Scuola dottorale internazionale “Tullio Ascarelli”
Diritto – Economia - Storia
Sezione di Diritto europeo su base storico-comparatistica
XXVI Ciclo
Anno accademico 2014/2014
Tesi dottorale
LA TRASCRIZIONE DELLE DOMANDE
GIUDIZIALI E DELLE SENTENZE DI
ACCERTAMENTO
Dottorando: Antonello Pompilio
INDICE
CAPITOLO I
LA DISCIPLINA DELLA TRASCRIZIONE DELLE DOMANDE GIUDIZIALI. 1. La trascrizione delle domande giudiziali nel sistema della pubblicità
immobiliare. Precedenti storici e cenni di diritto comparato
2. Tipicità del sistema della trascrizione: la questione della tassatività delle domande giudiziali trascrivibili
2.1. (segue) la domanda di accertamento dell'acquisto della proprietà in forza di scrittura privata non autenticata
3. Conflitti e funzione della trascrizione delle domande giudiziali: tra funzione prenotativa e cautelare
3.1 (segue) Il principio di corrispondenza fra la domanda trascritta e la sentenza 4. La qualifica di terzo ai fini della trascrizione delle domande giudiziali
5. Trascrizione delle domande giudiziali, buona fede e conoscenza della lite
6. Trascrizione delle domande e principio di continuità delle formalità pubblicitarie 6.1 (segue) mancata trascrizione del titolo del convenuto: effetti nei confronti dell'attore
CAPITOLO II
TRASCRIZIONE DELLE DOMANDE GIUDIZIALI E SUCCESSIONE A TITOLO PARTICOLARE NEL DIRITTO CONTROVERSO.
1. Effetti del trasferimento del diritto litigioso in assenza di una specifica disciplina: il pregiudizio per la controparte del dante causa.
2. L'individuazione di una disciplina ad hoc: L'art. 111 c.p.c. Una visione d'insieme. 3. Il problema del coordinamento tra l'art. 111, comma 4, c.p.c. e le norme in tema di
trascrizione delle domande giudiziali
3.1 (segue) la nozione di “diritto controverso”.
3.2 (segue) la tesi restrittiva dell'efficacia diretta o riflessa della sentenza che accoglie la domanda trascritta
3.3. (segue) considerazioni critiche. La tesi dell'efficacia ultra partes diretta della sentenza che accoglie la domanda trascritta
4. Effetti processuali ed effetti sostanziali della trascrizione della domanda giudiziale 5. La tesi che identifica il “diritto controverso” con il “diritto al provvedimento di
merito”
CAPITOLO III
LE DOMANDE DI ACCERTAMENTO TRASCRIVIBILI EX ART. 2652 C.C. 1. Premessa
2. La risoluzione stragiudiziale di un contratto
3. La domanda diretta all'accertamento della sottoscrizione di scritture private 3.1 (segue) la data certa
4. La domanda di accertamento della simulazione 4.1 (segue) i possibili conflitti con i creditori
4.2 (segue) annotazione della sentenza di simulazione
5. La trascrizione della domanda diretta a far dichiarare la nullità di un contratto 5.1 (segue) ambito di applicazione
6. La c.d. pubblicità sanante
7. La domanda diretta ad impugnare la validità della trascrizione
8. La domanda diretta a contestare il fondamento di un acquisto a causa di morte . 8.1 (segue) il problema del coordinamento fra gli artt. 2652 n. 7 e 534 c.c.
8.2 (segue) l'apparenza del diritto in relazione alla trascrizione delle domande giudiziali: l'irrilevanza dell'apparenza del diritto in senso tecnico
CAPITOLO IV
ACCERTAMENTO DELLA PROPRIETA' E TRASCRIZIONE
1. La funzione della trascrizione delle domande giudiziali di cui all'art. 2653, n. 1, c.c.
2. Tardiva od omessa trascrizione della domanda ed opponibilità della sentenza di accoglimento
3. I terzi aventi causa dal convenuto ex art. 2653, n. 1, c.c. 4. Ambito di applicazione della norma
4.1 (segue) le domande dirette a far valere i limiti legali della proprietà 4.2 (segue) la domanda di riscatto legale
5. Le domande proposte per la tutela dei diritti reali di godimento 6. Usucapione e trascrizione: aspetti generali
7. Art. 2653, n. 1, c.c. e acquisti a titolo originario: la domanda di accertamento dell'usucapione
8. L'art. 2651 c.c.: la trascrizione della sentenza di accertamento dell'usucapione 9. Trascrizione ex art. 2651 c.c. e continuità delle trascrizioni
10. La vendita di immobile usucapito
CAPITOLO I
LA DISCLIPLINA DELLA TRASCRIZIONE DELLE DOMANDE GIUDIZIALI.
1. La trascrizione delle domande giudiziali nel sistema della pubblicità immobiliare. Precedenti storici e cenni di diritto comparato.
L'istituto della pubblicità legale svolge, fondamentalmente, la funzione di garantire, alla generalità dei consociati, la conoscibilità di determinati fatti, atti o eventi che abbiano una qualche rilevanza giuridica1.
Si considera utile cioè che “terzi” possano avere conoscenza di fatti giuridicamente rilevanti e si apprestano congegni diversi per le varie situazioni, ma tutti volti, con le opportune peculiarità, a rendere conoscibile un determinato evento.
Nel campo della pubblicità relativa ai beni si colloca la trascrizione, la quale rappresenta, senza dubbio, il più complesso ed articolato sistema di pubblicità nel nostro ordinamento. Essa costituisce lo strumento tecnico con il quale chiunque vi abbia interesse può acquisire la conoscenza della condizione giuridica di un certo bene, garantendo in tal modo la sicurezza delle contrattazioni e la certezza dei rapporti giuridici2.
1Questa funzione può essere definita “generale”, nel senso che essa è comune a tutte le forme di
pubblicità. È stato autorevolmente evidenziato che “la conoscibilità non può considerarsi, di per sé, come effetto giuridico della formalità pubblicitaria: essa si configura, piuttosto, come il fondamento che giustifica l'attribuzione di effetti giuridici diversi alle formalità dalla legge previste. Tali effetti, detti da taluno particolari, comportano vantaggio per almeno una delle parti dell'atto, onde il compimento della formalità è oggetto di un onere per quest'ultima, da assolversi se essa vuole conseguire quel vantaggio” (G. GABRIELLI, La pubblicità immobiliare, in Tratt. di dir. civ. diretto da Sacco, Torino, 2012, 61). In argomento, è d'obbligo rimandare al contributo dato dal Pugliatti alla materia, in opere che, ancora oggi, costituiscono la base per ogni teoria ricostruttiva del sistema della pubblicità legale: S. PUGLIATTI, La
trascrizione, I, in Tratt. dir. civ. e comm. diretto da Cicu e Messineo, Milano, 1957; S. PUGLIATTI, “Conoscenza”, in Enc. Dir., XI, 45-131.
2L'esigenza della certezza nel campo del diritto è talmente diffusa, che si può dire connaturata al diritto
stesso, nel suo aspetto oggettivo, sì che rispetto ai singoli diritti (soggettivi) e alle situazioni alle quali essi si ricollegano, si può dire ne sia il riflesso (cfr. sul punto CARNELUTTI, La certezza del diritto, in Riv.
dir. proc. civ., XX, 1943, I, 81 ss.; P. CALAMANDREI, La certezza del diritto e la responsabilità della dottrina, in Riv. del dir. comm., XL, 1942, I, 341 ss.). Ma vi è chi ha sottolineato (S. PUGLIATTI, La
La funzione primaria, possiamo dire, tipica, della trascrizione è quella enunciata dall'art. 2644 c.c.: risolvere il conflitto tra due aventi causa dello stesso dante causa, non sulla base della priorità dell'atto di acquisto, come accadrebbe se non vi fosse la disciplina della trascrizione, ma sulla base della priorità della trascrizione dell'atto di acquisto3. La
conseguenza è che colui che per primo ha reso pubblico un proprio acquisto, si assicura una prevalente tutela anche nei confronti di chi, avendo acquistato precedentemente dallo stesso autore un diritto incompatibile, ne abbia tardivamente curato la trascrizione4. A ciò si fa
riferimento quando si parla della trascrizione quale requisito di opponibilità degli effetti dell'atto.
Ciò posto, uno degli aspetti essenziali di un sistema di pubblicità ben ordinato, consiste nella protezione dei terzi acquirenti di fronte all'eventualità che venga meno il diritto del loro autore.
È proprio questa l'esigenza primaria sottesa al sistema della trascrizione delle domande giudiziali: tutelare l'avente causa dal convenuto, il c.d. subacquirente, di fronte alla possibilità che il suo titolo di acquisto venga meno, perchè dichiarato dal giudice, a vario titolo, invalido o inefficace.
Il problema della tutela di coloro che acquistano diritti da un soggetto il cui titolo si riveli successivamente invalido o inefficace, è in realtà assai complesso e non può avere una soluzione unitaria in tutti i casi. Gli ordinamenti giuridici hanno risposto a tale necessità in
trascrizione, cit., 232) come non di “certezza” occorre parlare a proposito della pubblicità, quanto
piuttosto di “conoscibilità”, e cioè di possibilità di eliminare incertezze circa le situazioni giuridiche ed i fatti che formano oggetto di pubblicità.
3Il legislatore ha così adottato un criterio di soluzione dei conflitti, tra titoli e diritti, che deroga a quello
che sarebbe derivata dall'applicazione dei principi generali. Invero, in virtù del principio del consenso traslativo vigente nel nostro ordinamento (art. 1376 c.c.), la proprietà, o altro diritto, si trasferisce per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato, onde qualora il titolare dovesse disporre dello stesso diritto (o di diritti fra loro incompatibili) prima a favore di un soggetto e successivamente a favore di altri, l'atto compiuto successivamente dovrebbe, in ogni caso, considerarsi inefficace. Invece, ricollegando alla trascrizione l'effetto tipico cui si è accennato, il legislatore, in deroga al principio consensualistico, in ossequio al valore della sicurezza e della certezza dei traffici giuridici, considera rilevante, ai fini della salvezza del diritto, la sola priorità della trascrizione dell'atto. Sull'art. 2644 c.c. e sull'efficacia tipica della trascrizione nel nostro ordinamento, si fa rinvio, in particolare, a F. GAZZONI,
La trascrizione immobiliare artt. 2643-2645-bis, in Comm. cod. civ. diretto da Schlesinger, Milano, 1998,
457 ss. In argomento, cfr. anche P.M. VECCHI, Il principio consensualistico, radici storiche e realtà
applicativa, Torino, 1999.
modo diverso, come dimostra l'analisi storica dell'istituto5. In linea puramente teorica, le
soluzioni potrebbero essere le seguenti. Si può tutelare il titolo di chi acquista in buona fede dal convenuto sulla base delle risultanze dei pubblici registri, a garanzia della certezza del traffico giuridico, rendendo inattaccabili tali acquisti. Oppure, al contrario, dare prevalenza in ogni caso all'interesse di chi ha fatto venir meno l'efficacia del titolo, risolvendo il conflitto con l'applicazione del principio resoluto iure dantis et resolvitur ius accipientis. Entrambe le soluzioni possono apparire unilaterali, nel senso che si rivelano orientate con rigore verso una tutela incondizionata degli interessi presi rispettivamente in considerazione. La prima, salvaguardando l'affidamento di chi acquista in buona fede dal convenuto, a scapito dell'attore. La seconda, tutelando esclusivamente la posizione del proprietario o del titolare di un diritto reale e non tenendo conto della buona fede di chi acquista dal convenuto.
In realtà, bisogna riconoscere che ognuna delle soluzioni accennate incontra sostanziali limitazioni, tanto da renderne impossibile una rigida applicazione. È emerso, pertanto, un modello per il quale la disciplina della trascrizione delle domande giudiziali non è sempre orientata in un solo senso; essa ha come fine una tutela elastica degli interessi in contrasto, quali appunto quelli dei terzi acquirenti e quelli dell'attore che tenta di far valere una causa di invalidità o, comunque, di inefficacia del titolo del suo dante causa6.
È questo il modello introdotto nel nostro ordinamento giuridico - che si pone a metà fra scelta francese e scelta tedesca7 - che ha introdotto un sistema relativo alla trascrizione delle
5La vicenda storica della trascrizione delle domande giudiziali trova una compiuta ed attenta analisi in N.
PICARDI, La trascrizione delle domande giudiziali, Milano, 1968. Secondo autorevole dottrina – L. MENGONI, Note sulla trascrizione delle impugnative negoziali, in Riv. dir. proc., 1969, 372 – la monografia di Picardi “ha il merito di avere compreso la necessità di cogliere il significato della disciplina della trascrizione delle domande giudiziali nel suo sviluppo storico, di cercare in esso le direttrici di pensiero che hanno guidato la riforma legislativa dell'istituto”. Una efficace analisi storica e comparativa è presente anche in A. PROTO PISANI, La trascrizione delle domande giudiziali, Napoli, 1968, 201 ss., ove ampia bibliografia.
6R. NICOLO', La trascrizione, III, La trascrizione delle domande giudiziali, Milano, 1973, 2 ss.
7È noto che le regole della trascrizione proprie dei Paesi c.d. latini si contrappongono a quelle
dell'ordinamento c.d. germanico che si fonda sui libri fondiari. É stato efficacemente argomentato, a tal proposito, dal N. PICARDI, op. cit., 104, che “mentre i sistemi di tipo francese si collocano prevalentemente dal punto di vista del vero proprietario leso dei suoi diritti, i sistemi di tipo germanico si pongono dall'angolo visuale dei terzi acquirenti e tendono, soprattutto, a garantire traffico giuridico”: si tratta della tutela della posizione del terzo che acquista in buona fede, da cui l'emersione del principio dell'affidamento.
La trascrizione delle domande giudiziali, nell'ampiezza e agli effetti prescritti dagli artt. 2652 e 2653 c.c., non trova riscontro negli ordinamenti degli altri Stati europei.
domande giudiziali che tiene bensì conto dell'interesse dell'attore contrapposto a quello dell'avente causa dal convenuto, ma la salvezza dell'acquisto di quest'ultimo è, in base agli artt. 2652 e 2653 c.c., subordinata a criteri alquanto disomogenei: oltre alla priorità della trascrizione rilevano, a seconda dei casi, la buona fede, l'onerosità del titolo di acquisto ed il decorso di un periodo di tempo fra la trascrizione del titolo impugnato e quella della domanda giudiziale8.
Per comprendere meglio l'attuale disciplina legislativa è utile ricordare lo sviluppo che il principio resoluto iure dantis et resolvitur ius accipientis ha avuto nelle diverse fasi
In particolare, l'ordinamento tedesco non disciplina esplicitamente la trascrizione delle domande giudiziali. La funzione che altrove svolge tale istituto è, infatti, ricondotta in Germania alla prenotazione, la c.d. Vormerkung, prevista dal § 883 B.G.B., secondo il quale “a tutela della pretesa alla concessione o eliminazione di un diritto su di un immobile o su di un diritto gravante l'immobile, o alla modificazione del contratto o del grado di un tale diritto, può essere iscritta una prenotazione nei registri immobiliari. L'iscrizione di una prenotazione è ammissibile anche a tutela di una pretesa futura o condizionata. Una disposizione, la quale abbia luogo dopo l'iscrizione della prenotazione sull'immobile o sul diritto, è inefficace per quanto leda o possa pregiudicare la pretesa. Il grado del diritto alla cui concessione la pretesa è indirizzata, si determina secondo l'iscrizione della prenotazione”. Il significato di questa disposizione si può comprendere solo ove si abbiano presenti le caratteristiche proprie del sistema pubblicitario tedesco, secondo il quale l'iscrizione nel Grundbuch da un lato è normalmente condizione essenziale per l'esistenza del diritto (§ 873 B.G.B.) non avendo efficacia il principio del trasferimento consensuale della proprietà, dall'altro ha piena efficacia di forza probante nei confronti dei terzi (§ 892 B.G.B.). La disposizione di cui al § 883 B.G.B. mira a tutelare il soggetto che, pur essendo titolare di una pretesa personale alla concessione o all'eliminazione di un diritto reale sull'immobile, a causa di motivi di varia natura, non possa procedere alla iscrizione da cui solo deriverà il suo diritto reale; attraverso l'iscrizione della prenotazione egli è tutelato contro gli eventuali atti di disposizione posti in essere da chi risulti titolare dai pubblici registri. Come osservava N. COVIELLO, Della Trascrizione, in Il diritto civile
italiano, già diretto da Fiore e continuato da Brugi, Napoli-Torino, 1924, I, 195, “la prenotazione non è
altro che una iscrizione provvisoria e condizionata; la quale ha per effetto di sospendere l'applicazione del principio della pubblica fede, in quanto i terzi sono avvertiti che la persona iscritta ha disposto del suo diritto, oppure che questo è contestato, e quindi corrono il rischio di vedere risoluti gli acquisti che venissero a fare fondandosi sull'iscrizione”. In sostanza, la prenotazione mira a tutelare colui che ha un diritto al mutamento dell'attuale situazione giuridica reale, nei confronti degli atti di disposizione compiuti da chi è ancora l'effettivo titolare del diritto reale.
Oggetto della prenotazione (Vormerkung) sono sempre e soltanto le pretese, mai le eventuali domande giudiziali attraverso le quali siano state dedotte in giudizio le pretese stesse. La Vormerkung, pur non potendosi identificare con la nostra trascrizione delle domande giudiziali, presente, sul piano meramente strutturale, singolari affinità con essa; è per questo motivo che si è ritenuto opportuno soffermarsi sulla descrizione dello scopo e degli effetti della prenotazione tedesca. In seno ai sistemi germanici, peculiare rilevanza svolge il sistema austriaco - che ha esercitato una notevole influenza sulla formazione del vigente diritto italiano e considerato che il sistema di pubblicità austriaco è stato conservato per i territori delle province ex austriache annesse con R.D.L. 22 febbraio 1924 n. 211 – nel quale operano, accanto alla intavolazione (Einverleibung, che rientra nella fattispecie acquisitiva del diritto), gli istituti della prenotazione (Vormerkung) ed della annotazione (Anmerkung), quest'ultima volta a rendere pubbliche situazioni giuridicamente rilevanti, come, ad esempio, la annotazione della lite (Streitanmerkung), la matrice storica dell'art. 111, comma 4, c.p.c. italiano. A differenza del sistema tedesco, tuttavia, deve osservarsi che oggetto immediato di intavolazione non è l'atto astratto di alienazione, ma il contratto causale concluso tra le parti; ed inoltre, che nel sistema austriaco il principio della pubblica fede è attenuato, perchè l'Einverleibung risente degli eventuali vizi del contratto causale.
dell'evoluzione legislativa. Il codice del 1865 non aveva rigorosamente applicato il principio, ma si era preoccupato di attenuarne le conseguenze in varie ipotesi in cui la causa che rendeva inefficace il titolo di acquisto di un determinato soggetto era estrinseca all'atto e ad esso cronologicamente posteriore9. Allo scopo di realizzare tale finalità l'art. 1933, n. 3,
del codice civile del 1865, prevedeva la trascrizione delle domande giudiziali dirette ad ottenere la revocazione della donazione per ingratitudine o per sopravvenienza di figli, la revocazione degli atti compiuti in frode dei creditori, la rescissione per lesione della vendita e della divisione, la risoluzione per inadempimento della vendita, della permuta e della
Molto importante, ai fini della nostra indagine, è l'annotazione della lite: il § 61, comma 2, G.B.G. prevede che “l'annotazione della lite ha per conseguenza che la sentenza pronunciata sulla lite avrà pieno effetto anche in confronto di coloro che hanno acquistato diritti tavolari in un momento successivo a quello in cui l'istanza per l'annotazione della pendenza della lite sia pervenuta in Tribunale del libro fondiario”. Ne consegue che, come osservato in dottrina (N. PICARDI, op. cit., 83), la sentenza ha efficacia (s'intende, diretta) nei confronti dei terzi che hanno acquistato non più dopo l'inizio della litispendenza, ma dopo che sia stata proposta l'istanza di annotazione. Proprio riguardo al terzo che ha acquistato prima dell'annotazione, sono fatti salvi i diritti acquistati in buona fede, alle condizioni di cui ai §§ 63 e 64 G.B.G.
Con riguardo al sistema della trascrizione francese, occorre sinteticamente osservare che esso fu ripudiato dal codice napoleonico e si fa risalire alla prima organica legislazione belga del 1851, alla quale si ispirarono la legge francese del 23 marzo 1855, il codice civile italiano del 1865 e, infine, il codice attualmente in vigore. Il codice Napoleonico ha introdotto, ex art. 958, la sola regola in tema di trascrizione della domanda di revocazione della donazione per ingratitudine. Tale disposizione, derogando al principio resoluto iure dantis resolvitur et ius accipientis, ha limitato la retroattività della revocazione per ingratitudine ai diritti acquistati dai terzi successivamente all'iscrizione di un estratto della domanda di revocazione a margine della trascrizione della donazione stessa. Quanto detto non ha, però, escluso l'efficacia diretta della sentenza che accoglie la domanda nei confronti del subacquirente, imponendo all'attore che ha vinto la causa l'inizio di un nuovo giudizio, in base al c.d. nesso di pregiudizialità-dipendenza fra la prima e la seconda causa. L'art. 958 code Napoléon è ritenuto da autorevole dottrina (cfr. L. MENGONI, op. cit., 391) di estrema importanza. A livello storico esso fu esteso, dal codice civile italiano del 1865, a tutte le impugnative negoziali e tali norme sono poi state mantenute nel codice civile attualmente in vigore. Tale sistema della pubblicità immobiliare è stato successivamente riformato con i decreti 4 gennaio 1955, 14 ottobre 1955, completati con il decreto il 7 gennaio 1959, che hanno sottoposto a pubblicità obbligatoria, ex art. 28 n. 4, le domande di risoluzioni, di revocazioni, di annullamento, e di rescissione di un contratto o di una disposizione a causa di morte; nonché la domanda di rivendica, ex art. 28 n. 8. Al mancato adempimento di tale obbligo, tuttavia, non si ricollega la sanzione dell'inopponibilità ai terzi della sentenza che accoglie la domanda, ma quella della irrecevabilité della domanda, con conseguente diritto al risarcimento dei danni. Lo stesso vale per la domanda di rivendica, a cui il legislatore francese non ricollega gli effetti previsti, ad esempio, dal nostro ordinamento giuridico
ex art. 2653 n. 1 c.c. Il decreto 7 gennaio 1959 ha completato il sistema della trascrizione delle domande,
prevedendo anche la pubblicità, ex art. 37, delle domande volte ad ottenere la réiteration ou la réalisation
d'un acte sous seing privé en la forme authentique, i cui effetti sono chiariti da A. PROTO PISANI, op. cit., 221-222, secondo il quale “dall'interpretazione dell'art. 37 sembra doversi ritenere che questa norma
preveda la pubblicità di domande affini a quelle disciplinate dal nostro art. 2652 nn. 2 e 3 c.c.”. Per ulteriori approfondimenti sul sistema francese, v. N. PICARDI, op. cit., 17-64.
8G. FREZZA, Trascrizione delle domande giudiziali, artt. 2652-2653, in Comm. cod. civ. già diretto da
Schlesinger continuato da Busnelli, Milano, 2014, 5.
costituzione di rendita fondiaria e, infine, la risoluzione della donazione per inadempimento dell'onere10. La trascrizione di tali domande rendeva opponibile la revoca, la rescissione o la
risoluzione ai terzi che avessero acquistato diritti da colui il cui titolo veniva impugnato, successivamente alla trascrizione della domanda medesima. Restavano, quindi, salvi i diritti acquistati dai terzi anteriormente alla trascrizione di essa11.
È importante rilevare come la condizione esclusiva alla quale il codice abrogato subordinava la salvezza dei diritti dei terzi era data dalla mera anteriorità del loro titolo di acquisto rispetto alla trascrizione della domanda giudiziale, senza alcun riferimento alla trascrizione dell'acquisto stesso, né alla buona fede del terzo12.
Peculiare rilevanza ha avuto anche la legislazione fiscale del primo dopoguerra, confluita nel T.U. 30 dicembre 1923, n. 3272, il cui art. 19 ordinava la trascrizione di alcune domande giudiziali diverse da quelle previste dal codice. Si trattava della domanda di petizione di eredità e di rilascio delle cose legate, della domanda di nullità del testamento o della divisione, della domanda di riduzione delle disposizioni testamentarie e delle donazioni, della domanda di nullità e di simulazione dei contratti, delle domande di rivendica.
Il punto delicato era rappresentato, ovviamente, dagli effetti ricollegati a tali forme di trascrizione. Per far salvi, in tutto o in parte, i diritti dei terzi acquistati anteriormente alla trascrizione delle domande giudiziali previste dall'art. 19 citato, sarebbe stata necessaria una esplicita norma13, che, nel caso di specie, mancava. Dal silenzio della legge non si poteva,
10Sulla trascrizione delle domande giudiziali ex art. 1933, n. 3, c.c. 1865, v. N. COVIELLO, Della
trascrizione, cit., II, 599 ss.; LUZZATI, Della trascrizione, Torino, 1889, I, 284 ss.; GALDI, Trattato della trascrizione in diritto civile, Napoli, 1902, 179 ss.; GORLA, La riforma della trascrizione secondo il T.U. sulle tasse ipotecarie, in Riv. dir. civ., 1930, 205 ss. Più di recente, v. A. PROTO PISANI, op. cit.,
201 ss.; N. PICARDI, op. cit., 149 ss.
11Rileva R. NICOLO', op. cit., 4, come “in un simile quadro, la inopponibilità ai terzi acquirenti della
revocazione, rescissione o risoluzione del titolo del loro dante causa trovava il suo fondamento razionale nel fatto che tali cause di inefficacia non sono coeve al titolo né ad esso intrinseche, e perciò non possono logicamente operare a danno dei terzi. Questi hanno la possibilità, sia pure in astratto, di controllare le condizioni intrinseche di validità del titolo del loro autore, ma non possono normalmente sapere (né si può imporre loro un onere di diligenza in tal senso) se il comportamento di questo, successivo alla stipulazione dell'atto, o altre circostanze sopravvenute provocheranno la inefficacia del suo titolo”.
12In tal senso N. COVIELLO, op. ult. cit., 381 ss.; R. NICOLO', op. cit., 4. Altri riferimenti in A. PROTO
PISANI, op. cit., 204, nota 7.
13Cass. Sez. Un., 2 febbraio 1931, in Giur. it., 1931, I, 139 ss.; Cass. 12 marzo 1936, in Foro it., 1936, I,
429. Contra, Cass. 24 aprile 1929, ivi, 1929, I, 909 ss., con nota critica di L. COVIELLO, Le azioni di
perciò, desumere alcun argomento per attribuire una particolare efficacia alla trascrizione in discorso. Difatti, sia la dottrina sia la giurisprudenza – nonostante alcune oscillazioni – rilevarono l'impossibilità di attribuire alla trascrizione delle domande giudiziali indicate dalla legislazione fiscale effetti analoghi a quelli stabiliti dal codice civile per la trascrizione delle domande di cui all'art. 1933 n. 314; e ciò sia per l'impossibilità di una applicazione
analogica delle norme sulla trascrizione, stante il loro carattere assolutamente eccezionale, sia per la diversità di natura esistente fra domande ex art. 1933 n. 3, c.c. 1865, e domande previste dall'art. 19 della legge del 1923.
Secondo l'opinione prevalente, quindi, gli effetti della trascrizione di tali domande non potevano andare oltre quelli propri della mera pubblicità notizia15: questa trascrizione valeva
solo ad avvertire i terzi dell'esistenza della lite ed a porli, pertanto, in guardia contro il pericolo di una eventuale evizione16. Prospettiva accolta per le domande di nullità,
simulazione, riduzione e petizione dell'eredità, ma non per quelle di rivendicazione della proprietà o di altri diritti reali. Riguardo a queste ultime, la tesi dell'efficacia diretta della sentenza nei confronti del subacquirente – che trovava in Giuseppe Chiovenda la sua
14Così L. COVIELLO, La domanda di rivendica e la sua trascrizione, in Giur. it., 1928, I, 1, 1354, nt. 6;
Id., Le azioni di nullità e la trascrizione, cit., 1233 ss.; GORLA, op. cit., 237 ss.; VALLILLO, Simulazione e trascrizione, in Giur. compl. Cass. civ., 1949, II, 506-7. In giurisprudenza, v. la precedente
nt. 11.
15Sulla pubblicità notizia, v. S. PUGLIATTI, La trascrizione, cit., 223 ss., per il quale tale forma di
pubblicità va considerata in relazione al suo risultato, giuridicamente rilevante, della conoscibilità legale. Per il CORRADO, La pubblicità nel diritto privato, Torino, 1947, 293 ss., la rilevanza giuridica della pubblicità notizia consiste, invece, esclusivamente nell'adempimento dell'obbligo del pubblico funzionamento di prestare l'attività necessaria per disporre la pubblicità. Riteniamo utile segnalare sin da ora (ma la questione sarà debitamente approfondita nel prosieguo) come alcuni Autori parlano di una rilevanza pratica indiretta della pubblicità notizia, nel senso che la sua attuazione escluderebbe, in capo al terzo, la buona fede laddove essa sia rilevante per la produzione di certi effetti: ad es., non potrebbe avvalersi dell'usucapione abbreviata di cui all'art. 1159 c.c., il soggetto che avesse acquistato il bene da un dante causa contro il quale sia stato già trascritto, da parte di un terzo, l'accertamento dell'usucapione ex art. 2651: Cfr. R. NICOLO', op. cit., 105; A. ZACCARIA - S. TROIANO, Gli effetti della trascrizione, Torino, 2008, 12; R. TRIOLA, La Trascrizione, in Tratt. dir. priv. diretto da Bessone, Della tutela dei
diritti, IX, Torino, 2012, 159. E' significativo che, anche di recente, la giurisprudenza di legittimità abbia
statuito che la presunzione semplice di buona fede, posta a beneficio del possessore dalla norma dell'art. 1147 c.c., è senz'altro superata, se consti che attraverso l'esame dei registri immobiliari il possessore stesso sarebbe stato in condizione di dubitare della legittimazione del suo dante causa: Cass, 25.09.2002, n. 13929. Sulla pubblicità notizia, v. anche G. GABRIELLI, op. cit., 61-68. Per una critica a tale impostazione e, più in generale, per una disamina più approfondita delle relazioni che intercorrono fra trascrizione, buona fede e apparenza, v. F. GAZZONI, op. cit., 34 ss., 53 ss., 256. In materia, anche G. MARICONDA, La pubblicità, in Le pubblicità, Tratt. dir. civ. del Consiglio nazionale del Notariato diretto da Perlingieri, Napoli-Roma, 2009, 17 ss.
16Cfr. G. CHIOVENDA, Sulla “perpetuatio iurisdictionis”, in Foro it., 1923, I, 279 ss. A. PROTO
massima espressione17 – si fece subito sentire: l'avente causa dal convenuto in giudizio per la
rivendica della proprietà acquistata lite pendente era inteso quale successore a titolo particolare nel diritto controverso e subiva gli effetti diretti della sentenza, anche se non era parte nel processo18.
Sebbene non si giungesse ad attribuire alla norma ipotecaria effetti sostanziali nel senso di fare salvi gli acquisti a non domino dei terzi, anteriori alla trascrizione della domanda, pure, attraverso una interpretazione estensiva dell'art. 19, lett. h (che prevedeva la trascrizione della domanda di rivendicazione), si ammetteva la trascrizione della domanda di rilascio, e si attribuiva a detta trascrizione l'effetto di precludere ogni efficacia alla trascrizione di alienazioni posteriori, se la domanda venisse accolta. In pratica, la giurisprudenza si serviva di quest'espediente per raggiungere la finalità cui oggi adempie l'art. 2652 n. 3 c.c.: non potendo, chi avesse acquistato in base ad una scrittura privata non autenticata, procedere alla trascrizione del suo titolo di acquisto, si assimilavano le azioni dirette all'accertamento giudiziale della sottoscrizione, all'azione di rivendica, ed alla relativa trascrizione si attribuiva efficacia analoga alle prenotazioni germaniche pro conservando
loco, facendo retroagire la trascrizione della sentenza che avesse accertato l'autenticità della
sottoscrizione al momento della trascrizione della domanda giudiziale19.
Successivamente, il principio della retroattività reale della sentenza, la cui domanda era debitamente trascritta, trovava riscontro nel progetto Scialoja, il quale, a differenza dei progetti Filomusi-Guelfi e Gianturco, fu quasi integralmente accolto nel progetto della Commssione Reale.
17G. CHIOVENDA, Principi di diritto civile, Napoli, s.d., 874 ss.; Id., Sulla “perpetuatio iurisdictionis”,
cit., 363 ss., e in Saggi di diritto processuale civile, I, Roma, 1930, 271 ss. Il Chiovenda sostenne che rendendo obbligatoria la trascrizione della rivendica, “non si sia fornita soltanto la garanzia di un pubblico avviso ai terzi i cui diritti potrebbero venir meno anche se acquistati prima della domanda, ma si sia precluso l'acquisto di diritti [in danno dell'attore], dopo la trascrizione della domanda, ai terzi che secondo le leggi anteriori avrebbero potuto acquistarli”. In sostanza, in stretta coerenza con la sua impostazione, Chiovenda identificò la posizione di colui che acquista dopo la trascrizione della domanda di rivendica con quella del successore a titolo particolare nel diritto controverso. Conseguentemente, ritenne che il terzo acquirente è soggetto agli effetti della sentenza emanata nei confronti del suo autore e, perciò, il suo acquisto è destinato ad essere coinvolto. Essa era destinata a rimanere la prospettiva classica in tema di successione a titolo particolare nel diritto controverso, tanto da influenzare il legislatore che ha introdotto l'art. 111 c.p.c., oggi in vigore.
18Cass. 17 aprile 1928, in Giur. it., 1928, I, 1, 1348, con nota contraria di L. COVIELLO, La domanda di
rivendica e la sua trascrizione. Altre indicazioni in A. PROTO PISANI, op. cit., 217, nt. 28.
19Riferimenti alla precedente nota 16. Per una critica all'interpretazione giurisprudenziale riportata nel
Come osservato da autorevole dottrina20, la novità più interessante – che, come si vedrà,
è stata sostanzialmente accolta dal sistema attuale – era data dal fatto che si poneva un limite all'efficacia retroattiva di certe cause invalidanti del titolo di acquisto di un determinato soggetto (nullità, annullamento, riduzione) attraverso un espediente analogo a quello della c.d. usucapione tavolare, regolata dal codice austriaco e ancora oggi dalla legge sui libri fondiari vigente per i territori italiani sottoposti a regime tavolare.
2. Tipicità del sistema della trascrizione: la questione della tassatività delle domande giudiziali trascrivibili.
L'elencazione delle domande giudiziali soggette a trascrizione contenuta negli artt. 2652 e 2653 c.c. deve intendersi come tassativa21, nel rispetto del principio della tipicità legale che
caratterizza l'intero sistema della trascrizione immobiliare, a presidio delle esigenze di certezza e sicurezza giuridica22.
Il principio viene ricavato da argomenti letterali e sistematici. Si è rilevato che l'art. 2652 c.c. pone l'onere della trascrizione solo ed esclusivamente per le domande giudiziali ivi indicate, e precisa che la trascrizione avviene solo per la produzione degli effetti previsti da ciascuna singola disposizione.
In altri termini, le ipotesi che prevedono la trascrizione delle domande giudiziali e consentono l'opponibilità degli effetti degli atti e delle sentenze nei confronti dei terzi sono tassative, non solo nel senso che dalla trascrizione derivano soltanto gli effetti espressamente
20R. NICOLO', op. cit., 7.
21A. PROTO PISANI, op. cit., 234; A. ZACCARIA - S. TROIANO, op. cit., 265; R. TRIOLA, op. cit.,
234; A. ORESTANO, Principi generali, La trascrizione delle domande giudiziali, in Trattato della
Trascrizione diretto da Gabrielli e Gazzoni, II, 1, Torino, 2014, 63; G. FREZZA, op. cit., 51. In
giurisprudenza, Cass. 23 novembre 1983, n. 6994, in Riv. Not., 1984, 417 ss. Altri riferimenti in A. ZACCARIA - S. TROIANO, op. loc. cit.
22Sul punto v., anche per i necessari riferimenti, F. GAZZONI, La Trascrizione degli atti e delle sentenze,
in Trattato della Trascrizione diretto da Gabrielli e Gazzoni, I, 1, Torino, 2012, 85 ss.; nonché G. GABRIELLI, op. cit., 43 ss., il quale peraltro prospetta la possibilità di intendere estensivamente le singole disposizioni di legge che prevedono la trascrizione, là dove, in una prospettiva “costituzionalmente orientata”, l'interpretazione estensiva sia necessaria al fine di evitare “discriminazioni irragionevoli di trattamento”.
previsti dalla legge, ma anche e soprattutto nel senso che tali effetti sono prodotti esclusivamente dagli atti e dalle pronunce specificamente indicati nelle norme stesse23.
Ne consegue che, se si ammettesse la possibilità di trascrivere domande non espressamente contemplate dalle norme richiamate, si porrebbe anche il problema di ricostruire per quali effetti la trascrizione possa avvenire, con ulteriore pregiudizio per le esigenze di certezza che il sistema pubblicitario nel suo complesso è volto a realizzare24.
Non sembrerebbe deporre in senso contrario il riferimento contenuto nell'art. 2652 c.c. ai diritti menzionati nell'art. 2643 c.c., di talchè si possa dire che qualunque domanda è trascrivibile, purchè si riferisca a controversie che abbiano per oggetto atti che possono trascriversi in forza di tale ultima norma. Invero, nei casi contemplati dagli artt. 2652 e 2653 c.c. la tipicità concerne le domande elencate in quanto riguardanti trasferimenti immobiliari o di altri diritti previsti dall'art. 2643 c.c. In ciò sta il senso del richiamo fatto dall'art. 2652 all'art. 2643 c.c.
D'altronde, un parallelismo tra le norme da ultimo citate non sarebbe concettualmente concepibile, posto che, nel caso dell'art. 2643, la tipicità dovrebbe riferirsi all'effetto che l'atto produce, non all'atto stesso25; per le domande di cui agli artt. 2652 e 2653 c.c., invece,
la tipicità attiene propriamente alle domande, per gli effetti previsti per ciascuna di esse26.
A riprova di quanto appena affermato, basti pensare che per le domande giudiziali non esiste una norma analoga a quella dell'art. 2645 c.c., che, come noto, consente la trascrizione di ogni atto, diverso da quelli elencati nell'art. 2643 c.c., che produca, in relazione a diritti
23“Possono essere trascritte nei pubblici registri immobiliari non tutte le domande giudiziali comunque
formulate e tendenti ad effetti immobiliari, bensì solo quelle fondate su un titolo che consenta la trascrizione ex artt. 2652 e 2653 c.c. e che possano dunque conseguire l'effetto di prenotare il diritto che verrà affermato dalla sentenza” (Trib. Milano, 8 marzo 2006, in Giur. it., 2006, 2325). Cfr. anche Cass. Sez.Un., 23 marzo 2011, n. 6597, in Giust. civ., 2011, 2011, I, 2015, e in Notariato, 2011, 4, 382, secondo cui la trascrizione di una domanda giudiziale non compresa fra quelle elencate negli artt. 2652 e 2653 c.c. è totalmente priva di efficacia. Nella citata sentenza la Cassazione si è pronunciata a Sezioni Unite, onde dirimere il contrasto esistente nella giurisprudenza di legittimità circa l'ambito di applicazione dell'art. 96 c.p.c. ed il rapporto intercorrente fra la sfera di operatività di tale disposizione e quella dell'art. 2043 c.c., in materia di responsabilità per danni da trascrizione di domanda giudiziale illegittima ovvero ingiusta. Sulla responsabilità per danni da trascrizione illegittima, in dottrina, v. L. FERRI – P. ZANELLI, Della
trascrizione (artt. 2643-2696), in Comm. cod. civ. a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1995, 239
ss.
24A. ORESTANO, op. cit., 63. Al riguardo v. G. FREZZA, Sulla trascrivibilità della domanda di
mediazione e dei ricorsi al giudice amministrativo, in Giust. civ., 2012, II, 513.
25Sul punto, v. F. GAZZONI, op. ult. cit., 98 ss., ed ivi riferimenti. 26R. TRIOLA, op. cit., 235.
immobiliari, taluno degli effetti dei contratti menzionati da quest'ultima norma. Nel caso delle domande giudiziali, infatti, sono indicati, di volta in volta, da ciascun numero, effetti diversi per ciascuna categoria di domande, per le quali, dunque, deve confermarsi il principio di tassatività.
La tipicità è poi confermata dalla natura eccezionale delle norme di cui agli artt. 2652 e 2653 c.c., che sono quindi insuscettibili di applicazione analogica27. All'interprete potrebbe
essere consentita, eventualmente, l'interpretazione estensiva, dovendosi, però, specificare che non può essere assunto l'interesse dei terzi come criterio di estensione, perchè se è vero che tutti gli atti da trascrivere interessano i terzi, non è vero che tutti gli atti che interessano i terzi sono da trascrivere. Intanto quest'interesse può assumere giuridica rilevanza, in quanto sia riconosciuto da una norma di legge, in quanto, cioè, si subiettivizzi in un diritto28.
Il principio di tipicità è stato peraltro, a più riprese, affermato dalla giurisprudenza di legittimità29, sul presupposto secondo cui il nostro ordinamento non conosce una
trascrivibilità facoltativa delle domande giudiziali30.
Con riguardo allo specifico tema trattato, si evidenzia come la giurisprudenza abbia escluso la possibilità di trascrivere la domanda rivolta all'accertamento di un patto di
27A. PROTO PISANI, op. cit., 234, il quale richiama l'insegnamento del N. COVIELLO, Della
trascrizione, I, cit., 243 ss., già sotto il vigore del codice civile del 1865. Per una diversa prospettiva v. G.
BARALIS, La pubblicità immobiliare fra eccezionalità e specialità, Padova, 2010, 54 ss., secondo il quale la materia della pubblicità sarebbe non già eccezionale ma speciale. Ritiene di poter superare la tipicità delle domande giudiziali trascrivibili, con conseguente possibilità di utilizzare gli strumenti interpretativi “costituzionalmente orientati”, estensivi ed analogici, G. PETRELLI, L'evoluzione del
principio di tassatività nella trascrizione immobiliare. Trascrizioni, annotazioni, cancellazioni: dalla “tassatività” alla “tipicità”, Napoli, 2009, 332, per il quale la norma di riferimento sarebbe l'art. 813 c.c,
di per sé “sufficiente ad escludere la fondatezza di una lettura restrittiva delle disposizioni” sulla trascrizione delle domande. Da qui la trascrivibilità di “tutte le domande giudiziali che rendono controverso un “diritto reale immobiliare”, riguardo al quale la legge richiede la trascrizione”. Per una più ampia disamina dei tentativi di apertura riguardo al principio di tipicità in materia di trascrizione, e per una critica alle relative teorie, v. G. FREZZA, La trascrizione delle domande giudiziali, cit., 59 ss.
28Così N. COVIELLO, op. loc. ult. cit.
29Cass. 5 maggio 1960, n. 1029, in Giust. civ., 1960, I, 1340,; Cass. 4 aprile 1978, n. 1523, in Foro it.,
1979, I, 780; Cass. 26 novembre 1979, n. 6182, in Rep. Foro it., 1979, voce Trascrizione, 15 e 16.
30Cass. 4 aprile 1978, n. 1523, cit.; Cass. 5 maggio 1960, n. 1029, cit. Si è così esclusa la trascrivibilità di
una domanda di condanna ad eseguire, a scelta dell'obbligato, la prestazione di trasferimento di un lotto di terreno e di costruire sul medesimo un appartamento, oppure quella di trasferimento di altro lotto di terreno con soprastante fabbricato già costruito – oggetto di obbligazioni alternative contrattuali – in quanto non rientrante tra quelle elencate dagli artt. 2652 e 2653 c.c. (Cass. 21 luglio 1966, n. 1983, in
Giust. civ., 1966, I, 1238). Parimenti non trascrivibile è stata considerata la domanda con cui si chiede la
restituzione di una cosa immobile, consegnata ad altri in virtù di una promessa di vendita non seguita dalla conclusione della vendita definitiva (Cass. 27 aprile 1968, n. 1300, in Giur. it., 1968, I, 1168)
prelazione31, nonché la domanda diretta a far dichiarare la nullità di un contratto
preliminare32.
Più di recente, si è posta la questione relativa alla possibilità di trascrivere la domanda di mediazione obbligatoria, possibilità che è stata esclusa ritenendo che tale domanda non è assimilabile né alla domanda giudiziale, né all'atto introduttivo del procedimento arbitrale, cui espressamente si riferiscono l'art. 2652, comma 2, e l'art. 2653, comma 2, c.c.33 Il
problema non è risolto dalla disposizione che, di recente, ha previsto la possibilità di trascrivere, non già la domanda, ma “gli accordi di mediazione che accertano l'usucapione con la sottoscrizione del processo verbale autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato”34.
2.1 (Segue) La domanda di accertamento dell'acquisto della proprietà in forza di scrittura privata non autenticata.
Alla luce delle considerazioni svolte sul principio di tassatività in materia di trascrizione, è controversa in giurisprudenza la possibilità di trascrivere una domanda giudiziale diretta all'accertamento del trasferimento della proprietà di un bene immobile in forza di scrittura privata non autenticata.
Anzitutto si è escluso che una siffatta domanda sia trascrivibile ai sensi dell'art. 2645 c.c., ciò sull'assunto per cui tale norma ha esteso l'onere della trascrizione ai soli diritti immobiliari assimilabili ai diritti reali tipici, in quanto si traducano in un peso sulla proprietà immobiliare, e tra questi non rientra il diritto azionato con detta azione di accertamento35.
31Cass. SS.UU., 23 marzo 2011, n. 6597, cit., la quale perviene peraltro a tale decisione, non già facendo
richiamo al principio di tipicità delle domande trascrivibili, ma nel ritenere infondata la tesi, prospettata dal ricorrente, secondo cui il patto di prelazione sarebbe trascrivibile tanto quanto il contratto preliminare.
32Trib. Pescara 7 febbraio 1956, in Arch. resp. civ., 1960, 120; App. Napoli 24 ottobre 1953, in Giur. it.,
1954, I, 2, 248.
33G. FREZZA, Sulla trascrivibilità della domanda di mediazione e dei ricorsi al giudice amministrativo,
cit., 515 ss., al quale si rinvia per le articolate argomentazioni, nonché per le questioni inerenti la trascrivibilità dei ricorsi al giudice amministrativo.
34Art. 2643, n. 12-bis, c.c.: numero aggiunto dal d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito in legge dalla l. 9
agosto 2013, n. 98, su cui v., più ampiamente, infra. É anzi discutibile la collocazione della norma, trattandosi di pubblicità non prevista a fini di opponibilità.
Secondo un indirizzo giurisprudenziale,36 la domanda in analisi sarebbe trascrivibile ai
sensi dell'art. 2653, n. 1, c.c. In senso contrario si è osservato, tuttavia, che tale norma non prevede la trascrizione delle domande volte all'attuazione o all'accertamento di rapporti contrattuali, neanche sotto forma di accertamento del diritto che si pretende trasferito in forza del contratto37. Il petitum ex art. 2653, n. 1, c.c. riguarda, difatti, l'esistenza di una
“situazione”, non di un atto traslativo38. É stato, altresì, rilevato che il compratore che agisce
contro il venditore in base ad un contratto non chiede l'accertamento della proprietà, ma semplicemente l'esecuzione del contratto o l'accertamento della sua validità e il dichiarare che il contratto è valido non significa necessariamente accertare anche il diritto di proprietà del compratore, in quanto il contratto potrebbe essere valido ed il compratore potrebbe non essere divenuto proprietario, perchè, ad esempio, il venditore non lo era39.
Sotto altra prospettiva, si è affermato che la domanda potrebbe trascriversi ai sensi dell'art. 2652, n. 3, c.c., in quanto volta all'accertamento giudiziale dell'autenticità della sottoscrizione40. Al che si è obiettato che le ipotesi che prevedono la trascrizione delle
domande giudiziali e consentono l'opponibilità degli effetti degli atti e delle sentenze sono tassative, nel senso che già abbiamo avuto modo di chiarire. Pertanto, la domanda giudiziale in esame, non essendo espressamente contemplata dalle norme in materia, non sarebbe trascrivibile né ai sensi dell'art. 2652, n. 3, c.c. - sebbene il giudicato presupponga
36Cass. 20 aprile 1971, n. 1132, in Giust. civ., 1971, I, 1651.
37Cass. 27 aprile 1968, n. 1300, in Giur. it., 1968, I, 1, 1168; Cass. 26 novembre 1976, n. 4482, cit. 38A. TRABUCCHI, Trascrizione della domanda di rivendica e conflitto tra più acquirenti, in Giur. it.,
1960, I, 2, 81.
39L. FERRI, Rilievi in tema di trascrizione della domanda di rivendicazione, in Riv. trim. dir. proc. civ.,
1948, I, 269.
40“La domanda diretta all'accertamento dell'avvenuto trasferimento della proprietà di un immobile,
mediante scrittura privata non autenticata, va trascritta ai sensi e per gli effetti dell'art. 2652, n. 3, c.c. anche se l'altro contraente non contesti l'autenticità della sottoscrizione, mentre in tale ipotesi non è applicabile l'art. 2645 c.c., in quanto questo ha esteso l'onere della trascrizione ai soli diritti immobiliari assimilabili ai diritti reali tipici” (Cass. 15 gennaio 1986, n. 174, cit.). Nello stesso senso, Cass. 4 novembre 1982, n. 5802, in Foro it., 1983, I, 683. Non si occupa specificamente del problema Cass. 14 aprile 1970, n. 1015, per quanto la “massima” possa far ritenere il contrario. Nella specie, infatti, dopo la trascrizione ex art. 2652, n. 3, c.c. di una domanda diretta ad ottenere l'accertamento che il trasferimento della proprietà era avvenuto in base ad una scrittura privata, tra le parti era stato stipulato un atto pubblico con il quale avevano dichiarato di confermare la vendita, allegandone copia all'atto stesso. Nel conflitto tra l'acquirente ed un creditore del venditore che nel frattempo aveva iscritto ipoteca nei confronti del venditore, la Suprema Corte ha ritenuto che la trascrizione della vendita non potesse retroagire al momento della trascrizione della domanda, non essendo intervenuta la trascrizione della vendita sulla base di una sentenza di accertamento giudiziale delle sottoscrizioni apposte sulla scrittura privata che tale vendita conteneva.
l'accertamento dell'autenticità delle sottoscrizioni - né ai sensi dell'art. 2653, n. 1, c.c. Ne consegue che, laddove la trascrizione venisse eseguita, non sarebbe comunque idonea a produrre gli effetti della prenotazione in vista della futura trascrizione della scrittura privata posta a fondamento della pretesa41.
Nell'ambito di un sistema di pubblicità legale basato sul criterio della mera conoscibilità formale, anziché su quello della conoscenza effettiva, risulta decisiva l'indagine sulla esigenza di tutelare i terzi. Il legislatore, volendo favorire la certezza, talvolta a discapito dell'equità, ha ritenuto di istituire un sistema di pubblicità fondato sulla possibilità di conoscere, regolamentandola con rigidi schemi prefissati. Da qui la tipicizzazione degli atti e delle sentenze trascrivibili, nonché degli effetti che scaturiscono dalla trascrizione degli atti e delle sentenze tipizzate. Anche la trascrizione della domanda ex art. 2652, n. 3, c.c., finalizzata alla prenotazione degli effetti conseguenti alla successiva trascrizione della scrittura privata, è improntata sulla possibilità di conoscere, anziché sulla conoscenza effettiva. In effetti, solo la domanda finalizzata all'accertamento giudiziale delle sottoscrizioni mette i terzi nelle condizioni di conoscere gli effetti sostanziali che scaturiranno dall'accoglimento della domanda. Non offre, invece, lo stesso grado qualificato di conoscibilità la trascrizione di una domanda di accertamento del trasferimento della proprietà in virtù di scrittura privata non autenticata: ciò perchè, sebbene l'accertamento delle sottoscrizioni sia implicito nel caso in cui la sentenza accolga la domanda, il giudizio è introdotto ad altri fini42.
In merito alle azioni esperibili in questo caso, si è allora affermato che il soggetto che abbia acquistato un immobile mediante scrittura privata non autenticata, al fine di rendere opponibile tale acquisto ai terzi, deve esperire l'azione di accertamento giudiziale dell'autenticità delle sottoscrizioni, trascrivendo la domanda ai sensi dell'art. 2652, n. 3, c.c., e, ottenuta la pronuncia favorevole, trascrivere la scrittura privata, divenuta titolo idoneo ex art. 2657 c.c.43
41Cass. 26 novembre 1976, n. 4482, cit.; Cass. 21 ottobre 1993, n. 10434, in Giur. it., 1994, I, 564.
Analoghi principi sono stati espressi da Cass. 30 agosto 2004, n. 17391, in Giust. civ., 2005, I, 85, con specifico riferimento all'art. 2652, n. 3, c.c. Ulteriori indicazioni in A. ZACCARIA – S. TROIANO, op.
cit., 298.
42U. MOLINARI, Sulla trascrivibilità della domanda tesa ad accertare il trasferimento della proprietà di
immobile tramite scrittura privata non autenticata, in Nuova giur. civ. comm., 1994, I, 600.
3. Conflitti e funzione della trascrizione delle domande giudiziali. Tra funzione prenotativa e funzione cautelare.
Come si evince già da una prima lettura delle norme di cui agli artt. 2652 e 2653 c.c., il legislatore non ha proceduto ad enunciare una regola generale, valida per tutte le domande giudiziali, in quanto in tutti i quattordici numeri contenuti nelle norme citate, la tecnica seguita è stata quella di indicare, al primo capoverso, quale sia la domanda soggetta a trascrizione, nel secondo capoverso, per quale effetto la trascrizione sia prevista.
Già tale circostanza, il fatto cioè che sia assente una norma che specifichi, una volta per tutte, quali siano gli effetti della trascrizione, è indice delle difficoltà cui si va incontro allorchè si tenti di individuare la funzione che dalla legge è attribuita alla pubblicità delle domande giudiziali o, quantomeno, i possibili criteri in base ai quali classificare le diverse ipotesi previste dalle norme44. La stessa partizione della disciplina in due distinti articoli
sembra giustificarsi, come è stato osservato, più per le loro dimensioni, che per la natura delle domande o per la funzione della pubblicità che in tali due articoli è prevista45.
Non sono peraltro mancati tentativi di ordinare le varie previsioni in base a criteri omogenei, ma le fattispecie contemplate dalle norme in esame sembrano resistere alle diverse ipotesi di sistemazione che sono state proposte46.
Un tentativo di classificazione che appare rilevante ai fini della presente indagine è quello proposta da autorevole dottrina, secondo cui le domande menzionate nell'art. 2652 c.c. si distinguerebbero in due categorie, a seconda che esse siano dirette a rimuovere, con sentenza dichiarativa, una situazione di titolarità apparente - cioè l'apparenza della spettanza del diritto in capo a chi, dai pubblici registri, ne risulti titolare - ovvero siano dirette a ottenere una pronuncia costitutiva che, modificando la preesistente situazione di diritto, rende inefficace un titolo di acquisto. Nel primo gruppo sarebbero comprese le domande di
44Sul punto, R. TRIOLA, op. cit., 199. 45Così A. PROTO PISANI, op. cit., 228.
46Al riguardo L. FERRI – P. ZANELLI, op. cit., 297, ove si osserva che “nonostante il tentativo di
riordino della materia compiuto dai compilatori del nuovo codice, non si può dire raggiunta unità di disciplina: e questo inconveniente era forse inevitabile data la diversa natura delle domande soggette a pubblicità e la loro conseguente irriducibilità ad un unico paradigma”. Per una panoramica generale delle diverse ipotesi di sistemazione proposte in dottrina, v. A. ORESTANO, op. cit., 1 ss.
nullità, di simulazione e quelle dirette all'accertamento giudiziale delle sottoscrizioni di una scrittura privata; mentre nel secondo sarebbero comprese le domande di annullamento, rescissione, risoluzione, revocazione, di esecuzione in forma specifica di un obbligo a contrarre47.
Trattasi, come si vede, di una sistemazione che non comprende tutte le domande previste dall'art. 2652 c.c., né le ipotesi disciplinate dall'art. 2653 c.c., che ad avviso della stessa dottrina sarebbero infatti caratterizzate da natura eterogenea48.
La partizione proposta non sembra inoltre adattarsi agevolmente alle domande giudiziali menzionate nei nn. 2 e 3 dell'art. 265249.
In particolare, per quel che concerne la domanda rivolta ad ottenere l'accertamento giudiziale della sottoscrizione di scrittura privata, se è vero che la stessa tenderebbe ad eliminare una situazione di titolarità apparente, in quanto finalizzata a consentire la trascrizione della scrittura privata e quindi a rimuovere l'apparenza del diritto a favore dell'alienante quale risulta dai pubblici registri, appare tuttavia netta anche in relazione al profilo considerato, la distinzione fra le domande di nullità e di simulazione e quella rivolta ad ottenere l'accertamento giudiziale della sottoscrizione di scrittura privata. Mentre, infatti, nel caso di nullità o di simulazione “l'apparenza del diritto” è data dalla circostanza che esso si fonda su di un titolo idoneo a trasferirlo o a costituirlo, in caso di scrittura privata che contiene un atto soggetto a trascrizione o iscrizione, la situazione di apparenza non deriva da un vizio o dall'inefficacia del titolo di colui che appare titolare, ma è invece determinata dall'impossibilità di rendere pubblico l'atto con il quale costui ne abbia disposto in favore di altri soggetti50.
Dal punto di vista della funzione, si è affermato che alla trascrizione delle domande giudiziali sarebbero propri effetti di natura prenotativa. In una serie di casi, la trascrizione produce un effetto comunemente detto “prenotativo”, nel senso, precisamente, che l'efficacia di un atto successivo ed eventuale prevale, in virtù della trascrizione dell'atto prenotante, su quella incompatibile di altri atti, benchè posti in essere, ed a propria volta trascritti, prima
47R. NICOLO', op. cit., 8. 48R. NICOLO', op. loc. cit.
49Sul punto R. TRIOLA, op. cit., 198. 50A. ORESTANO, op. cit., 4.
dell'atto da cui derivano, appunto, gli effetti prenotati51. Efficacia prenotativa è attribuita alla
trascrizione dell'atto iniziale di un procedimento, per evitare che la durata di quest'ultimo pregiudichi il diritto della parte che lo ha promosso al fine di conseguire il diritto stesso.
Ben si comprende, allora, che il campo in cui alla trascrizione è assegnata efficacia prenotativa è, in primo luogo, quello delle domande giudiziali, in attuazione del principio secondo cui la durata del processo non deve pregiudicare chi ha l'onere di promuoverlo per la tutela del proprio diritto.
Più specificamente, dottrina e giurisprudenza52 sono pressochè unanimi nel ritenere che
la trascrizione delle domande giudiziali sia idonea a svolgere una funzione prenotativa rispetto agli effetti che l'attore in giudizio otterrà con la sentenza che accoglie nel merito la domanda53, nel senso che, in virtù della trascrizione della domanda, gli effetti della sentenza
retroagiscono al momento della domanda stessa.
51G. GABRIELLI, op. cit., 120.
52Cass. SS.UU., 23 marzo 2011, n. 6597, in CED Cassazione, 2011, la quale ha affermato che “la
funzione della trascrizione ve individuata nell'avvertita esigenza di notiziare i terzi dell'esistenza di contestazioni in ordine alla titolarità di diritti reali (e di altri specificamente indicati) e di consentire l'effetto retroattivo della sentenza, in modo tale, cioè, da evitare il pregiudizio che le parti potrebbero subire per effetto del decorso del tempo necessario per la definizione del giudizio, e comunque per il ritardo nella decisione”. La giurisprudenza ha parlato, in questi casi, di “trascrizione condizionata”: “nei casi elencati sotto gli artt. 2652 e 2653 c.c. la trascrizione della domanda giudiziale corrisponde a una particolare funzione, generalmente definita di “prenotazione” dalla dottrina: essa vale, cioè, a fissare il momento, a partire dal quale sono opponibili ai terzi gli effetti della sentenza che accolga la domanda. Trattasi indubbiamente di una trascrizione condizionata, essendo la sua efficacia subordinata a una pronunzia di accoglimento della domanda; la stessa trascrizione perde efficacia con la chiusura del giudizio senza una pronunzia favorevole all'attore. Una volta verificatosi l'accoglimento della domanda, la relativa pronunzia, emessa in primo grado o in grado di appello, costituisce titolo per la trascrizione, attraverso la quale alla situazione condizionata derivante dalla trascrizione della domanda, si sostituisce una situazione definitiva, ancorchè rimovibile o modificabile in virtù di pronunzie successive (Cass. 23 novembre 1983, n. 6994, in Riv. Not., 1984, 420).
53V., fra gli altri, S. PUGLIATTI, op. ult. cit., 464; L. RICCA, Trascrizione. II) Trascrizione delle
domande giudiziali, in Enc. Giur. Treccani, 1994, 2, ove ulteriori indicazioni di dottrina. Di recente, G.
GABRIELLI, op. loc. cit., ritiene che la formula “prenotazione” sia ormai entrata nell'uso comune. Cfr. anche G. PETRELLI, Trascrizione immobiliare e Costituzione, in Riv. dir. civ., 2014, 1, 129, secondo cui, in campo giurisdizionale, l'effetto prenotativo è di tale rilevanza da essere considerato come strumento di concreta attuazione del diritto di difesa di cui all'art. 24 Cost. In tema, rileva, il G. FREZZA, La
trascrizione delle domande giudiziali, cit., 79, che “la prenotazione, anche nel sistema della trascrizione
immobiliare, vale solo a designare una serie di casi che presentano caratteristiche notevolmente differenti fra loro e rileva, al più, come fenomeno meramente descrittivo e non come categoria giuridica autonoma. Si ricorda che la prenotazione è un concetto tecnico giuridico conosciuto dai sistemi germanici. Si rimanda, sul punto, alla precedente nota …... Sul concetto di prenotazione nel nostro ordinamento giuridico, v. F. GIRINO, Prenotazione, in Noviss. Dig. it., XIII, Torino, 1966, 630 ss., ove ampia bibliografia. Più di recente, S. MONTICELLI, Prenotazione, in Dig. disc. priv. sez. civ., XIV, Torino, 1996, 201 ss.
Accanto alla detta funzione, secondo autorevole dottrina, la trascrizione delle domande giudiziali avrebbe carattere, in una generica approssimazione, “cautelare” e “conservativo” rispetto agli effetti che si conseguiranno con la sentenza54. Per di più, tale pubblicità si
porrebbe, sempre in tale ottica, quale fatto impeditivo della possibilità di consolidazione di diritti acquistati dai terzi55, secondo modalità e condizioni che trovano specificazione nei
vari numeri degli artt. 2652 e 2653 c.c. A ciò conseguirebbe una funzione strumentale e provvisoria della trascrizione, onde la sua qualificazione come atto cautelare di iniziativa privata56.
Si avrà modo di rilevare in prosieguo, tuttavia, come, specie nei casi in cui alla trascrizione delle domande giudiziali è affidato il compito di risolvere il conflitto fra il terzo avente causa e colui che fa valere giudizialmente l'invalidità o l'inefficacia del titolo di acquisto del dante causa del primo, potrebbe sostenersi che la trascrizione della domanda valga a determinare la pendenza della lite nei confronti del medesimo terzo avente causa e la sua qualità di acquirente del diritto litigioso, ai fini previsti dalla disciplina della successione a titolo particolare nel diritto controverso, di cui all'art. 111 c.p.c. In tale prospettiva, la trascrizione della domanda sembra rilevare non già, o, almeno, non solo, quale evento che prenota l'efficacia della successiva sentenza, quanto invece per i suoi effetti immediati, costituendo essa il presupposto affinchè l'avente causa a titolo particolare che abbia trascritto il proprio acquisto successivamente alla trascrizione della domanda, pur non partecipando al processo, non sia tuttavia considerato terzo rispetto al medesimo57.
54R. NICOLO', op. cit., 13.
55R. NICOLO', op. loc. cit.; G. GABRIELLI, op. cit., 128. Si veda, inoltre, V. COLESANTI, Trascrizione
della domanda e sequestro del bene alienato pendente lite, in Riv. dir. proc., 1963, 251, secondo il quale
“la tempestiva trascrizione della domanda giudiziale impedisce la piena realizzazione di quelle particolari fattispecie cui l'ordinamento ricollega la salvezza di determinati acquisti a non domino”. Ulteriori approfondimenti in G. FREZZA, op. ult. cit., 80 ss.
56R. NICOLO', op. loc. cit. Sulla funzione “indirettamente cautelare” della trascrizione delle domande
giudiziali, v., di recente, F. PADOVINI, Trascrizione prenotativa degli atti e trascrizione con funzione
cautelativa delle domande giudiziali, in AA.VV., Pubblicità degli atti e delle attività, Napoli, 2014, 277
ss.
57A. ORESTANO, op. cit., 8. In giurisprudenza, v. Cass. 29 gennaio 2002, n. 1155, in Giust. civ., 2002, I,
1576-1577, la quale afferma che la trascrizione della domanda giudiziale consente all'attore, che esercita una pretesa avente ad oggetto un diritto reale immobiliare, di rendere opponibile la sentenza anche al successore a titolo particolare dal convenuto. “Il suddetto sistema normativo non solo non prevede alcuna norma prescrivente la partecipazione al giudizio dei terzi che hanno acquistato diritti in virtù di atti soggetti a trascrizione o iscrizione, ,a appunto è dettato proprio per l'ipotesi che essi non partecipino al giudizio”.
Anche dal punto di vista funzionale, non sembra in realtà possibile ricostruire la disciplina in termini unitari, anche in considerazione del fatto che, mentre in alcune ipotesi la trascrizione concerne domande di impugnativa di un titolo di acquisto, in altri casi questa circostanza non ricorre, come nelle fattispecie di cui ai nn. 2 e 3 dell'art. 2652 c.c., che riguardano un conflitto tra due acquirenti da un medesimo autore58.
Si è visto che la trascrizione delle domande giudiziali serve a risolvere i possibili conflitti tra l'attore, che ha proposto la domanda, e l'avente causa dal convenuto, il c.d. subacquirente. In nessuna ipotesi ha rilievo, nei rapporti tra attore e convenuto, la trascrizione della domanda. Ciò, evidentemente, è dovuto al fatto che nel nostro sistema, di regola, l'istituto della pubblicità esplica la sua funzione essenziale non già al livello dei rapporti tra i soggetti che sono direttamente interessati alla produzione dell'effetto giuridico, ma al livello degli effetti riflessi verso i terzi. Il problema fondamentale sul quale è destinata ad operare, seppure non sempre come elemento esclusivo, la pubblicità delle domande giudiziali è pertanto quello che riguarda i rapporti tra colui che propone la domanda e i terzi che hanno acquistato diritti da colui contro il quale la domanda è proposta59.
Per intendere quale sia la funzione della trascrizione della domanda giudiziale in relazione al conflitto tra colui che la propone e gli aventi causa da colui contro il quale è proposta, bisogna aver riguardo alla diversa natura e, quindi, al diverso modo di operare, dell'effetto giuridico che la domanda tende a conseguire.
Come vedremo meglio analizzando le singole domande di accertamento soggette a trascrizione, a seconda del diverso modo di operare dell'effetto giuridico che la specifica domanda tende a conseguire, possiamo distinguere tre funzioni distinte cui la trascrizione
58Al riguardo L. MENGONI, Gli acquisti “a non domino”, 3' ed., ristampa inalterata, Milano, 1994, 256
ss., testo e nota 2, il quale osserva che le disposizioni contenute nei nn. 2 e 3 dell'art. 2652, essendo rivolte a regolare un conflitto fra due acquirenti dal medesimo autore, restano estranee (così come le norme contenute nell'art. 2653) rispetto al tema degli acquisti a non domino, cui invece sono riferibili le norme che prevedono la trascrizione quale criterio di preferenza nel conflitto fra l'avente causa e colui che ha domandato ed ottenuto un accertamento giudiziale (dichiarativo o costitutivo) di inesistenza, invalidità o inefficacia del titolo del dante causa.
59R. NICOLO', op. cit., 9, il quale correttamente sottolinea come il conflitto ora ipotizzato sia
sostanzialmente diverso da quello risolto in via generale dall'art. 2644 c.c. In quest'ultima disposizione, infatti, si dà il criterio per risolvere il conflitto tra più aventi causa da un medesimo autore. Si tratta di un criterio che non potrebbe valere a risolvere il conflitto tra colui che agisce per impugnare il titolo di acquisto di un soggetto e gli aventi causa da questo, per la ovvia ragione che colui che propone la domanda e ne ottiene l'accoglimento non può considerarsi (salve le ipotesi di domande previste dai nn. 2 e 3 dell'art. 2652) come un avente causa da colui contro il quale la domanda è proposta.
