LE DOMANDE DI ACCERTAMENTO TRASCRIVIBILI EX ART 2652 C.C.
6. La c.d pubblicità sanante
Si è visto che, in base alle regole di diritto comune, la nullità, dichiarata con sentenza, opera retroattivamente, sia tra le parti che nei confronti dei terzi acquirenti: verso i terzi, in particolare, pone nel nulla gli acquisti che costoro abbiano compiuto contrattando con chi aveva a sua volta acquistato in base a contratto nullo, anche se i terzi abbiano acquistato in buona fede, ed anche se essi abbiano trascritto il loro acquisto prima della trascrizione della
casi di acquisto a non domino, quali quelli di cui agli artt. 1153 e 1159 c.c. - come chi derivi il proprio titolo da un rappresentante senza poteri non è un terzo acquirente rispetto al falso rappresentato; C.M. BIANCA, op. cit., 632, per il quale l'applicazione della norma deve escludersi in tutti i casi in cui non sussista un contratto imputabile al titolare del diritto, dunque anche quando ricorra un'ipotesi di falsità del documento contrattuale trascritto; G. GABRIELLI, op. ult. cit., 143; R. TRIOLA, op. cit., 267, che fa espresso richiamo alla natura eccezionale delle norme in materia di trascrizione. Di contrario avviso, V. FALASCHI, Errare humanum est, in Foro it., 1956, I, 543, il quale ha sostenuto che la legge non distingue tra la domanda diretta a far dichiarare la nullità e la domanda diretta a far dichiarare l'inefficacia di un atto soggetto a trascrizione, ed ambedue le domande hanno lo stesso nomen iuris, sebbene diverso contenuto, in quanto l'inefficacia non è altro che la nullità in senso tecnico, e che la ratio dell'art. 2652, n. 6, c.c., che è quella di non tenere indefinitamente in sospeso l'efficacia di atti nulli trascritti, vale anche per gli atti compiuti dal falsus procurator; critico anche L. FERRI, L'art. 2652, numero 6, del codice
civile, in Giur. it., 1957, I, 1, 267, per il quale, se è vero che l'articolo in esame riguarda le domande
dirette a far dichiarare la nullità, non quindi quelle dirette a far accertare l'inefficacia, è vero altresì che “l'atto di cui lo stesso articolo prevede una specie di sanatoria non è l'atto che con la domanda si impugna, ma l'atto dipendente, il quale (nell'ipotesi di nullità dell'atto impugnato), è atto tipicamente inefficace e che non si potrebbe sostenere in modo categorico che dall'atto compiuto in relazione al patrimonio altrui non può giammai scaturire alcun effetto per il dominus, in quanto la regola contenuta nel latinetto res
inter alios, con quel che segue, subisce oggi parecchie eccezioni (una delle quali scaturisce proprio
dall'articolo in esame), tanto che si è venuta creando una teoria dei negozi sul patrimonio altrui”.
domanda di accertamento della nullità337. In altri termini, trova piena applicazione la regola
per cui resoluto iure dantis resolvitur et ius accipientis. Questo perchè la nullità opera di diritto e la sentenza che la accerta non fa che dichiarare una realtà già esistente sul piano giuridico: l'acquisto del terzo è, sin dall'origine, una mera apparenza, non essendo il suo dante causa mai divenuto proprietario338.
Questo modo di operare della nullità conosce, però, delle eccezioni, in quanto i terzi possono far salvo il loro acquisto in forza dell'usucapione, in virtù della regola “possesso vale titolo” laddove si tratti di beni mobili non registrati (art. 1153 c.c.) o, in caso di beni immobili, in forza del meccanismo descritto, per l'appunto, nell'art. 2652, n. 6, c.c. La norma, come si è visto, introduce importanti deroghe rispetto ai suddetti principi in tema di nullità, consentendo l'inattaccabilità dell'acquisto effettuato dal terzo, al ricorrere delle condizioni stabilite dalla disposizione in parola.
Una parte della dottrina, tenuto conto delle rilevanti deroghe di cui si è detto, riconosce alla trascrizione delle domande qui in esame una funzione peculiare, che suole riassumersi con la formula di “pubblicità sanante”339. Ma è bene precisare sin da subito che la locuzione
è impropria340, poiché non si ha deroga al principio della insanabilità del titolo invalido: in
caso di conflitto tra due acquirenti, prevale chi ha acquistato con un titolo valido, anche se non trascritto o trascritto dopo, su chi ha acquistato con un titolo invalido, pur se trascritto anteriormente341.
In realtà, qui bisogna cercare di individuare gli interessi che la legge mira a tutelare, lasciando da parte ogni tentativo di salvare l'atto su cui normalmente poggia il rapporto giuridico inteso alla tutela di quegli interessi, e ricostruire la nuova fattispecie ed il nuovo rapporto con la debita indipendenza342.
337V. ROPPO, op. cit., 818.
338Cfr. L. FERRI – P. ZANELLI, op. cit., 253-254.
339R. CORRADO, op. cit., 332; A. FEDELE, La invalidità del negozio giuridico di diritto privato, Torino,
1943, 92 ss. Il riferimento ad un effetto sanante della pubblicità, cui deve evidentemente riconoscersi felicità descrittiva, compare nei testi istituzionali, seppur accompagnato dall'avvertimento che si tratta di formulazione impropria (A. TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, Padova, 2009, 231 ss.; A. TORRENTE – P. SCHLESINGER, Istituzioni di diritto privato, Milano, 2013, 1378; F. GAZZONI,
Manuale di diritto privato, Napoli, 2013, 1001).
340Si vedano le critiche persuasivamente formulate sull'improprietà della formula da: C. MAIORCA,
Della trascrizione, cit., sub art. 2652, 248; S. PUGLIATTI, op. ult. cit., 449 ss.
341G. BARALIS- G. METITIERI, op. cit., 401. 342S. PUGLIATTI, op. cit., 452.
Ebbene, l'effetto c.d. sanante della trascrizione, nel caso di specie, non riguarda il titolo trascritto, che rimane comunque invalido, né riguarda le parti contraenti, ma solo il diritto del terzo avente causa da uno dei contraenti, se sussistono i presupposti di legge. In altri termini, la pubblicità del titolo nullo protratta per il periodo previsto dalla legge, senza che sia stata pubblicata la domanda di accertamento della nullità, non implica alcuna sanatoria dell'atto nullo, ma rende insensibili alla declaratoria di nullità gli acquisti effettuati dai terzi in buona fede343.
Difatti, è comunemente affermato che la pubblicità immobiliare si colloca al di fuori della validità di un atto soggetto a pubblicità, nel senso che se l'atto è invalido, la pubblicità non sana mai l'invalidità dell'atto, il quale ultimo conserva in modo integrale il vizio del quale è affetto344. Tuttavia, la mancata tempestiva trascrizione della domanda di nullità
comporta l'estinzione della facoltà di opporre la nullità ai terzi di buona fede, nei cui confronti la nullità stessa avrebbe potuto essere opposta345.
Ora, se l'atto del terzo subacquirente, come atto a non domino, per effetto dell'invalidità dell'atto di provenienza, è per se stesso privo di effetti, occorre spiegare con maggior precisione il meccanismo che conduce all'acquisto del diritto da parte del terzo. Occorre, in altri termini, chiarire in che modo può superarsi l'idea, doppiamente contraddittoria, di un negozio che è nullo – e tale rimane – e, tuttavia, attribuisce all'acquirente il potere di disporre del diritto in favore di terzi a condizione che essi non siano in mala fede346.
Orbene, in realtà, il trasferimento del diritto al terzo non è un effetto negoziale (il titolo del terzo, in quanto fondato su un precedente titolo nullo, è e rimane per sé inefficace), ma si produce in virtù di una autonoma fattispecie legale, costituita dall'atto di acquisto347,
compiuto in buona fede dal terzo e tempestivamente trascritto, dalla trascrizione del titolo
343A. ORESTANO, op. ult. cit., 165; RICCA, op. cit., 8; G. GABRIELLI, op. ult. cit., 130; L. FERRI – P.
ZANELLI, op. cit., 333, ove si rileva che “la trascrizione non ha efficacia sanante, che l'atto nullo resta tale nonostante la trascrizione e che la nullità può essere fatta valere da chiunque, oltre che rilevata d'ufficio dal giudice, e può essere fatta valere in qualunque momento”. Si noti che il concetto di sanatoria del titolo nullo è implicitamente respinto anche dalla Relazione al codice n. 1080, la quale, piuttosto, accosta, a livello meramente descrittivo, l'ipotesi di cui all'art. 2652, n. 6, c.c. a quella della usucapione del sistema tavolare già ammessa e regolata dal codice austriaco.
344Cfr. G. MARICONDA, op. ult. cit., 160.
345R. NICOLO', op. cit., 17 ss., 117. Cfr. anche C. BIANCA, op. cit., 631-632. 346Cfr. L. MENGONI, op. ult. cit., 303.
(impugnabile) del dante causa e dal fatto negativo dell'inerzia del titolare dell'impugnativa protrattasi per un certo tempo348.
In tal modo, la pubblicità della domanda si inserisce nella fattispecie primaria di tutela del terzo di buona fede, composta di due elementi, l'uno positivo, e cioè la trascrizione del titolo nullo, l'altro negativo, e cioè la omessa trascrizione della domanda nei cinque anni dalla trascrizione del titolo nullo349. Alla trascrizione del titolo nullo, unitamente alla
mancata trascrizione della domanda di nullità nel termine previsto dalla legge, viene dunque riconosciuta efficacia costitutiva dell'acquisto del terzo. Tale efficacia non viene invece ricondotta alla trascrizione del titolo del terzo, che svolge l'ordinaria funzione di requisito di conservazione dell'acquisto nei confronti del dante causa mediato, che abbia impugnato con domanda fondata il titolo del dante causa immediato350.
Se si ritiene che la trascrizione del titolo nullo e la mancata trascrizione, nei cinque anni, della domanda di nullità sono elementi costitutivi dell'acquisto del terzo, è poi coerente sostenere che l'acquisto si perfeziona allo scadere del quinquennio dalla trascrizione del titolo nullo, ovvero immediatamente, se l'acquisto viene effettuato allorchè il termine è decorso351.
348L. MENGONI, op. ult. cit., 303-304. Nell'ambito di questa teoria possono essere ricompresi anche
quegli Autori secondo i quali il terzo, in forza del meccanismo di cui all'art. 2652, n. 6, c.c., è destinato a giovarsi di un acquisto fondato direttamente sulla legge (C. MAIORCA, op. cit., 248); più di recente, S. MONTICELLI, Contratto nullo e fattispecie giuridica, Padova, 1995, 100, il quale giunge ad affermare che il contratto nullo, nel caso in esame, è “oggetto rispetto al quale opera il meccanismo acquisito predisposto dalla legge”.
349A. ORESTANO, op. loc. ult. cit.
350L. MENGONI, op. ult. cit., 258, 297, il quale parla espressamente di pubblicità costitutiva. R. TRIOLA,
op. cit., 264, ritiene trattarsi di fattispecie a formazione progressiva. Parzialmente difformi L. FERRI – P.
ZANELLI, op. cit., 335, per i quali “la buona fede e la trascrizione non pongono in essere gli estremi di una autonoma fattispecie acquisitiva, cioè di un acquisto ex novo fondato direttamente sulla legge, ma rendono operante il negozio giuridico”. Gli Autori da ultimo citati, inoltre, pongono in evidenza il valore acquisitivo determinante da attribuirsi alla buona fede, in quanto non vi è dubbio che il legislatore abbia voluto tutelare la buona fede del terzo, se pur qualificata ed integrata dalle formalità pubblicitarie che regolano la circolazione dei beni immobili. Buona fede e trascrizione, dunque, non sarebbero sullo stesso piano, in quanto la trascrizione del titolo del terzo si risolverebbe in una condicio iuris che permette alla prima di operare (L. FERRI – P. ZANELLI, op. loc. cit.).
351Ancora L. MENGONI, op. ult. cit., 297, il quale ha cura di precisare che il terzo, peraltro, non conserva
il suo diritto se la trascrizione della domanda, benchè curata successivamente al decorso del termine previsto dalla norma, sia comunque avvenuta anteriormente alla trascrizione (o iscrizione) del suo titolo: in tale evenienza il terzo sarà infatti assoggettato agli effetti della sentenza pronunciata contro il suo dante causa.
Un altro interrogativo è quello relativo alla natura dell'acquisto del terzo subacquirente352, posto che parte della dottrina ha ritenuto che quello in esame debba
qualificarsi quale ipotesi di acquisto a titolo originario353, che talvolta è stato paragonato
all'usucapione abbreviata.
In realtà, appare più corretto ritenere che l'acquisto del terzo sia in ogni caso, nonostante la peculiarità della fattispecie acquisitiva, un acquisto a titolo derivativo, sebbene a non
domino354.
Invero, l'ipotesi in esame si distingue essenzialmente da quella disciplinata nell'art. 1159 c.c., sia per l'irrilevanza del possesso, sia per la decorrenza del termine dalla trascrizione del titolo del dante causa (non dominus) e non dalla trascrizione del titolo del terzo, sia perchè oggetto dell'acquisto possono essere non solo diritti reali, ma anche diritti personali (corrispondenti a quelli previsti nei nn. 8, 10 e 12 dell'art. 2643 c.c.), sia infine perchè l'usucapione attribuisce il diritto al possessore contro chiunque, gli fornisce cioè una tutela assoluta (e in questo senso è un modo di acquisto a titolo originario). Diversamente, nelle ipotesi in esame la tutela è relativa, nel senso che essa opera solo contro l'attore che ha impugnato con successo il titolo di colui dal quale il terzo ha preso causa. Il diritto del terzo, mentre non è pregiudicato dalla vicenda subita dal titolo del suo dante causa immediato, è
352Un isolato orientamento, sostenuto dal V. COLESANTI (La trascrizione della domanda di nullità ed i
terzi subacquirenti, cit., 694 ss.), nega che l'art. 2652, n. 6, c.c. configuri una fattispecie acquisitiva in
favore del terzo di buona fede nel caso di nullità del titolo del dante causa, pronunziata in esito a ad una domanda trascritta dopo cinque anni dalla trascrizione del titolo impugnato. In particolare, il Colesanti, ponendosi contro l'opinione pacificamente accolta dalla dottrina e dalla giurisprudenza, concentra il suo studio nella individuazione del significato dell'espressione “non pregiudica” adoperata dal legislatore nell'art. 2652, n. 6, c.c., e nella possibilità che questa espressione possa avere un significato diverso da quello di salvezza sostanziale dei diritti del terzo avente causa. Per una analisi esaustiva della tesi citata, v. la critica ad essa mossa in particolare da A. PROTO PISANI, op. ult. cit., 241 nt. 51bis.
353Così U. NATOLI, Della tutela dei diritti. Trascrizione. Prove, in Comm. cod. civ., cit., 169-170.
354Al riguardo L. FERRI – P. ZANELLI, op. loc. cit.; parla di acquisto a titolo derivativo a non domino
anche G. MARICONDA, op. ult. cit., 159. Sul punto, in termini generali, L. MENGONI, op. ult. cit., 7, il quale osserva che, là dove all'acquisto a non domino volesse riconoscersi natura derivativa, “il trasferimento del diritto dal titolare al terzo non si produce in forza di un potere di disposizione attribuito al non titolare, bensì nonostante l'inefficacia del negozio di alienazione posto in essere da chi non era legittimato a disporre”. Ciò è affermato in base alla premessa secondo la quale “l'alienazione ottiene rilevanza non come negozio, ma come fatto che concorre con altri fatti (tra cui, immancabile, la buona fede dell'acquirente), a integrare una fattispecie legale di acquisto, predisposta a tutela dell'affidamento del terzo” (corsivo dell'Autore). È in questi termini che l'Autore sembra aderire alla tesi dell'acquisto a titolo derivativo, sebbene a non domino, con la precisazione che il trasferimento del diritto avviene, non già dal non titolare al terzo, ma direttamente dal titolare al terzo.
qualificato da un nesso di dipendenza dal titolo precedente dell'attore355, e non può pertanto
considerarsi acquisito a titolo originario.