interesse (delibera del Consiglio Comunale); inoltre è necessaria l’approvazione del livello di progettazione eventualmente predisposto insieme allo schema di contratto di partenariato pubblico privato e al piano economico e finanziario (delibera della Giunta Comunale); dopodiché viene approvato il bando/disciplinare di gara attraverso il criterio di offerta qualità/prezzo, mediante un provvedimento a contrarre; vengono valutati i livelli progettuali presentati in sede di gara e successivamente redatto un verbale di proposta di aggiudicazione; l’aggiudicazione diventa definitiva ed infine può essere stipulato il contratto di partenariato pubblico privato.
I beni oggetto del trasferimento possono essere: asili nido dismessi, mercati comunali dismessi, edilizia commerciale libera e così via.
Attraverso l’operazione di cessione di beni in cambio di immobili è possibile ottenere vantaggi quali: la valorizzazione di un bene di proprietà comunale
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in disuso o la possibilità di riqualificare un’area mediante la progettazione di un’intera porzione del territorio dove insiste il bene da alienare38.
Tutto ciò premesso, dall’esame dell’art. 190, si possono apprezzare modifiche in senso ampliativo rispetto a quelle apportate dall’art. 24 del d.l. 133/2014. Per quanto riguarda gli enti pubblici che possono ricorrere all’istituto del Baratto, prima si parlava di Comuni, ora si parla di enti territoriali; diversamente, per i soggetti privati, prima si stabiliva che il Baratto poteva essere concesso « prioritariamente a comunità di cittadini costituite in forme associative stabili e giuridicamente riconosciute », mentre ora questo limite non compare più; il requisito dell’inerenza dell'attività svolta e dello sconto fiscale ottenibile, è stato, invece, sostituito da un forse più debole rapporto di corrispondenza. Inoltre nella disciplina del 2014, quando la stessa si riferisce ai benefici fiscali concedibili, si parla di benefici concessi per un «periodo limitato e definito». Specificazione che invece manca nella disciplina del 2016. Si ritiene, tuttavia, per ragioni logiche, che una durata ragionevole del Baratto Amministrativo costituisca in ogni caso elemento essenziale della fattispecie, senza bisogno di una specifica previsione normativa. Basti pensare che un istituto di tal genere impone a carico della pubblica amministrazione una serie di scelte che non possono prescindere da una definizione precisa dei termini di durata. Ad esempio: rendicontazione delle risorse utilizzabili sotto forma di sconto fiscale da prevedere nel bilancio dell'ente, nonché la programmazione delle attività di servizio dell'ente stesso al fine di non sovrapporre la propria attività con quella corrispondente al Baratto. L'assenza di una durata
38 G. Fortunato Partenariato Pubblico Privato: interventi di sussidiarietà orizzontale, baratto amministrativo,
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massima (e comunque limitata) del Baratto Amministrativo sarebbe inconciliabile con simili esigenze.
Infine è importante rilevare come l’art. 190 del codice degli appalti si muove su due binari. Da una parte, il binario che si riferisce agli interventi proposti dai privati; dall'altra, quello rappresentato dall'amministrazione che verifica la fattibilità degli stessi, accordando, in caso di esito positivo, riduzioni o esenzioni tributarie. Questi due binari caratterizzano l'autonomia delle parti nel relativo rapporto giuridico. Ma tale autonomia si muove nel contesto normativo disegnato dalla legge, che stabilisce direttamente alcune coordinate indisponibili alle parti del rapporto. Fra queste, i già menzionati interventi ammissibili, così come condizioni o limiti ulteriori, estrapolabili più o meno direttamente dalla normativa stessa. Quindi il Baratto Amministrativo dovrà riguardare progetti presentati da cittadini (singoli o associati) per una limitata zona del territorio urbano o extraurbano; sottostare alla regola della corrispondenza (o inerenza) tra attività svolta ed esenzioni e/o riduzioni tributarie accordate; interessare esclusivamente sconti tributari; e infine essere concesso per un periodo di tempo limitato39.