Lineamenti di diritto commerciale

(1)

INDICE SOMMARIO

1 Il diritto commerciale: un profilo

Gastone Cottino

21 Introduzione

Le fonti del diritto commerciale

Eva Desana

21 1. Le fonti di diritto interno. Il ruolo del codice civile 23 2. La Costituzione

24 3. Le leggi collegate

27 4. La regolamentazione secondaria

28 5. Le fonti internazionali e dell’Unione Europea

29 6. Il ruolo del formante dottrinale e giurisprudenziale. L’interpretazione

Parte Prima

L’esercizio dell’attività di impresa

35 Capitolo I

La fattispecie impresa nelle sue varianti

Eva Desana

35 1. La nozione di imprenditore nell’impianto originario del codice civile 37 2. Lo statuto generale dell’imprenditore

39 3. I requisiti dell’attività d’impresa e la loro evoluzione: l’esercizio di attività economica 40 4. (Segue): la professionalità 41 5. (Segue): l’organizzazione 43 6. Lo scopo di lucro 44 7. L’«impresa» illecita 45 8. L’imprenditore agricolo 48 9. L’imprenditore commerciale

50 10. Il piccolo imprenditore e l’evoluzione della relativa figura

54 11. La nozione di microimpresa e di piccola e media impresa nell’UE. Cenni alle start up e alle PMI innovative

(2)

IV INDICE SOMMARIO

56 13. L’impresa pubblica

57 14. Impresa collettiva e esercizio di impresa da parte di associazioni e fondazioni

58 15. L’imputazione dell’attività di impresa 61 16. L’inizio e la fine dell’impresa

62 17. Imprenditore e professionista intellettuale

64 18. Profili evolutivi in tema di professionisti intellettuali e impresa

68 Capitolo II

La pubblicità commerciale

Maurizio Cavanna

68 1. L’attività di impresa e la pubblicità

70 2. L’iscrizione nel registro avente efficacia costitutiva 71 3. La pubblicità notizia e la pubblicità sanante

72 4. La struttura e l’organizzazione del registro delle imprese; i soggetti tenuti all’iscrizione e il procedimento

74 5. (Segue): i poteri di controllo dell’Ufficio del registro delle imprese

77 Capitolo III

L’organizzazione dell’attività

Marina Spiotta

I. L’organIzzazIonesottoILprofILomaterIaLe

77 1. L’azienda in generale

80 2. La circolazione e la concessione in godimento dell’azienda; una preci- sazione preliminare

82 2.1 Forma e pubblicità

82 2.2 Gli effetti del trasferimento dell’azienda

83 2.2.1 Sorte dei contratti pendenti

85 2.2.2 Successione nei crediti e nei debiti

87 3. Usufrutto e affitto di azienda

II. L’organIzzazIonesottoILprofILodocumentaLe

89 4. Scritture contabili 89 4.1 Nozione

89 4.2 Soggetti obbligati e funzione

90 4.3 Criteri di classificazione

91 4.4 Modalità di tenuta e conservazione

91 4.5 Efficacia probatoria

(3)

INDICE SOMMARIO V

92 5. Ausiliari dell’imprenditore commerciale: A) Institore; B) Procuratori; C) Commessi

96 5.1 (Segue): e di quello agricolo

IV. spuntIIntemadIdIrIttoIndustrIaLe

97 6. La proprietà industriale

97 6.1 I segni distintivi: A) La ditta; B) Il marchio; C) L’insegna; D) Do-

main name

105 6.2 Indicazioni geografiche e denominazioni di origine

105 6.3 Le invenzioni industriali: A) Invenzioni industriali; B) Modelli in-

dustriali

110 6.4 Concorrenza sleale

113 Capitolo IV

Gli strumenti di esercizio dell’impresa

Mia Callegari

I. I contrattI «commercIaLI»

113 1. I contratti «commerciali»

117 2. La disciplina speciale della contrattazione d’impresa

126 3. Linee comuni e caratteri generali della contrattazione d’impresa 127 4. Una categoria unitaria?

129 5. Alcune classificazioni II. I tItoLIdIcredIto

132 6. Origine, funzione economica e nozione di titolo di credito

135 7. Le caratteristiche del titolo di credito: astrattezza, autonomia e lette- ralità

141 8. La disciplina cartolare

141 8.1 Creazione ed emissione del titolo: il momento perfezionativo del-

la dichiarazione cartolare

141 8.2 Consenso e trasferimento della proprietà del titolo

142 8.3 Titolarità e legittimazione

145 8.4 (Segue): titolarità e legittimazione nelle diverse specie di titoli di

credito 149 8.5 Le eccezioni 150 8.5.1 Le eccezioni reali 151 8.5.2 Le eccezioni personali 153 8.6 I vincoli 154 8.7 L’ammortamento

156 9. Documenti di legittimazione e titoli impropri 157 10. I titoli cambiari: la cambiale e l’assegno 157 10.1 La cambiale

(4)

VI INDICE SOMMARIO

161 11. I titoli di credito e i processi di dematerializzazione

164 12. Alcune riflessioni conclusive: poliedricità ed evoluzione della fattispecie cartolare

168 Capitolo V

La cooperazione fra imprenditori

Eva Desana

168 1. Le forme di cooperazione fra imprese 168 2. I consorzi e il G.E.I.E.

170 3. Il contratto di rete

Parte Seconda

L’impresa in forma societaria

175 S

ezione

i

S

ocietàingenerale

:

lafattiSpecieimpreSanelleSuevarianti

Gastone Cottino 175 1. Cenni introduttivi

176 2. Imprenditore individuale. Società, comunione, associazione. Interre- lazioni e contaminazioni

176 2.1 Le linee maestre della distinzione

177 2.2 I punti di contatto. «Comunione d’impresa» e «società di godi-

mento»

177 2.3 Ancora sui punti di contatto. Società e associazione

178 3. La nozione di società contenuta nell’art. 2247 c.c. e le sue componen- ti. Snodi critici e ricerca di un filo d’Arianna

179 3.1 Un primo dilemma. La genesi contrattuale della società

181 3.2 Un secondo nodo critico. Lo scopo di lucro e il suo ‘tramonto’

182 3.2.1 (Segue): il caso della mutualità cooperativa

183 3.2.2 Il caso dello Stato imprenditore

183 3.2.3 Il caso delle società non lucrative (o quasi) per volontà di legge

e una conclusione sul tema

184 3.3 Un ultimo nodo critico. L’esercizio in comune di un’attività eco-

nomica

186 4. Distinzioni in materia di società 186 4.1 Società commerciali e non

(5)

INDICE SOMMARIO VII

187 4.2 Società di persone e di capitali

188 5. Una bipartizione speculare alla precedente: persone giuridiche e non

191 6. La scelta del tipo di società: numerus clausus e ‘libera’ plasmabilità dei modelli. I patti parasociali

194 7. Qualche considerazione conclusiva

S

ezione

ii

S

ocietàdiperSone

196 Capitolo I

La costituzione

Maurizio Cavanna

196 1. La costituzione delle società di persone. La forma 197 2. (Segue): i contenuti

198 3. I regimi di pubblicità. La società irregolare

199 4. La formazione del capitale in sede di costituzione della società 200 5. La successiva modifica dell’atto costitutivo

200 6. La nullità della società di persone

202 Capitolo II

La struttura finanziaria della società: conferimenti, capi-

tale e patrimonio, utili e perdite

Barbara Petrazzini

202 1. Conferimenti, capitale e patrimonio. Considerazioni generali 204 2. La disciplina dei conferimenti

205 3. Il capitale sociale e le sue variazioni

206 4. La partecipazione del socio agli utili e alle perdite

209 Capitolo III

Lo status e la responsabilità dei soci

Barbara Petrazzini

209 1. La responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali 211 2. La posizione del creditore sociale

(6)

VIII INDICE SOMMARIO

215 Capitolo IV

La governance nelle società di persone. Le decisioni dei

soci

Stefano A. Cerrato 215 1. Introduzione

217 2. Le decisioni dei soci nelle società di persone. Le competenze 218 3. Gli aspetti procedurali

222 4. Il regime di invalidità delle decisioni dei soci

223 Capitolo V

L’amministrazione e il controllo

Stefano A. Cerrato

223 1. La centralità dell’amministrazione, fulcro della governance societaria 224 2. Profili soggettivi del rapporto amministrativo

225 3. Vicende del rapporto amministrativo

227 4. Natura giuridica e disciplina del rapporto amministrativo. Poteri, doveri e responsabilità degli amministratori

229 5. Le forme organizzative del rapporto amministrativo: modello disgiun- tivo, modello congiuntivo, varianti

230 6. La rappresentanza: contenuto e limiti

232 7. I controlli sulla gestione; i diritti spettanti ai soci non amministratori

234 Capitolo VI

Contabilità e bilancio delle società personali

Marco Aiello

234 1. La tenuta delle scritture contabili da parte delle società personali di tipo commerciale

235 2. Il rendiconto: il bilancio delle società personali 236 3. I criteri di redazione del bilancio

237 4. La predisposizione e l’approvazione del bilancio

239 Capitolo VII

Lo scioglimento individuale del rapporto sociale

Barbara Petrazzini

239 1. Scioglimento del singolo rapporto sociale e principio di conservazione della società

(7)

INDICE SOMMARIO IX

241 3. Recesso

242 4. Esclusione

244 5. Liquidazione della quota

246 Capitolo VIII

Scioglimento della società e liquidazione

Marco Aiello

246 1. La liquidazione: la fase intermedia tra lo scioglimento e l’estinzione 247 2. Le cause di scioglimento delle società personali

249 3. Gli effetti della verificazione di una causa di scioglimento sull’oggetto e sullo scopo della società

251 4. Una fase inderogabile, ma a «forma libera» 252 5. La revoca della liquidazione

252 6. L’avvio della liquidazione: i poteri degli amministratori e la nomina dei liquidatori

254 7. I poteri, i doveri e la responsabilità dei liquidatori

256 8. Il pagamento dei debiti sociali e la ripartizione dell’attivo 258 9. Il bilancio finale di liquidazione

259 10. L’estinzione delle società personali

261 Capitolo IX

La società in accomandita semplice

Mia Callegari

261 1. La nozione e la disciplina codicistica: gli artt. 2313-2324 c.c. e la coe- sistenza di due categorie di soci

262 1.1 I soci accomandatari

263 1.2 I soci accomandanti

265 2. L’applicazione delle regole di funzionamento della s.n.c.: varianti e pe- culiarità

267 3. La distinzione tra s.a.s. e s.a.p.a.: ragioni storiche e giuridiche di un parallelismo. Cenni

268 4. La s.a.s. dopo il codice del 1942 tra «potenzialità inespresse» e proget- ti di riforma

271 S

ezione

iii

S

ocietàdicapitali

:

uno Sguardod

’

inSieme

(8)

X INDICE SOMMARIO

271 1. Società per azioni e in accomandita per azioni: due “primogenite” dai diversi destini

272 2. Il terzo modello. Genesi e vicende della società a responsabilità limitata

274 3. Alcuni dati statistici

274 4. Una riflessione conclusiva dalle, e oltre, le statistiche. Tipi, submodel- li, opzioni: per finire alla grande impresa azionaria

279 Capitolo I

Costituzione della società e società unipersonale: conte-

nuto, procedimento, effetti, nullità

Maurizio Cavanna

279 1. La costituzione delle società di capitali: generalità 280 2. Costituzione simultanea e per pubblica sottoscrizione 281 3. I contenuti dell’atto costitutivo e dello statuto

284 4. Le condizioni per la costituzione delle società di capitali 285 5. Il controllo del notaio propedeutico all’iscrizione

287 6. L’attività della società costituenda anteriore all’iscrizione presso il registro delle imprese

288 7. La nullità

289 8. I patti parasociali: fattispecie e disciplina

293 Capitolo II

La s.p.a.: struttura finanziaria e organizzazione corpora-

tiva

I. strutturafInanzIarIa

Marco Aiello

293 1. L’autonomia patrimoniale perfetta 294 2. La società unipersonale

296 3. Il patrimonio e il capitale sociale

297 4. I conferimenti in denaro e i rimedi contro la morosità del socio 299 5. I conferimenti in natura e il problema della stima

302 6. Le prestazioni accessorie

302 7. Le azioni: la nozione e i diritti incorporati 306 8. Le categorie di azioni

309 9. Il pegno, l’usufrutto e il sequestro delle azioni 310 10. La circolazione delle azioni

(9)

INDICE SOMMARIO XI

317 12. Le partecipazioni incrociate 317 13. Le obbligazioni

320 14. Le obbligazioni convertibili in azioni 321 15. Gli strumenti finanziari partecipativi 321 16. I patrimoni destinati a uno specifico affare II. organIzzazIonecorporatIVa

323 17. Premessa. La governance delle società azionarie: rigidità organizzati- va del modello e beneficio della limitazione di responsabilità

325 18. Gli organi sociali della società per azioni: una panoramica a. L’assembLea

327 19. L’assemblea: nozione, tassonomie, competenze 329 20. Profili procedimentali: premessa

330 21. (Segue): a) convocazione dell’assemblea

332 22. (Segue): b) insediamento (costituzione dell’assemblea)

334 23. (Segue): c) trattazione (illustrazione della materia, interventi dei soci,

discussione)

334 24. (Segue): d) votazione (deliberazione e proclamazione degli esiti)

337 25. (Segue): e) verbalizzazione

337 26. (Segue): le forme di partecipazione «indiretta» dei soci: la delega; la teleconferenza; il voto per corrispondenza e il voto elettronico

338 27. Le assemblee speciali: natura, funzione e disciplina

339 28. L’invalidità delle delibere assembleari: inquadramento. La figura (pro- blematica) dell’inesistenza. L’inefficacia

341 29. (Segue): nullità ed annullabilità delle deliberazioni: fattispecie, procedura, effetti

343 30. La contrazione dell’area delle invalidità: mera irregolarità, risarci- mento del danno, sostituzione della delibera viziata, sanatorie; regimi speciali

b. L’organoammInIstratIVo

345 31. Premessa. Il ruolo dell’organo amministrativo. Dalla «sovranità as- sembleare» al managerialismo: riflessioni sulla dialettica fra assemblea e amministratori

348 32. Profili soggettivi del rapporto amministrativo 349 33. Vicende del rapporto amministrativo

352 34. Composizione e struttura dell’organo amministrativo. a) Organo uni- personale e organo pluripersonale; le deliberazioni consiliari: fattispecie, procedimento, invalidità

355 35. (Segue): b) La delega di competenze

357 36. I poteri degli amministratori: il potere di gestione ed il potere di rappresentanza

360 37. I doveri di comportamento degli amministratori: il dovere di agire con diligenza e in modo informato; le operazioni con amministratori «in-

(10)

XII INDICE SOMMARIO

teressati»; il divieto di concorrenza; il divieto di sfruttamento di cor-

porate opportunities

363 38. Le responsabilità degli amministratori 368 39. Il direttore generale

c. ILsIstemadeIcontroLLIneLLesocIetàperazIonI

368 40. Premessa

372 41. La revisione legale dei conti

375 42. Il collegio sindacale. Profili soggettivi e vicende del rapporto 379 43. (Segue): poteri, doveri, responsabilità

383 44. Il controllo pubblico sulle società. Il procedimento di denuncia al tri- bunale

d. I modeLLIaLternatIVIdIammInIstrazIoneecontroLLo

386 46. Il sistema monistico 387 47. Il sistema dualistico

393 Capitolo III

(Segue): l’organizzazione corporativa nelle società per

azioni

quotate

393 1. Il «tipo» società quotata: introduzione 394 2. La disciplina delle assemblee

398 3. L’organo amministrativo 403 4. I controlli

407 5. I modelli alternativi di amministrazione e controllo

409 Capitolo IV

La s.r.l.: struttura finanziaria e organizzazione corporativa

I. strutturafInanzIarIa

409 1. Capitale sociale e conferimenti 411 2. I finanziamenti dei soci

413 3. I titoli di debito

414 4. Le partecipazioni dei soci. Caratteri generali 415 5. I diritti particolari di singoli soci

417 6. La circolazione delle partecipazioni II. organIzzazIonecorporatIVa

418 7. Premessa. La governance delle società a responsabilità limitata: auto- nomia privata e flessibilità organizzativa del modello

(11)

INDICE SOMMARIO XIII

418 8. Gli organi sociali della società a responsabilità limitata: una panoramica

a. LedecIsIonIdeIsocI

419 9. La distribuzione di competenze fra soci ed amministratori 420 10. I meccanismi decisionali: l’assemblea

423 11. (Segue): le tecniche decisionali non collegiali 424 12. L’invalidità delle decisioni dei soci

b. L’organoammInIstratIVo

426 13. Profili soggettivi e vicende della carica

428 14. Composizione e struttura dell’organo amministrativo

429 15. I poteri degli amministratori: il potere di gestione ed il potere di rappresentanza

430 16. I doveri di comportamento degli amministratori e le responsabilità. La speciale disciplina della responsabilità dei soci «partecipi» della gestione

c. ILsIstemadeIcontroLLIneLLesocIetàaresponsabILItàLImItata

435 18. Il controllo esercitato dai soci 436 19. L’organo sindacale o il revisore

438 Capitolo V

La s.a.p.a.

Marina Spiotta

438 1. Una società per azioni ‘geneticamente modificata’ 439 2. Connotati tipologici

440 3. Responsabilità illimitata: pendant del potere di gestione 441 4. Nomina, revoca e poteri degli accomandatari

443 5. Corollari della struttura bipartita

445 Capitolo VI

Contabilità e bilancio delle società di capitali

Marco Aiello

445 1. I libri sociali obbligatori

447 2. I principi di redazione del bilancio

452 3. Lo stato patrimoniale, il conto economico e la nota integrativa 456 4. La relazione sulla gestione

457 5. Il bilancio in forma abbreviata 457 6. L’approvazione e il deposito 459 7. Le riserve e gli utili

(12)

XIV INDICE SOMMARIO

462 Capitolo VII

Le modificazioni dello statuto

462 1. Le modificazioni dell’atto costitutivo e dello statuto. Considerazioni generali

463 2. Competenza, procedimento ed efficacia delle modificazioni 466 3. Il diritto di recesso

467 3.1 Le cause di recesso nella società per azioni

468 3.2 Le cause di recesso nella società a responsabilità limitata

469 3.3 L’esercizio del diritto di recesso

470 3.4 La liquidazione della quota nella società per azioni

472 3.5 La liquidazione della quota nella società a responsabilità limitata

473 4. L’esclusione del socio nella società a responsabilità limitata 473 5. Le modificazioni del capitale sociale

Marco Aiello

474 5.1 L’aumento del capitale nella società per azioni

477 5.2 La riduzione del capitale nella società per azioni

479 5.3 L’aumento e la riduzione del capitale sociale nella società a re-

sponsabilità limitata

482 Capitolo VIII

Le operazioni straordinarie (trasformazione, fusione, scis-

sione)

Maurizio Cavanna

482 1. La trasformazione: generalità 483 2. Ambito applicativo

485 3. La trasformazione omogenea evolutiva: la decisione 485 4. (Segue): la perizia di stima

487 5. (Segue): l’assegnazione delle partecipazioni 487 6. (Segue): il mutamento di regime di responsabilità 488 7. La trasformazione omogenea regressiva

490 8. La trasformazione eterogenea: fattispecie 491 9. (Segue): la disciplina

493 10. La nozione di fusione

494 11. L’accesso alla procedura di fusione: il progetto

496 12. (Segue): la pubblicità del progetto e gli altri documenti informativi 497 13. La decisione inerente la fusione

498 14. Le tutele dei creditori: l’opposizione 499 15. L’atto di fusione

(13)

INDICE SOMMARIO XV

501 17. La scissione: la nozione 502 18. (Segue): il procedimento

505 Capitolo IX

Lo scioglimento della società, la liquidazione e l’estinzione

Marco Aiello

505 1. Le cause di scioglimento delle società di capitali 507 2. La fase di liquidazione: profili generali

508 3. I poteri, i doveri e la responsabilità degli amministratori della società in stato di scioglimento

510 4. I liquidatori: la nomina e la cessazione dall’incarico 512 5. Il funzionamento dell’organo preposto alla liquidazione 513 6. I poteri dei liquidatori e l’esercizio provvisorio dell’impresa 515 7. Il versamento dei conferimenti ancora dovuti

516 8. Gli acconti sulla liquidazione

517 9. I bilanci redatti durante la liquidazione

519 10. Il bilancio finale di liquidazione e il riparto tra i soci 522 11. La cancellazione della società

524 12. La responsabilità dei liquidatori 526 13. La revoca della liquidazione

528 S

ezione

iv

i

gruppi

Mia Callegari

528 1. La configurazione del gruppo

531 2. La struttura del gruppo e l’imputabilità della direzione unitaria 533 3. Gestione dell’impresa e interesse delle società controllate 534 4. Trasparenza ed informazione

536 5. La responsabilità della capogruppo: l’«abuso» di direzione unitaria 544 6. Il diritto di recesso del socio

546 7. L’autonomia privata nei gruppi. Il regolamento del gruppo

548 S

ezione

v

m

ercato del controllo

,

appello al pubblico riSparmio

,

partecipazionirilevantie

opa

Eva Desana

(14)

XVI INDICE SOMMARIO

549 2. Gli obblighi di comunicazione delle partecipazioni rilevanti e le partecipazioni incrociate

550 3. L’OPA: generalità 551 4. Cenni alla procedura

552 5. Tecniche di difesa successive e preventive 553 6. L’OPA obbligatoria

554 7. Le ipotesi di esenzione

555 8. Obbligo di acquisto, diritto di acquisto

556 9. OPA di concerto e sanzioni per la violazione dell’obbligo di OPA

557 S

ezione

vi

l

eSocietàcooperative

Maurizio Cavanna

557 1. Le cooperative come società mutualistiche

558 2. Scopo mutualistico e lucrativo. La mutualità prevalente 559 3. (Segue): le clausole mutualistiche

560 4. Il principio della «porta aperta» 561 5. Istituzione, statuti, regolamenti, soci 562 6. La struttura finanziaria

563 7. Recesso, esclusione, morte del socio; trasferimento della partecipazione

565 8. L’assemblea. Il voto pro capite 566 9. L’amministrazione

567 10. Il controllo

568 11. Il bilancio; la struttura del patrimonio netto 569 12. Il gruppo cooperativo paritetico

570 13. Operazioni straordinarie e scioglimento 570 14. La mutualità consortile: rinvio

Parte Terza

La crisi dell’impresa

575 Capitolo I

Cenni introduttivi

Marina Spiotta

575 1. Differenze tra esecuzione concorsuale e esecuzione forzata individuale 577 2. Strumenti di risoluzione della crisi

(15)

INDICE SOMMARIO XVII

582 Capitolo II

Il

fallimento

Marina Spiotta 582 1. Presupposti 583 2. Apertura 583 3. Competenza 585 4. Organi 589 5. Effetti

589 5.1 (Segue): per il fallito (artt. 42-49)

590 5.2 (Segue): per i creditori (artt. 51-63)

592 5.3 (Segue): sugli atti pregiudizievoli ai creditori (artt. 64-70)

594 5.4 (Segue): sui contratti pendenti (artt. 72-83 bis)

596 6. Fasi della procedura 601 7. L’esdebitazione

604 8. Il fallimento delle società

607 Capitolo III

Le procedure alternative in sintesi

Marina Spiotta

607 1. Il concordato preventivo

611 1.1 Concordato in bianco e con continuità aziendale

611 1.2 Le proposte e le offerti concorrenti

613 2. Gli accordi di ristrutturazione dei debiti

614 2.1 Gli accordi di ristrutturazione dei debiti con intermediari e le con-

venzioni di moratoria

616 3. I piani di risanamento attestati 616 4. La liquidazione coatta amministrativa

618 5. L’amministrazione straordinaria delle grandi e grandissime imprese in crisi

620 6. Un flash sui nuovi strumenti di composizione della crisi da sovrainde-

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