Le domande proposte per la tutela dei diritti reali di godimento

La norma in esame assoggetta a trascrizione anche le domande volte alla tutela dei diritti reali di godimento su beni immobili.

A tal riguardo, si discute sulla trascrivibilità, ex art. 2653, n. 1, c.c., della domanda diretta all'accertamento dell'esistenza di una servitù prediale (c.d. confessoria servitutis). Sul punto si contendono il campo due orientamenti.

Secondo una pronuncia giurisprudenziale più risalente, la domanda volta ad accertare l'esistenza di una servitù sarebbe trascrivibile solo allorquando si tratti di far valere un acquisto a titolo originario, per usucapione o per destinazione del padre di famiglia509_.

Infatti, in caso di servitù acquistata in forza di un titolo trascritto, il titolare del diritto sarebbe tutelato, verso i terzi, già con la trascrizione del titolo costitutivo (negozio o sentenza) avvenuta ai sensi dell'art. 2643, n. 4, c.c. La sentenza che accolga la domanda di accertamento di una servitù, il cui titolo costitutivo sia stato trascritto, sarebbe opponibile al terzo indipendentemente dalla trascrizione della relativa domanda; per cui, se si ammettesse, anche in una simile ipotesi, la trascrivibilità della domanda volta ad accertare l'esistenza della servitù, si avrebbe una inutile duplicazione della stessa funzione. In altri termini, la trascrizione del titolo costitutivo della servitù renderebbe già efficace ed opponibile, verso i

507_{P. SIRENA, op. loc. ult. cit.}

508_{R. NICOLO', op. loc. ult. cit.; P. SIRENA, op. ult. cit., 320.}

terzi aventi causa dal proprietario del fondo servente, la situazione giuridica originata dal titolo trascritto, per cui non vi sarebbe alcuna necessità di trascrivere anche la domanda che sia diretta all'accertamento dell'esistenza della servitù510_.

L'esigenza di tutela sussisterebbe, invece, in caso di servitù acquistate per usucapione o per destinazione del padre di famiglia. In tali ipotesi, mancando un titolo costitutivo soggetto a trascrizione, potrebbe ammettersi la trascrivibilità della domanda con cui si esperisce l'actio confessoria servitutis: tale trascrizione, fatta in via di prenotazione, assolverebbe, in concreto, alla funzione di far retroagire gli effetti della sentenza di accoglimento alla data in cui è stata eseguita la formalità pubblicitaria511_.

Tale ricostruzione è stata criticata dalla dottrina e dalla giurisprudenza più recente, la qual ha correttamente rilevato che colui il quale agisce per l'accertamento o la tutela del proprio diritto di servitù che assume violato, ma non trascrive la relativa domanda giudiziale, non potrà opporre la relativa sentenza di accoglimento a chi acquista il fondo servente nel corso del processo ed abbia trascritto il titolo512_{. Non può rilevare, in questa}

prospettiva, il fatto che a suo tempo sia stato trascritto l'atto costitutivo della servitù, onde il terzo acquirente è legittimato a proporre l'opposizione di terzo ordinaria, ex art. 404, comma 1, c.p.c., avverso la citata sentenza, pronunciata in un giudizio a cui è rimasto estraneo513_.

Quest'ultima impostazione appare la più convincente, poiché l'inefficacia della sentenza nei confronti dei terzi aventi causa dal titolare del fondo servente, in assenza della tempestiva pubblicità della domanda, deve ricavarsi dalla diversa funzione di tale formalità rispetto alla trascrizione del titolo costitutivo della servitù. La trascrizione del titolo rende opponibile il diritto del titolare del fondo dominante a qualsivoglia acquirente del fondo

510_{Cass. 19 aprile 1983, n. 2712, cit.}

511_{Cass. 19 aprile 1983, n. 2712, cit., la quale aggiunge che sarebbe parimenti trascrivibile la domanda di}

accertamento negativo o costitutivo proposta (in via principale o in via riconvenzionale) dal proprietario del fondo servente , nei confronti del proprietario del fondo dominante. L'onere sussisterebbe per rendere opponibile la sentenza di accoglimento al terzo acquirente del fondo dominante (“il proprietario del fondo che, in base ad un titolo trascritto, risulti gravato da servitù, ha l'onere di trascrivere, ex art. 2653, n. 1, c.c., la domanda diretta ad ottenere la dichiarazione di nullità o l'annullamento, del titolo predetto, al fine di rendere opponibile l'emananda sentenza, se a lui favorevole, al terzo acquirente del fondo dominante”).

512_{Cass. 23 maggio 1991, n. 5852, in Giust. civ., 1992, I, 490 ss.; in Vita not., 1991, 1036. In dottrina,}

nello stesso senso, G. GABRIELLI, op. ult. cit., 153; R. TRIOLA, op. cit., 289, i quali evidenziano come la tesi criticata non tenga in considerazione il fatto che la trascrizione attuata ex art. 2653, n. 1, c.c. produce effetti processuali e non sostanziali, e quindi non v'è motivo per escluderla quando sussista un titolo, costitutivo del diritto, che sia stato trascritto.

servente; la pubblicità della domanda giudiziale è essenziale affinchè la sentenza definitiva abbia effetto nei confronti dei terzi aventi causa dal convenuto pendente lite514_.

L'accertamento della servitù può anche essere negativo, per cui è soggetta a trascrizione, a norma dell'art. 2653, n. 1, c.c., la domanda con la quale si esercita l'azione negatoria di una servitù, ex art. 949 c.c., in quanto finalizzata all'affermazione della pienezza del diritto di proprietà e della insussistenza di una limitazione o peso. La circostanza che l'art. 2653, n. 1, c.c. faccia riferimento alle domande di accertamento positivo della proprietà, mentre la

negatoria servitutis mira a far dichiarare l'inesistenza di diritti reali di godimento sulla cosa

di proprietà dell'attore, rapprese nta un ostacolo facilmente superabile. Si tratta, infatti, di due aspetti della medesima situazione, poichè l'accertamento della inesistenza della servitù (o di altro diritto reale di godimento) comporta, necessariamente un accertamento della pienezza del diritto di proprietà, per cui, considerata l'identità di ratio, la domanda sarebbe trascrivibile ai sensi della norma in esame515_.

Sempre con riguardo alle domande volte alla tutela dei diritti reali di godimento, la trascrizione non si rende necessaria per i diritti d'uso e di abitazione, in quanto, essendo tali diritti intrasmissibili (art. 1024 c.c.), non potrebbero esservi terzi aventi causa da chi se ne affermi titolare516_{. L'atto che dovesse avere per oggetto il trasferimento di uno di tali diritti}

dovrebbe considerarsi nullo, e si tratterebbe, peraltro, di una nullità non “sanabile” ai sensi dell'art. 2652, n. 6, c.c., in quanto, stante l'inidoneità dell'oggetto al trasferimento, il vizio non potrebbe che riflettersi anche sull'atto con cui il terzo dovesse avere acquistato517_.

In argomento, una recente dottrina ha, però, rilevato che, secondo l'orientamento ormai prevalente in giurisprudenza, il divieto di cessione posto dall'art. 1024 c.c., può essere derogato dalle parti518_{, per cui, non si può escludere che, in presenza di una siffatta}

514_{Cass. 23 maggio 1991, n. 5852, cit.}

515_{Cass. 10 gennaio 1994, n. 213, in Giust. civ., 1994, I, 1552. In dottrina R. NICOLO', op. ult. cit., 184}

ss.; G. MARICONDA, op. cit., 163; R. TRIOLA, op. cit., 289. Non condivisibile è, allora, quella giurisprudenza (Cass. 11 ottobre 1977, n. 4327, in Mass. Giur. it., 1977; App. Roma 7 agosto 1958, in Foro it., 1959, I, 1990) secondo cui tale domanda sarebbe bensì trascrivibile ma in quanto assimilabile all'azione di rivendica.

516_{R. NICOLO', op. ult. cit., 182; G. MARICONDA, op. cit., 149; R. TRIOLA, op. cit., 288.} 517_{Cfr. supra Cap. III, par. 5.1.}

pattuizione di deroga, sussista l'interesse dell'attore a trascrivere la domanda volta a rivendicare uno di tali diritti nei confronti di chi li possieda illegittimamente519_.