R IVISTA
DELLA
C ORTE DEI CONTI
Rivista della Corte dei conti - www.rivistacorteconti.it Anno LXXIV - n. 3 - Maggio-Giugno 2021
IN QUESTO FASCICOLO:
› Lo stato della giurisdizione della Corte dei conti
› La discrezionalità amministrativa
› Il giudizio di conto
› Derivati della p.a. e possibile danno erariale del consulente
› La giurisdizione delle Sezioni riunite della Corte dei conti in materia di inserimento nell’elenco Istat
› Falsa attestazione della presenza in servizio e danno all’im- magine della pubblica amministrazione
› Società in house e responsabilità del comune per attività di direzione e coordinamento
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Direttore responsabile: Tommaso Miele Direttore scientifico: Francesco Saverio Marini
Area giurisdizione
Coordinatore: Elena Tomassini
Benedetta Cossu – Rosa Francaviglia – Andrea Luberti – Donato Luciano.
Area controllo
Coordinatore: Paola Cosa
Laura Alesiani – Filippo Izzo – Giovanni Natali – Angelo Maria Quaglini.
Quaderni della Rivista e Fascicoli speciali Coordinatore: Alberto Avoli
Comitato scientifico
Nicolò Abriani – Federico Alvino – Franco Anelli – Luca Antonini – Luigi Balestra – Francesco Capalbo – Vincenzo Caputi Jambrenghi – Beniamino Caravita di Toritto – Marcello Cecchetti – Stefano Cerrato – Vincenzo Cerulli Irelli – Fabio Cintioli – Giacomo D’Attorre – Gianluca Maria Esposito – Gabriele Fava – Francesco Fimmanò – Franco Gallo – Giovanni Guzzetta – Margherita Interlandi – Amedeo Lepore – Massimo Luciani – Francesco Saverio Marini – Bernardo Giorgio Mattarella – Giuseppe Melis – Donatella Morana – Nino Paolantonio – Fulvio Pastore – Antonio Pedone – Giovanni Pitruzzella – Aristide Police – Stefano Pozzoli – Nicola Rascio – Giuseppe Recinto – Guido Rivosecchi – Aldo Sandulli – Maria Alessandra Sandulli – Gino Scaccia – Franco Gaetano Scoca – Raffaele Trequat- trini – Antonio Felice Uricchio – Nicolò Zanon.
Hanno collaborato alla redazione di questo fascicolo:
Massimiliano Atelli; Valentina Carucci; Gian Matteo Ciampaglia; Pierre de Gioia Carabellese; Adelisa Corsetti; Cri- stina de Luca; Maria Teresa D’Urso; Matteo Filice; Enrico Marinaro; Marco Santillo; Pelino Santoro; Vito Tenore;
Gaetano Viciconte.
Redazione: Ernesto Capasso Editing
Coordinatore: Anna Rita Bracci Cambini
Agnese Colelli – Stefano De Filippis – Eleonora Di Fortunato – Valeria Gallo – Lucia Pascucci – Paola Pellecchia.
La pubblicazione degli articoli e dei contributi proposti alla redazione della Rivista è sottoposta ad una proce- dura di peer review che garantisce il doppio anonimato (double blind), dell’autore e del valutatore.
La Rivista della Corte dei conti è a cura del Servizio Massimario e Rivista La rivista è consultabile anche in:
www.rivistacorteconti.it
R IVISTA
DELLA
C ORTE DEI CONTI
Maggio-Giugno 2021 Pubblicazione bimestrale di servizio
Direttore responsabile Tommaso Miele
SOMMARIO
Editoriale
Massimiliano Atelli
Dove conduce il c.d. “doppio binario”? 1
Dottrina
- Vito Tenore, Lo stato della giurisdizione della Corte dei conti, tra “doppio binario”, “ne bis in idem” e
questioni varie in materia di responsabilità e pensioni 3
- Pelino Santoro, Negazionismo del bis in idem, processi paralleli e doppie condanne. (L’emarginazione
della responsabilità per danno erariale) 26
- Gaetano Viciconte, Il controllo del giudice penale e del giudice contabile sulla discrezionalità amministra-
tiva: la legalità dell’esperienza giuridica concreta 50
- Maria Teresa D’Urso, La centralità e l’attualità del giudizio di conto, quale strumento essenziale di ga-
ranzia della legalità finanziaria e trasparenza contabile nella società contemporanea 56 - Pierre de Gioia Carabellese, Derivati della p.a. e possibile danno erariale del consulente 71 - Cristina de Luca, Una decisione su misura: un nuovo espediente della Consulta per temperare la portata
demolitoria delle proprie sentenze di accoglimento. (Osservazioni a margine della sent. n. 41/2021 in
tema di presenza di giudici ausiliari nei collegi di Corte di appello) 79 - Gian Matteo Ciampaglia, Le immobilizzazioni immateriali nello Ias 38, nell’Oic 24 e nei controlli della
Corte dei conti ex legge n. 259/1958 91
- Marco Santillo, L’istruzione tecnica e professionale: un “filo rosso” che attraversa la nostra vicenda
storica ed economica dall’unità a oggi 100
Note a commento
- Elena Tomassini, Alla Corte di giustizia l’interpretazione della norma che ha limitato la giurisdizione
delle Sezioni riunite della Corte dei conti in materia di inserimento nell’elenco Istat 191 - Elena Tomassini, I limiti imposti dalla legge alla possibilità, da parte del giudice, di riqualificare il
fatto sottoposto a giudizio da parte del pubblico ministero 195
- Elena Tomassini, La responsabilità degli enti locali per le garanzie rilasciate alle partecipate e le lette-
re di patronage. Un caso di scuola 197
- Elena Tomassini, Il silenzio sullo svolgimento di attività non autorizzate e la violazione dei principi di
correttezza e di solidarietà 201
- Adelisa Corsetti, Restituzione alla pubblica amministrazione di appartenenza dei compensi percepiti da
terzi per incarichi privi di autorizzazione. L’irrisolta questione lordo/netto 204 - Valentina Carucci, Prove tecniche di “collaborazione istituzionale”: commento all’ordinanza n. 97 del
2021 della Corte costituzionale 225
- Matteo Filice, Il danno all’immagine della pubblica amministrazione da falsa attestazione della pre-
senza in servizio: tra resistenza ed approvazione 254
- Angelo Maria Quaglini, Società in house e responsabilità del comune per attività di direzione e coordi-
namento 271
Controllo 109
Pareri 127
Giurisdizione 191
Altre Corti 215
Indici 277
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EDITORIALE di Massimiliano Atelli
DOVE CONDUCE IL C.D. “DOPPIO BINARIO”?
Partire, senza anche (necessariamente) arrivare.
È in questa agile metafora ricca di paradosso che potrebbe riassumersi il senso, di uno stato di cose impostosi di recente a livello pretorio (mi riferisco ovviamente all’indirizzo fatto proprio dalle SS.UU.
secondo il quale “l’azione di responsabilità per danno erariale e quella di responsabilità civile promossa dalle singole amministrazioni interessate davanti al giudice ordinario restano reciprocamen- te indipendenti, anche quando investano i medesimi fatti materiali, essendo la prima volta alla tutela dell’interesse pubblico generale, al buon andamen- to della pubblica amministrazione e al corretto im- piego delle risorse, con funzione prevalentemente sanzionatoria, e la seconda, invece, al pieno ristoro del danno, con funzione riparatoria ed integralmen- te compensativa, a protezione dell’interesse parti- colare della amministrazione attrice; ne deriva che le eventuali interferenze tra i due giudizi integrano una questione non di giurisdizione ma di proponibi- lità dell’azione di responsabilità innanzi al giudice contabile…”).
Le decisioni sono più d’una, e mi limito qui a evocare SS.UU., 7 maggio 2020, n. 8634, la quale si spinge a trarne, sul piano delle conseguenze pra- tiche, persino che “qualora si tratti dell’accertamento di un fatto reato da parte del giudice penale, la pubblica amministrazione, anche laddove non abbia esercitato l’azione civile nel processo penale, come nella specie, ben può agire in sede civile, per le restituzioni e per il risarcimen- to del danno, senza che siffatta azione sia ad essa preclusa”.
In buona sostanza, secondo questa impostazione, a fronte (e per certi versi, a dispetto) dell’unicità del fatto (penalmente illecito e foriero di danno eraria- le) e del suo autore, l’una si modulerebbe secondo tonalità prevalentemente sanzionatorie, e l’altra, in- vece, avrebbe una connotazione riparatoria e inte- gralmente compensativa. E, soprattutto, a fronte dell’asserita diversità dello scopo ultimo, per un verso sarebbe possibile una provvisoria coesistenza delle due azioni, ma per altro verso la prima delle
due che raggiungesse l’effetto risarcitorio (ma non avevano … diversa finalizzazione?) produrrebbe, per assunta stretta conseguenza, l’estinzione dell’altra.
La questione è risalente, e il giudice erariale l’ha portata da tempo all’attenzione anche della Corte costituzionale, la cui lezione (sent. n. 272/2007) – orientativa, nel concreto, verso un preciso ancorag- gio al c.p.p. – è rimasta tuttavia sottoconsiderata.
Non solo dinanzi al giudice penale.
Piuttosto che ripartire da lì, si sta preferendo, oggi, una soluzione non semplicemente disancorata da un puntuale riferimento a legislazione vigente, ma anche distonica rispetto al superiore principio di ragionevolezza e, soprattutto, di (molto) discutibile congruenza con l’art. 24 Cost. Per non dire, anche, immemore del principio fissato dalla Corte costitu- zionale, con la sent. n. 371/1998, che ha individuato il tratto distintivo della responsabilità amministrati- va nella “combinazione di elementi restitutori e di deterrenza”, e non certo in questi ultimi solamente.
Che dire?
Non è soltanto che il principio di economia dei mezzi giuridici restituisce un forte senso di sugge- stione di fronte alla teorizzazione di un possibile doppio e contestuale attivarsi della macchina della giustizia in due sedi differenti, mobilitando per con- seguenza distinti collegi giudicanti, e distinte orga- nizzazioni giudiziarie, e creando conseguentemente anche la necessità di una doppia difesa, per iniziare alfine due processi (iniziarli, beninteso, con tecni- che e regole differenti) uno dei quali è destinato a partire ma non anche ad arrivare, per restare alla metafora … ferroviaria.
È, soprattutto, che due processi sviluppabili (al- meno per un certo tratto) in parallelo per uno stesso fatto imputato alla stessa persona, e secondo gram- matiche giudiziarie sensibilmente differenti concre- tano, ad avviso di chi scrive, una prospettazione in- giustamente e gratuitamente vessatoria nei confronti del due volte convenuto (il processo non può e non deve essere pena anticipata, neppure sub specie del- la moltiplicazione delle situazioni di durevole sog-
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gezione) e di controvertibile tenuta sul piano stret- tamente ordinamentale.
Tornano prepotentemente a riaffacciarsi, in pro- posito, le parole immortali di Piero Calamandrei, “Il segreto della giustizia sta in una sempre maggior umanità e in una sempre maggiore vicinanza uma- na tra avvocati e giudici nella lotta contro il dolore.
Infatti il processo, e non solo quello penale, è di per sé una pena che giudici e avvocati devono abbre- viare rendendo giustizia”.
Quale, allora, l’utilità – sul piano sistemico – di una costruzione pretoria che postula un’artificiosa possibilità di coesistenza fra riti orientati a finaliz- zazioni contraddistinte da una differenza di prospet- tiva che si vuole tanto alta e profonda da … dissol- versi all’istante, come neve al sole, al solo verifi- carsi del prosaico effetto di un introito materiale?
Quale, ancora, l’utilità – sempre sul piano sistemico – di una costruzione pretoria che, teorizzando in de- finitiva piena disponibilità da parte della pubblica amministrazione dell’interesse da essa azionabile in sede civile, non comporterebbe significative con- trindicazioni perfino rispetto a sbocchi aventi forma transattiva o di rinuncia all’azione?
Troppi, e troppo grandi, i paradossi e le distonie.
Nell’attesa di un sempre possibile e sempre auspi- cabile revirement delle SS.UU. sul tema, appare ne- cessario aprire e coltivare una grande discussione, pubblica e forte (cioè non rassegnata, da un lato, e aliena da senso di subalternità, dall’altro lato), per evitare, se necessario con soluzioni legislative, che il doppio binario ci conduca dove non è il caso di arrivare.
Nessuno, infatti, parte per arrivare “da qualche parte, in qualche modo”. È saggezza antica, che a suo modo precede e sovrasta il positivismo giuridi- co.
Si parte sempre per arrivare, non già in una de- stinazione qualunque, ma nell’unica prestabilita prima di iniziare il viaggio. E per arrivarci – per quanto qui interessa – senza pagare prezzi (di si- stema) troppo alti sul piano del dovuto (e massimo) rispetto dei diritti della persona, e, insieme, dell’interesse dell’amministrazione. La quale ha e avrà sempre necessità (ben lo sapeva il Cavour, ideatore e fondatore della Corte dei conti, oltre che
“padre” dello Stato unitario, la cui lezione resta sul
punto di totale attualità e meriterebbe, anzi, forte riascolto) di persone che si assumono la responsabi- lità di prendere decisioni e mettere una firma in cal- ce ad un atto (cfr. Corte cost., n. 371/1998, cit.).
Senza queste persone, un sistema Paese si ferma, e se si ferma nessuna teorica potrà convincerci della bontà di certe elaborate prospettazioni con la sola debole suadenza di costruzioni astratte.
* * *
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LO STATO DELLA GIURISDIZIONE DELLA CORTE DEI CONTI TRA “DOPPIO BINARIO”,
“NE BIS IN IDEM” E QUESTIONI VARIE IN MATERIA DI RESPONSABILITÀ E PENSIONI di Vito Tenore (*) Abstract: Lo studio offre un’analisi ampia e grandangolare delle principali questioni di giurisdizione che riguardano la Corte dei conti nei suoi contenziosi in materia di responsabilità amministrativa e in materia pensionistica. Lo scritto critica, con vari argomenti, la irragionevole (e di dubbia legittimità costituzionale) concorrenza tra azione civile e contabile sui danni arrecati alla p.a. da pubblici dipendenti, auspicando un intervento normativo o interpretativo della Cassazione a favore della esclusività della giurisdizione contabile o, in via subordinata, della unicità del regime sostanziale (l. n. 20/1994) e di alcuni istituti processuali (es. rito abbreviato) innanzi ai due giudici del pubblico dipendente. Il saggio dà poi contezza delle questioni più discusse di riparto di giurisdizione tra Corte dei conti ed altre magistrature (ordinaria, amministrativa, tributaria) alla luce della più autorevole giurisprudenza e della migliore dottrina, auspicando un consolidamento della esclusività della giurisdizione contabile, sia per l’officiosità e obbligatorietà dell’azione della procura, sia delle maggiori garanzie di “effettività delle tutele” offerta dal regime sostanziale scolpito nella l. 14 gennaio 1994, n. 20.
The study provides a broad analysis of the main issues regarding the jurisdiction of the Court of Auditors over disputes concerning revenue liability and pensions. The study criticizes, with various arguments, the unreasonable double-track regime between civil action and action before the Court of Auditors for damages caused to the Public Administration by its employees, the constitutional legitimacy of which is questionable, and calls for an intervention of the legislator or of the Supreme Cassation Court introducing the exclusive jurisdiction of the Court of Auditors or, in the alternative, a single scheme for the substantial and procedural rules applying both before the civil judge and the Court of Auditors. The essay also provides an overview of the most discussed questions concerning the division of jurisdictions between the Court of Auditors and the other national judiciaries (ordinary courts, administrative courts and courts with jurisdiction in tax matters) in the light of the most authoritative Courts’ case- law and legal theory, hoping for the consolidation of the Court of Auditors’ exclusive jurisdiction, in accordance with the mandatory prosecution principle governing the action before the Court of Auditors for damages caused to the Public Administration by its employees and the greater guarantees of effective judicial protection provided by the substantial regime under Law no. 20 of 14 January 1994.
Sommario: 1. Considerazioni preliminari sulla giurisdizione della Corte dei conti. – 2. Il concorso irragionevole, alla luce del ne bis in idem, tra azione contabile ed azione civile in caso di danno arrecato alla p.a. da pubblici dipendenti: interferenza tra giudizi, ma non conflitto tra giurisdizioni. La conferma normativa del c.d. “doppio binario” ad opera della legge Gelli-Bianco n. 75/2014 in materia sanitaria. – 2.1. Giurisdizione contabile sui percettori di contributi e finanziamenti a carico di pubbliche amministrazioni e sui danni all’Unione europea. – 3.
Casistiche problematiche di riparto di giurisdizione tra g.o. e Corte dei conti: A) responsabilità di amministratori e dipendenti di società a partecipazione pubblica; B) danni erariali cagionati da soggetti privati (persone fisiche o giuridiche) legati alla p.a. da rapporto di servizio. – 4. Casistiche problematiche di riparto di giurisdizione tra g.o.
e Corte dei conti: C) omesso versamento da parte di dipendenti pubblici di compensi per attività extralavorative non autorizzate o non autorizzabili (art. 53, c. 7, d.lgs. n. 165/2001); D) danno all’immagine della p.a. – 5.
Considerazioni conclusive su ulteriori contrasti in punto di giurisdizione: E) imposta di soggiorno non versata ai comuni e sopravvenuta giurisdizione tributaria; F) casistiche varie nei contenziosi pensionistici pubblici.
(*) V. Tenore è presidente di sezione della Corte dei conti e professore presso la Scuola nazionale dell’amministrazione-Sna. Il presente studio, con alcune integrazioni, ripropone lo scritto della relazione tenuta presso l’Università degli studi di Catania, Facoltà di giurispru- denza, in occasione del convegno del 10 aprile 2021 intitolato “Specialità delle giurisdizioni ed effettività delle tutele”, i cui atti sono stati raccolti in A. Guidara (a cura di), Specialità delle giurisdizioni ed effettività delle tutele, Torino, Giappichelli, 2021 (in corso di pubblica- zione).
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1. Considerazioni preliminari sulla giurisdizione della Corte dei conti
Quello delle giurisdizioni speciali (ivi compresa la Sezione disciplinare del Csm, di grande attualità in questi mesi) è un tema vasto e affascinante (1), che va studiato da un punto di vista dogmatico, ma soprattutto vissuto nelle aule, da avvocato o da magistrato, perché i riti presso le varie giurisdizioni e i loro uomini devono non solo essere teorizzati, ma osservati, ascoltati, testati, “annusati” sul campo e dunque vissuti, per capirli a fondo, per valutare se gli astratti impianti normativi, sostanziali e processuali, siano adeguati ai tempi, se meritino miglioramenti, se rispondano alla effettività delle tutele, che resta il fine ultimo di qualsiasi processo o procedimento amministrativo in cui delle parti pretendono, dal giudice o dall’amministrazione, una equa soddisfazione delle proprie pretese, se fondate, seguendo un giusto processo o un giusto procedimento (2).
Per poter dunque scrivere, su qualsiasi fenomeno della vita, e dunque anche su temi giuridici, soprattutto proces- suali, occorre averli “vissuti” in aule giudiziarie, altrimenti lo studio si riduce a mera speculazione, sovente non piena- mente idonea, sul campo, a dare tutela ai beni della vita oggetto di contenzioso.
Personalmente ho avuto il privilegio di conoscere e praticare, in oltre 25 anni di carriera, quasi tutte le magistrature:
quella ordinaria, quella militare, quella contabile ed anche l’Avvocatura dello Stato, rodando sul campo, in mutevoli ruoli giudiziari, ciò che ho studiato sui banchi dell’università, in manuali, monografie e corsi seguiti. E tale variegata esperienza mi ha consentito di cogliere pregi e limiti di ogni rito processuale innanzi alle varie magistrature.
Esula dagli intenti di questo breve studio una compiuta disamina, che si rivelerebbe monumentale, della storia, delle caratteristiche e dei limiti dei vari “processi” innanzi alle diverse magistrature speciali (oltre a quella ordinaria), avendo queste sintetiche riflessioni il più limitato scopo di richiamare l’attenzione, attraverso la mia personale esperienza giu- diziaria e scientifica (3), su alcuni temi “classici” o più di recente emersi innanzi alla “mia” Corte dei conti, concernenti delicati riparti di giurisdizione tra la magistratura contabile e quella ordinaria (e amministrativa) o tra quella contabile e quella tributaria.
È opportuno chiarire che queste brevi riflessioni riguarderanno le sole funzioni giurisdizionali (art. 103 Cost.) e non quelle di controllo (art. 100 Cost.) della Corte dei conti, organo di rilevanza costituzionale, anzi organo ausiliario a carattere magistratuale, connotato da autonomia e indipendenza dal Governo ex artt. 100, c. 3, e 108, c. 2, Cost., non ponendo il controllo problemi di giurisdizione.
Giova poi premettere che sovente “si litiga” tra magistrature per acquisire giurisdizione (e non certo per liberarsene, prassi invece diffusa nel quotidiano agere burocratico tra funzionari pubblici) (4), soprattutto su materie delicate o di rilevante peso economico o sociale, che rafforzano il “peso” istituzionale di una magistratura rispetto ad un’altra: em- blematiche, sin dai tempi dei casi Laurens e Trezza di fine ‘800, le fiorettate giuridiche tra giudice ordinario e giudice amministrativo per conquistare spazi decisori in materia di prezzi, di trasmissioni radiotelevisive, di convenzioni tra Usl e case di cura, di concessioni di finanziamenti e sovvenzioni, di affidamenti di lavori, servizi e forniture, di risar- cimenti danni cagionati dalla p.a.
Talune questioni di riparto di giurisdizione vengono talvolta opportunamente risolte a monte, come dovrebbe sem- pre accadere, dall’attento legislatore, essendo triste e demoralizzante che in un Paese come il nostro, connotato da tempi biblici per la chiusura dei processi, sovente tali tempi si allunghino ulteriormente per questioni di giurisdizione incom- prensibili per il cittadino (ma anche per ragionevoli addetti ai lavori) e susseguenti a pronunciamenti delle Sezioni unite della Cassazione. Ecco, dunque, che in qualche caso il legislatore stesso, su temi di possibile incerta attribuzione in punto di giurisdizione, assegna pragmaticamente “per materia” la competenza “esclusiva” su alcuni contenziosi ad un plesso magistratuale, prescindendo da sottili questioni dogmatiche di riparto basico (5). Tale auspicabile intervento (1) La centralità del tema è rimarcata anche dalla Scuola superiore della magistratura, struttura decentrata della Corte di cassazione, che ha organizzato il 26 maggio 2021 l’omonima tavola rotonda “Specialità delle giurisdizioni ed effettività delle tutele”, con i vertici di tutte le magistrature, segno evidente della attualità dell’argomento. Sulla Sezione disciplinare del Csm, giudice speciale anteriore alla Costituzione, v. M. Fresa, La giustizia disciplinare, Napoli, Esi, 2021, 669 ss.; V. Tenore (a cura di), La responsabilità disciplinare nelle carriere magistratuali, Milano, Giuffrè, 2010, 346.
(2) Sul giusto processo la produzione dottrinale e giurisprudenziale è imponente: per tutti, C.F. Grosso, Processo giusto e processo ingiusto fra legislazione e prassi giudiziarie, Napoli, Editoriale scientifica, 2015; P. Ferrua, Il giusto processo, Bologna, Zanichelli, 2012;
specificamente innanzi alla Corte dei conti, v. A. Oddi, Il “giusto processo” dinanzi alla Corte dei conti, Napoli, Jovene, 2010. Sul giusto procedimento amministrativo, si segnala L. Buffoni, Il rango costituzionale del “giusto procedimento” e l’archetipo del “processo”, in
<www.forumcostituzionale.it>, 15 febbraio 2019; M.C. Cavallaro, Il giusto procedimento come principio costituzionale, in Foro amm., 2001, 1836; G. Colavitti, Il “giusto procedimento” come principio di rango costituzionale, in <www.associazionedeicostituzionalisti.it>, 20 gennaio 2005.
(3) Sia consentito il richiamo a V. Tenore, A. Napoli, Studio sulla responsabilità amministrativo-contabile davanti alla Corte dei conti, Napoli, Esi, 2019; V. Tenore, A. Napoli, Studio sui controlli affidati dalla Costituzione alla Corte dei conti, Napoli, Esi, 2020, 1; V. Tenore (a cura di), La nuova Corte dei conti: responsabilità, pensioni, controlli, Milano, Giuffrè, 2018, 4a ed., con vasti richiami dottrinali e giurisprudenziali.
(4) È davvero singolare rilevare che mentre tra magistrature “si litiga” spesso per lavorare di più cercando di acquisire giurisdizione, tra funzionari pubblici “si litiga” sovente per lavorare di meno, attribuendo la competenza su talune pratiche ad altre amministrazioni o altri uffici o altri colleghi.
(5) Una ricca esemplificazione delle materie devolute alla giurisdizione esclusiva del g.o. o del g.a. è rinvenibile nella più accreditata manualistica (cfr.V.Lopilato, Manuale di diritto amministrativo, Torino, Giappichelli, 2021; E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo,
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legislativo, tuttavia, non sempre interviene, con conseguente ricca produzione delle sezioni unite della Cassazione tesa a fissare una tendenziale actio finium regundorum tra giurisdizioni, da seguire in futuri contenziosi.
A quest’ultimo destino non si sottrae la Corte dei conti, più volte venuta in attrito con il giudice ordinario o ammi- nistrativo (talvolta, si vedrà, anche con quello tributario) in punto di giurisdizione. Ma tale contrasto, ancorato giuridi- camente alla più o meno ampia lettura dell’art. 103, c. 2, Cost. (6) o alla nozione di “pubblico dipendente” autore di danni erariali, non ha come “retropensiero” un intento conquistatorio volto ad affermare una primazia “di potere” su alcune materie da sottrarre ad altre magistrature (come invece accade tradizionalmente nei più frequenti attriti tra g.o.
e g.a.), ma è mosso da un più etico obiettivo di assicurare realmente la tutela delle casse pubbliche (e dunque tende ad una effettività della tutela pubblica).
Difatti, a fronte di un danno patito da un ente pubblico (o equiparato), stabilire se la giurisdizione spetti alla Corte dei conti o al g.o. significa, in molti casi, perseguire realmente o meno gli autori dell’illecito, in quanto mentre la procura contabile è titolare di azione obbligatoria e officiosa qualora abbia notitia damni (e dunque il relativo giudizio recuperatorio sarà sistematicamente attivato), il giudice civile apre un procedimento solo qualora vi sia una citazione promossa dal soggetto danneggiato, ovvero dalla p.a. lesa, i cui amministratori o dirigenti potrebbero anche non dare mandato alla avvocatura interna o dello Stato per ottenere il ristoro del danno cagionato da colleghi o da loro stessi (con la conseguenza che il relativo giudizio recuperatorio sarà solo occasionalmente attivato) (7).
A ciò aggiungasi, sempre sul piano della “effettività delle tutele”, cui fa pertinente riferimento il convegno citato in nota 1 che occasiona queste riflessioni, che soprattutto dopo la codificazione operata dal d.lgs. 26 agosto 2016, n. 174, il giudizio innanzi alla Corte dei conti presenta caratteri che lo rendono particolarmente rispettoso delle basilari prero- gative difensive delle parti, pubbliche e private, quali: il pieno contraddittorio che connota il processo contabile; la presenza di strumenti cautelari (sequestro) e di tutela del credito erariale (artt. 73 ss. d.lgs. n. 174); la rapidità e cura dell’azione investigativa della procura; la possibilità per i difensori delle parti, al pari della pubblica accusa, di svilup- pare ampiamente per iscritto e in un rituale e “solenne” dibattimento le proprie argomentazioni; il doppio grado di giudizio tenuto in tempi ragionevolmente brevi; la presenza di convenienti riti alternativi (abbreviato ex art. 130 d.lgs.
n. 174); i tempi più rapidi di durata del processo contabile non connotato da rinvii strumentali o da sovraccarichi di lavoro.
In estrema sintesi, alla luce della personale esperienza “intermagistratuale” vissuta, ritengo il processo innanzi alla Corte dei conti il più garantista e nel contempo il più rapido nel panorama della giustizia italiana. Il regime sostanziale applicato (l. 14 gennaio 1994, n. 20) nel ben regolamentato processo contabile (d.lgs. 26 agosto 2016, n. 174), inoltre, conduce a sentenze molto accurate e “cucite addosso” al convenuto come un vero e proprio “capo sartoriale”, grazie ai peculiari strumenti attribuiti alla Corte dei conti: potere riduttivo dell’addebito, valutazione dei vantaggi comunque conseguiti dalla p.a., insindacabilità nel merito di scelte discrezionali, graduazione delle responsabilità, condanna solo per dolo e colpa grave (salvo improvvide sopravvenienze che vorrebbero limitare al solo dolo le condotte punibili) (8), rito abbreviato (art. 130, d.lgs. n. 174).
Unico neo, non imputabile alla magistratura contabile, è dato dalla modestia dei recuperi effettivi dopo le condanne dei convenuti: in occasione delle inaugurazioni degli anni giudiziari vengono infatti da anni evidenziati, con dati stati- stici, le scarse percentuali di incasso da parte delle p.a. dopo i giudicati di condanna. Ciò è dovuto ai limiti normativi fissati per l’aggredibilità di retribuzioni, pensioni e buonuscite dei dipendenti pubblici, alla maliziosa “scomparsa” di immobili, mobili, somme e crediti ad opera di autori di danni erariali (talvolta sequestrati o recuperati dalla procura promuovendo azioni revocatorie o di simulazione ex art. 73 d.lgs. n. 174/2016) (9) e alla indolente gestione della fase di recupero da parte delle amministrazioni creditrici. Sotto quest’ultimo profilo, il recente d.lgs. n. 174/2016 (artt. 214- 217) ha fornito un importante ausilio alle amministrazioni attraverso la fattiva collaborazione-vigilanza delle procure
Milano, Giuffrè, 2018; R. Garofoli, G. Ferrari, Manuale di diritto amministrativo, Molfetta, Neldiritto, 2016), oltre che nell’interessante studio in due tomi di F. Caringella et al., Il riparto di giurisdizione, in F. Caringella, R. Garofoli (a cura di), Trattato di giustizia ammini- strativa, Milano, Giuffrè, 2005.
(6) Art. 103, c. 2, Cost.: “La Corte dei conti ha giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica e nelle altre specificate dalla legge”.
Su tale articolo v. S. Bartole, R. Bin, Commentario breve alla Costituzione, Padova, Cedam, 2008, sub art. 108; V. Tenore, A. Napoli, Studio sui controlli affidati dalla Costituzione alla Corte dei conti, cit.
(7) Ovviamente la mancata attivazione della p.a. in sede civile per il recupero di danni patiti configura a sua volta una condotta omissiva dannosa per l’erario (art. 1, c. 3, l. n. 20/1994), perseguibile dalla Corte dei conti, ma solo se ne venga notiziata (in ottemperanza all’art.
52 d.lgs. n. 174/2016) e l’inerzia non venga maliziosamente occultata, sfuggendo anche agli organi di controllo interni ed esterni.
(8) Il riferimento è all’infelice previsione che in questi giorni, ad opera dell’art. 51, c. 1, lett. h), del d.l. 31 maggio 2021, n. 77 (c.d.
decreto Semplificazioni bis), ha prorogato al 30 giugno 2023 l’improvvida portata dell’art. 21 del d.l. 16 luglio 2020, n. 76 (misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale), in vigore dal 17 luglio 2020, e convertito in l. 11 settembre 2020, n. 120. La norma, di recente prorogata al 2023, mossa da una asserita esigenza di garantire i lavoratori dalla “paura della firma” in epoca Covid-19, limita temporalmente la responsabilità amministrativo-contabile alle sole condotte dolose commissive dei pubblici dipendenti, lasciando la per- seguibilità per dolo e colpa grave per quelle omissive.
La norma, irragionevole, è ampiamente ed univocamente criticata in dottrina citata nella successiva nota 24.
(9) Sul tema, C. Chiarenza, P. Evangelista, Il giudizio di responsabilità innanzi alla Corte dei conti, in V. Tenore (a cura di), La nuova Corte dei conti, cit., 890 ss.
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contabili (art. 214) in ottica, ancora una volta, di “effettività delle tutele” (pubbliche nella specie), ribadendo che la mancata azione di recupero configura responsabilità amministrativo-contabile, disciplinare, dirigenziale e penale (10).
Un ulteriore chiarimento preliminare va effettuato, prima di entrare nell’analisi casistica delle questioni venute al pettine della Cassazione in punto di limiti alla giurisdizione contabile: molte questioni poste al giudice di legittimità sono state riqualificate non già come questioni di “limiti esterni” alla giurisdizione contabile, ma come questioni affe- renti ai “limiti interni” della giurisdizione, come tali sottratti al sindacato delle Sezioni riunite. Frequente è dunque la massima secondo cui “Il ricorso per cassazione contro la decisione della Corte dei conti è ammissibile soltanto per motivi inerenti alla giurisdizione, sicché il controllo delle sezioni Unite è circoscritto all’osservanza dei limiti esterni della giurisdizione, non estendendosi ad asserite violazioni di legge sostanziale o processuale concernenti il modo di esercizio della giurisdizione speciale. Da quanto precede, ne consegue che, anche a seguito dell’inserimento della garanzia del giusto processo nella nuova formulazione dell’articolo 111 della Costituzione, l’accertamento in ordine a errores in procedendo o a errores in iudicando rientra nell’ambito dei limiti interni della giurisdizione, trattandosi di violazioni endoprocessuali rilevabili in ogni tipo di giudizio e non inerenti all’essenza della giurisdizione o allo scon- finamento dai limiti esterni di essa, ma solo al modo in cui è stata esercitata” (11).
2. Il concorso irragionevole, alla luce del ne bis in idem, tra azione contabile ed azione civile in caso di danno arrecato alla p.a. da pubblici dipendenti: interferenza tra giudizi, ma non conflitto tra giurisdizioni. La conferma normativa del c.d. “doppio binario” ad opera della legge Gelli-Bianco n. 75/2014 in materia sanitaria
Non rare sono le questioni di giurisdizione venute al pettine delle Sezioni unite della Cassazione che hanno riguar- dato la Corte dei conti in rapporto alle competenze del giudice ordinario.
Prima di analizzarle in dettaglio, su un piano più generale, è indefettibile premettere che, a fronte di danni arrecati da pubblici dipendenti alla p.a., un sistematico conflitto di giurisdizione si pone, da sempre, tra l’azione giuscontabile della procura erariale e l’azione civile di danno promovibile in sede civile o penale dalla p.a. danneggiata. Ma la giuri- sprudenza ha ritenuto che non si tratta, tecnicamente, di un conflitto tra giurisdizioni.
Sul punto infatti, secondo consolidato indirizzo giurisprudenziale avallato anche dalla nota sentenza 7 luglio 1988, n. 773 della Consulta (12), l’utilizzo di tali concorrenti procedimenti giurisdizionali, così come qualsiasi iniziativa diretta, transattiva, recuperatoria o risarcitoria promossa dall’ente danneggiato, non comportava effetti preclusivi (ma, al limite, decurtanti) dell’azione obbligatoria per danno erariale davanti al giudice contabile, salvo intervenisse sentenza definitiva comportante in sede civile l’integrale recupero del danno cagionato. Anche in tempi recenti la Cassazione ha dunque affermato che “La giurisdizione civile e quella penale, da un lato, e la giurisdizione contabile, dall’altro, sono reciprocamente indipendenti nei loro profili istituzionali, anche quando investono un medesimo fatto materiale e l’eventuale interferenza che può determinarsi tra i relativi giudizi pone esclusivamente un problema di proponibilità dell’azione di responsabilità da far valere davanti alla Corte dei conti, senza dar luogo ad una questione di giurisdi- zione”, trattandosi di interferenza tra giudizi e non tra giurisdizioni (13).
Era dunque pacifico, prima dei più recenti approdi giurisprudenziali e normativi (d.lgs. n. 174/2016), l’indirizzo secondo cui non sarebbe possibile ravvisare nella Corte dei conti il giudice naturale della tutela degli interessi pubblici e dei danni pubblici (14) e la proposizione di un’azione civile (o la costituzione di parte civile) per ottenere il ristoro del danno patito dalla p.a. non preclude l’azione erariale della Corte dei conti (con l’unico limite del divieto di doppia condanna del dipendente, in sede civile e contabile, per lo stesso fatto e con eventuale effetto decurtante sulla pretesa della procura erariale derivante dal parziale recupero intervenuto in sede civile con sentenza passata in giudicato e non
(10) Su tale fase esecutiva, v. C. Chiarenza, P. Evangelista, op. cit., 843 ss.
(11) Per tutte, da ultimo, Cass., S.U., 14 settembre 2020, n. 19085.
(12) Sulla giurisprudenza costituzionale tendente ad escludere una giurisdizione esclusiva della Corte dei conti sui danni erariali, si rinvia alla successiva nota 31. Con riferimento alle ipotesi di responsabilità amministrativa, i giudici delle leggi hanno affermato a chiare lettere che “la cognizione delle cause attinenti alla responsabilità patrimoniale per danni cagionati agli enti pubblici da pubblici funzio- nari, nell’esercizio delle loro funzioni, siccome involge questioni relative a diritti soggettivi, sarebbe spettata al giudice ordinario se non vi fosse stata la previsione legislativa derogatoria la quale sancisce una diversa ripartizione giurisdizionale”: così Corte cost. 30 dicembre 1987, n. 641, par. 2.2.
(13) Ex pluribus, Cass., S.U., 5 agosto 2020, n. 16722, in questa Rivista, 2020, 6, 259, con nota di richiami di A.M. Quaglini; 4 gennaio 2012, n. 11, in Mass. giust. civ., 2012, 1, 5 (fattispecie relativa ad azione di responsabilità promossa dalla procura della Corte dei conti nei confronti di liberi professionisti nominati consulenti tecnici del p.m., già condannati penalmente in relazione ai medesimi fatti). In terminis, Cass., S.U., 24 marzo 2006, n. 6581; 22 dicembre 2009, n. 27092; 12 maggio 2009, n. 10856; nn. 25495/2009, 28048/2008, 20343/2005, 22277/2004. Ribadisce che si tratti di mera interferenza tra giudizi e non tra giurisdizioni Corte conti, Sez. giur. reg. Lombardia, 23 no- vembre 2011, n. 682, che richiama Cass., S.U., 3 febbraio 1989, n. 664; Cass., S.U., ord. 21 maggio 1991, n. 369, in questa Rivista, 1991, 5, 235; 23 novembre 1999, n. 822, in Rep. Foro it., 2000, voce Responsabilità contabile, n. 1012.
(14) Tale affermazione ricorre spesso nella giurisprudenza della Consulta, citata in nota 31, e della Corte di cassazione. Cfr. Cass., S.U., 8 luglio 2020, n. 14230; 7 maggio 2020, n. 8634; 20 febbraio 2020, n. 4314; 19 febbraio 2019, n. 4883.
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meramente esecutiva o in sede transattiva, e lo stesso opera al contrario, ove il g.o. fosse eccezionalmente più rapido), né si configura una litispendenza in caso di contemporanea pendenza dei due giudizi innanzi a distinti giudici (15).
Unico limite, in caso di vaglio dello stesso illecito da parte di due magistrature, è costituito dal divieto di una dupli- cazione risarcitoria a fronte di una sentenza definitiva (e non certo ancora gravabile, seppur esecutiva) pienamente satisfattiva (es. dopo un giudicato in sede civile che copra l’intero danno patito dalla p.a., facendo così venir meno l’interesse alla prosecuzione del giudizio contabile).
(15) Sulla non configurabilità di una questione di giurisdizione e di una litispendenza a seguito della previa proposizione di un’azione civile di danni per i medesimi fatti e per la piena legittimità del sistema del c.d. doppio binario (azione civile e contabile) per il recupero del danno patito dalla p.a., che consente il promovimento dell’azione giuscontabile anche se ci sia stata costituzione di parte civile in sede penale da parte della p.a. nei confronti dell’autore del danno erariale, o, addirittura, una condanna in sede civile (o penale) sull’an del risarcimento (condanna generica), v., tra le tante, Corte conti, Sez. riun., 29 ottobre 1986, n. 516, in Foro amm., 1987, 2432; Sez. I centr.
app., 15 maggio 1991, n. 743, in questa Rivista, 1991, 4, 102; Sez. riun., 17 febbraio 1992, n. 752/A, in Sett. giur., 1992, IV, 169; Sez. I centr. app., 23 settembre 1992, n. 200, in questa Rivista, 1992, 5, I, 50; Sez. riun., 9 dicembre 1992, n. 816/A, ivi, 1993, 1, 50; Sez. II centr.
app., 2 novembre 1993, n. 256, ibidem, 6, II, 91; Sez. giur. reg. Veneto, 2 aprile 1994, n. 29, ivi, 1994, 2, II, 182; Sez. giur. reg. Sardegna, 25 maggio 1994, n. 239, ibidem, 5, II, 123; Sez. giur. reg. Calabria, 21 agosto 1997, n. 37, ivi, 1997, 5, II, 197; Sez. riun., 10 novembre 1997, n. 76, in Panorama giuridico, 1997, 6, 52; Sez. giur. reg. Sicilia, 17 novembre 1997, n. 326, ivi, 1997, 6, 52; Sez. giur. reg. Lombardia, 13 marzo 1998, n. 436, in questa Rivista, 1998, 3, II, 166; 3 dicembre 1998, n. 1679, in Foro amm., 1999, 2291; Sez. giur. reg. Sicilia, 30 ottobre 1999, n. 6/A, in questa Rivista, 1999, 6, 85; Sez. giur. reg. Lombardia, 12 luglio 2000, n. 1015, ivi, 2000, 6, 111; Sez. I centr. app., 14 novembre 2000, n. 331/A, ibidem, 72, annotata da M. De Giorgi, Questioni varie in tema di giudizi di responsabilità davanti alla Corte dei conti, in Foro it., 2002, III, 72; 11 febbraio 2002, n. 45/A, in questa Rivista, 2002, 1, 111; 18 febbraio 2002, n. 48/A, ibidem, 130; 9 aprile 2002, n. 109/A, ibidem, 2, 130; 4 giugno 2002, n. 178/A, ibidem, 3, 89; Sez. giur. reg. Abruzzo, 3 ottobre 2002, n. 699, ibidem, 5, 128; Sez. giur. reg. Lazio, 23 ottobre 2002, n. 2876, ibidem, 117; Sez. giur. reg. Abruzzo, 7 gennaio 2004, n. 1.
La tesi secondo cui l’azione proposta dal procuratore contabile non si identifica con quella che l’amministrazione può autonomamente promuovere nei confronti dei propri funzionari e/o di quelli dell’ente esterno autori del danno per farne valere la responsabilità (anche solidale) è confermata da Cass., S.U., 10 settembre 2013, n. 20701, e 2 dicembre 2013, n. 26935; S.U., n. 11/2012, cit. (fattispecie relativa ad azione di responsabilità promossa dalla procura della Corte dei conti nei confronti di liberi professionisti nominati consulenti tecnici del p.m., già condannati penalmente in relazione ai medesimi fatti). In terminis, Cass., S.U., n. 6581/2006, cit.; n. 27092/2009, cit.; n.
10856/2009, cit.; nn. 25495/2009, 28048/2008, 20343/2005, 22277/2004, citt. Ribadiscono che si tratti di mera interferenza tra giudizi e non tra giurisdizioni Corte conti, Sez. app. reg. Sicilia, 18 gennaio 2018, n. 10; Sez. giur. reg. Lombardia, 11 gennaio 2012, n. 24; n.
682/2011, cit. L’ultima decisione richiama Cass., S.U., n. 664/1989; Cass., S.U., n. 369/1991, cit.; n. 822/1999, cit.
V. anche Cons. Stato, parere 20 gennaio 1997, n. 1420, in Cons. Stato, 1997, III, 1321.
Unico limite in caso di vaglio dello stesso illecito da parte di due magistrature è costituito dal divieto di una duplicazione risarcitoria a fronte di una sentenza definitiva (e non certo ancora gravabile, seppur esecutiva) pienamente satisfattiva (es. dopo un giudicato in sede civile che copra l’intero danno patito dalla p.a., facendo così venir meno l’interesse alla prosecuzione del giudizio contabile): cfr., ex pluribus, oltre a molte delle sentenze sopracitate, anche la basilare Corte cost. 7 luglio 1988, n. 773, in Cons. Stato, 1988, II, 1354, annotata da L. Verrienti, In tema di rapporti tra giudizio penale e giudizi di responsabilità amministrativa, in Foro it., 1989, I, 368; Corte conti, Sez. riun., 2 giugno1990, n. 670, in questa Rivista, 1990, 4, 71; Sez. II centr. app., n. 256/1993, cit.; Sez. I centr. app., 11 luglio 1994, n.
124, in Rep. Foro it., 1995, voce Responsabilità contabile, n. 783; Sez. giur. reg. Sicilia, n. 6/1999, cit.; Sez. I centr. app., n. 331/2000, cit.;
Sez. giur. reg. Lazio, n. 2876/2002, cit.; Sez. I centr. app., 13 giugno 2011, n. 256; Sez. III centr. app., 29 novembre 2011, n. 818. Più di recente ribadiscono che l’azione erariale risulta improponibile in presenza di un titolo giudiziale definitivo e totalmente satisfattorio della pretesa esercitata, ma solo se già eseguito con integrale effettiva rifusione del danno: Corte conti, Sez. II centr. app., 8 giugno 2015, n. 295;
Sez. giur. reg. Veneto, 18 novembre 2005, n. 176; Sez. app. reg. Sicilia, 14 gennaio 2016, n. 12; n. 139/2011; Sez. III centr. app., n.
565/2010; Sez. giur. reg. Lombardia, ord. n. 17/2013; Sez. giur. reg. Campania, n. 672/2010 e n. 1145/2012; Sez. giur. reg. Calabria, ord.
n. 17/2013; Sez. giur. reg. Basilicata, n. 208/2003; Sez. giur. reg. Lazio, 20 settembre 2016, n. 258; Sez. giur. reg. Lombardia, 20 dicembre 2016, n. 222.
L’eventuale illegittima duplicazione di pretese risarcitorie (dopo una doppia condanna in sede civile e contabile) può essere fatta valere dal pubblico dipendente autore dell’illecito anche in sede esecutiva: sul punto, v. Corte conti, Sez. riun., 8 gennaio 1997, n. 3/A, in questa Rivista, 1997, 2, 83; Sez. giur. reg. Liguria, 1 dicembre 1997, n. 1048, ivi, 1998, 1, 122; Sez. I centr. app., 2 dicembre 2002, n. 425/A (inedita).
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Tale indirizzo interpretativo è stato sottoposto da tempo a serrata critica da convincente dottrina (16) che, prendendo atto della ingiustificata diversità dei regimi sostanziali e processuali tra illecito civile e contabile (17), del canone del ne bis in idem previsto dall’art. 4 del Protocollo n. 7 della Cedu nonché dall’art. 50 della Carta dei diritti fondamentali (16) Ci sia consentito il richiamo a V. Tenore, La responsabilità amministrativo-contabile: profili sostanziali, in V. Tenore (a cura di), La nuova Corte dei conti, cit., 46 ss. Già in precedenza, per l’esclusività della responsabilità amministrativa e l’inipotizzabilità di una concorrente azione civile, o per lo meno per l’applicazione in sede civile o penale dell’unitario regime sostanziale della responsabilità amministrativa (delineato dalla l. n. 20/1994) v. F. Pasqualucci, Introduzione, in E.F. Schlitzer (a cura di), L’evoluzione della responsabilità amministrativa, Milano, Giuffrè, 2002, 26 ss. L’attento Autore giunge a tale conclusione, pur cosciente dell’avverso (all’epoca dello scritto) indirizzo della Consulta, evidenziando l’anomalia del diverso regime sostanziale (potere riduttivo, durata della prescrizione, responsabilità degli eredi, colpa lieve o grave) che caratterizza l’illecito danno arrecato alla p.a. a seconda del giudice (ordinario o contabile) che lo valuti, e valorizzando il principio di specialità nel concorso di norme (art. 15 c.p.) che porterebbe a ritenere le norme sulla responsabilità contabile speciali rispetto a quelle sulla responsabilità civile contrattuale ed extracontrattuale. Tale indirizzo non esclude la possibilità di una valu- tazione del comportamento dannoso anche in sede penale (costituzione di parte civile), ma con coerente applicazione delle più benevole norme sulla responsabilità amministrativa da parte del giudice penale, che potrebbe limitarsi ad una condanna sull’an debeatur, devolvendo alla Corte dei conti la quantificazione del danno.
La tesi della unicità della responsabilità amministrativa viene ribadita da E.F. Schlitzer, Profili sostanziali della responsabilità ammi- nistrativo-contabile, in E.F. Schlitzer (a cura di), L’evoluzione, cit., 143 ss. il quale osserva che con la “proposizione anche dell’azione civile, l’amministratore o dipendente pubblico finirebbe per veder scomparire tutte quelle guarentigie (colpa grave, intrasmissibilità agli eredi etc., n.d.a.) che il legislatore ha introdotto a suo favore in considerazione della peculiarità delle funzioni svolte”. L’Autore afferma poi che tale tesi, avversata da una giurisprudenza asseritamene “complessivamente minoritaria”, troverebbe conforto in una “tranquilliz- zante” giurisprudenza di legittimità e cita Cass., S.U., n. 201/2001 e n. 98/2000. V. anche F.G. Scoca (a cura di), La responsabilità ammi- nistrativa e il suo processo, Padova, Cedam, 1997, 9 ss.; l’Autore in particolare parte dalla considerazione che, dopo le riforme degli anni Novanta, “la responsabilità degli agenti pubblici nei confronti dell’Amministrazione può essere costruita soltanto come responsabilità amministrativa, disciplinata in modo profondamente diverso rispetto alla responsabilità civile e dotata di un suo statuto di diritto sostan- ziale” per cui, in altri termini, “il giudice ordinario, conoscendo della responsabilità di agenti pubblici nei confronti dell’Amministrazione, non può che trattarla come responsabilità amministrativa: trattarla come responsabilità civile sarebbe violare la disciplina sostanziale della responsabilità tra agenti e Amministrazione. Tuttavia – aggiunge l’Autore – ciò pone un grave problema per il fatto incontroverso che il potere riduttivo è dato alla sola Corte dei conti […] ed il giudice ordinario dovrebbe limitarsi all’accertamento della responsabilità mentre l’an ed il quantum debeatur dovrebbero essere riservati alla Corte dei conti”. La tesi è ribadita con forza e ricchezza di dati sistematici in F.G. Scoca, Fondamento storico ed ordinamento generale della giurisdizione della Corte dei conti in materia di responsabilità ammini- strativa, in Aa.Vv., Responsabilità amministrativa e giurisdizione contabile (Atti del convegno, Varenna, 15-17 settembre 2005), Milano, Giuffrè, 2006, 67-71.
Da ultimo, per una serrata critica alla dualità tra azione civile e azione contabile e a favore della esclusività di quest’ultima, v. E.
Romani, Il sistema del doppio binario civile e contabile in materia di responsabilità, tra giurisdizione esclusiva della Corte dei conti e diritto di difesa dell’amministrazione danneggiata, in <www.federalismi.it>, 16 giugno 2021; L. Iocca, La Corte di cassazione e il doppio binario giurisdizionale, in questa Rivista, 2021, n. 2, 71, che, oltre ad invocare “principi di civiltà giuridica, intesi a garantire il convenuto – che è innanzitutto un cittadino – non solo dalla possibile duplicazione dell’onere risarcitorio, ma anche dal peso del processo, che in alcuni casi può essere esso stesso una pena”, afferma: «Del resto, la riconosciuta “autonomia e non coincidenza delle due giurisdizioni”
rischia di tradursi sic et simpliciter in una concorrenza delle stesse, con l’individuazione del giudice rimessa, di volta in volta, alla discre- zionalità dell’amministrazione danneggiata che, scegliendo di agire direttamente, radicherebbe la giurisdizione ordinaria. In disparte i profili di potenziale conflitto con il precetto costituzionale del giudice naturale precostituito per legge, di cui all’art. 25 della Costituzione, e con il principio di concentrazione ed effettività di cui all’art. 3 del codice di giustizia contabile, vi è che, a ben vedere, non può essere rimessa alla scelta di alcuno l’attivazione della tutela delle risorse pubbliche, posto che il recupero del credito erariale è un interesse statuale indisponibile che l’ordinamento commette al pubblico ministero, esattamente come accade nella materia penale. È utile conside- rare, inoltre, che il riconoscimento di una siffatta discrezionalità nasconde insidie anche quando operi in senso inverso, aprendo la strada al rischio che un’amministrazione scelga di esercitare l’azione risarcitoria a scopo punitivo o vessatorio nei confronti dell’agente. Al contrario, davanti al giudice contabile l’esercizio dell’azione è rimesso al pubblico ministero, che è innanzitutto un magistrato soggetto alla legge e da quest’ultima indirizzato a valutare anche elementi a favore dell’agente». Sul tema, v. anche M. Cirulli, Giurisdizione ordinaria e giurisdizione contabile: dal conflitto al concorso?, ivi, 2020, n. 1, 59.
(17) Le principali differenze tra l’azione civile e quella contabile attengono: a) al meccanismo di attivazione delle due magistrature (a domanda e, quindi, a discrezione della p.a. l’azione civile; d’ufficio e obbligatoriamente l’azione contabile); b) al regime della intrasmis- sibilità agli eredi della responsabilità risarcitoria (operante solo in sede contabile); c) alla sussistenza o meno di concorrenti azioni a tutela del credito (le azioni revocatorie, surrogatorie e di simulazione, sino all’adozione dell’art. 1, c. 174, l. 23 dicembre 2005, n. 266 (oggi art.
73 d.lgs. n. 174/2016), non erano esperibili in sede contabile dall’attore p.m., ma solo in sede civile dal creditore-p.a.); d) al regime proba- torio (in sede civile vi è, di fatto, un vasto utilizzo della prova testimoniale); e) al regime prescrizionale (decennale per l’illecito contrattuale innanzi all’a.g.o., quinquennale innanzi alla Corte dei conti); f) all’utilizzo della riduzione dell’addebito da parte del giudice (meccanismo inesistente innanzi all’a.g.o.); g) all’applicabilità dell’art. 1225 c.c. (“Se l’inadempimento o il ritardo non dipende da dolo del debitore, il risarcimento è limitato al danno che poteva prevedersi nel tempo in cui è sorta l’obbligazione”), non operante in sede contabile; h) al diverso regime della responsabilità degli organi collegiali (innanzi al g.o. opera l’irresponsabilità dei soli componenti “che abbiano fatto constatare nel verbale il proprio dissenso”, art. 24 d.p.r. 10 gennaio 1957, n. 3; innanzi alla Corte dei conti rispondono solo coloro che
“hanno espresso voto favorevole”, art. 1, c. 1-ter, l. n. 20/1994); i) al triplice grado di giudizio che caratterizza il giudizio civile, a fronte del duplice grado in sede contabile; l) alla esperibilità solo in sede giuscontabile del giudizio abbreviato, comportante riduzione della condanna sino al 50% del danno cagionato.
Inoltre, il regime di favor debitoris delineato dalla l. n. 20/1994 non sembra estensibile in sede civile: il riferimento è alla irresponsa- bilità degli organi politici in buona fede, alla insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali.
Non riteniamo invece, contrariamente a quanto sostenuto da molti autori, che vi sia una divergenza di regime, in sede civile e contabile, in ordine all’elemento psicologico dell’illecito, che deve essere sempre caratterizzato, anche innanzi all’a.g.o., da “dolo o colpa grave” (v.
art. 23, c. 1, d.p.r. 10 gennaio 1957, n. 3; art. 1, c. 1, l. 14 gennaio 1994, n. 20).
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dell’Unione europea (18) e dei principi costituzionali sulla esclusività della giurisdizione della Corte dei conti in materia di danni alle casse pubbliche, ha stimolato la giurisprudenza di legittimità a superare il regime della pluralità di azioni (civile e contabile) fondato sul concorso di norme, rivendicando “l’esclusività” della responsabilità amministrativa, quale sistema chiuso, rispetto a quella civile (19) e ribadendolo anche in relazione sia all’azione revocatoria devoluta dall’art. 73 d.lgs. n. 174/2016 (in precedenza dall’art. 1, c. 174, l. 23 dicembre 2005, n. 266) alla giurisdizione esclusiva della Corte dei conti, ad oggi però ritenuta dalla Cassazione parallela all’identica azione della p.a. in sede civile (20), sia, come si vedrà nel prosieguo (v. par. 4, lett. D), al danno all’immagine patito dalla p.a. ad opera di suoi dipendenti (21).
Confermiamo, anche in questa sede, tali nostre risalenti e ripetute critiche espresse in altri scritti e auspichiamo, in attesa di un possibile intervento normativo esplicativo, un intervento nomofilattico della Consulta o della Cassazione che sancisca definitivamente e a chiare lettere, in base ad una interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 103 Cost. (e tesa a prevenire possibili censure di irragionevolezza e disparità di trattamento) una giurisdizione esclusiva e
“naturale” della Corte dei conti sui danni arrecati alla p.a. da pubblici dipendenti o, in alternativa, pur ammettendo un
“doppio binario” g.o.-Cdc., che imponga il medesimo regime sostanziale (quello più favorevole e “calzante” della l. n.
20/1994) ad entrambi i giudici (22), essendo intollerabile che lo stesso fatto dannoso sia giudicato con parametri (18) Sul ne bis in idem v. E. Romani, op. cit., 221, la quale ben rimarca come “il principio in esame, invece di valorizzare la fattispecie nella sua identità materiale, afferisce ad una nozione di fatto intesa in senso processuale, quale risulta a seguito della sua qualificazione giuridica sulla base della normativa di riferimento. In applicazione di questa concezione, ad una diversità giuridica del fatto, a seconda della varietà di discipline applicabili, si fa corrispondere la possibilità di essere sottoposti a diversi giudizi, con la conseguenza che non si avrà un vero e proprio contrasto tra giudicati, atteso che ciascuna sentenza definitiva valuta un diverso fatto processuale”.
Sul tema v. anche F.M. Longavita, Il divieto del ne bis in idem e la responsabilità erariale, in Bilancio comunità persona, 2019, n. 1, 33; V. Tenore, La responsabilità amministrativo-contabile: profili sostanziali, cit., 81 ss.; G. Dammicco, Rapporti tra giudizi innanzi alla Corte dei conti e giudizi penali, civili e amministrativi, in F. Garri et al., I giudizi innanzi alla Corte dei conti. Responsabilità, conti, pensioni, Milano, Giuffrè, 2007, 635 ss.
(19) Sulla giurisdizione “esclusiva” della Corte dei conti con conseguente esclusione della concorrente giurisdizione del giudice ordi- nario, v. Cass., S.U., 27 maggio 1999, n. 310; 22 dicembre 1999, n. 933, in Mass. giust. civ., 1999, 2606; 22 dicembre 2000, n. 1329; 8 maggio 2001, n. 179; 4 dicembre 2001, n. 15288, in Giur. it., 2002, 1496.
(20) L’azione revocatoria, oggi normata dall’art. 73 c.p.c. e promossa dal procuratore regionale della Corte dei conti davanti alla relativa sezione giurisdizionale per la declaratoria di inefficacia, ai sensi dell’art. 2901 c.c., dell’atto di donazione compiuto da un pubblico dipen- dente nei confronti del quale sono stati eseguiti accertamenti sfociati nell’esercizio dell’azione di responsabilità amministrativo-contabile, spetta – in passato ai sensi dell’ormai abrogato art. 1, c. 174, l. 23 dicembre 2005, n. 266, che in tal senso ha interpretato l’art. 26 del regolamento di procedura di cui al r.d. 13 agosto 1933, n. 1038 – alla giurisdizione esclusiva della Corte dei conti (come confermato dall’art. 73 d.lgs. n. 174/2016). La natura strumentale ed accessoria dell’azione revocatoria consente, del resto, di non ritenerla estranea alla materia della contabilità pubblica che l’art. 103, c. 2, Cost. riserva, come giudice naturale, alla cognizione della Corte dei conti (Cass., S.U., 22 ottobre 2007, n. 22059, in Foro it., 2008, I, 116; 3 luglio 2012, n. 11073. Secondo Corte conti, Sez. II centr. app., 6 aprile 2017, n. 206, la legittimazione del p.m. sussiste anche a seguito della sentenza definitiva di condanna al risarcimento del danno erariale). Tuttavia di co-legittimazione di procura contabile e p.a. in sede civile parla la Cassazione, secondo cui “in tema di tutela del credito da danno erariale, la spettanza al P.M. contabile dell’esercizio dell’azione revocatoria innanzi alla Corte di conti, ex art. 1, comma 174, della l. n.
266 del 2005, non esclude la sussistenza della legittimazione dell’amministrazione danneggiata, come per qualsiasi altro creditore, ad esperire l’omologa azione davanti al giudice ordinario, ancorché sulla base della stessa situazione creditoria legittimante l’azione del P.M. contabile, ed i problemi di coordinamento nascenti da tale fenomeno di co-legittimazione all’esercizio di quell’azione a due soggetti diversi e davanti a distinte giurisdizioni vanno esaminati e risolti, da ciascuna delle giurisdizioni eventualmente investite, nell’ambito dei poteri interni ad ognuna di esse, non riguardando una questione di individuazione della giurisdizione stessa” (Cass., S.U., 10 dicembre 2020, n. 28183; 19 luglio 2016, n. 14792. In senso conforme, Corte conti, Sez. giur. reg. Calabria, 20 dicembre 2017, n. 352.
Da ultimo, l’interessante fattispecie vagliata da Corte conti, Sez. app. reg. Sicilia, 19 dicembre 2017, n. 185, secondo cui in caso di trust interno, anche laddove il regolamento del trust preveda la giurisdizione del giudice estero, tale clausola non può in alcun modo vincolare soggetti che rispetto al trust si pongano in posizione di terzietà: la suddetta clausola non può, pertanto, comportare alcun sposta- mento di giurisdizione rispetto ad un giudizio revocatorio instaurato al fine di garantire la tutela del credito erariale: la giurisdizione del giudice italiano non può essere messa in discussione, in quanto nell’ambito dei rapporti esterni al trust è sempre applicabile la legge italiana e l’azione revocatoria è protesa allo scopo di consentire al creditore pubblico l’aggressione dei beni sottratti alla garanzia patrimoniale dall’art. 2740 c.c., e ciò nel rispetto dell’art. 15 della Convenzione dell’Aia dell’1 luglio 1985, che fa salve le regole del diritto interno di applicazione necessaria, tra le quali, l’articolo 2740 c.c.
(21) Come è noto, rientra nella giurisdizione della Corte dei conti anche l’azione di responsabilità per il danno arrecato da pubblici dipendenti (o da soggetti comunque inseriti nell’apparato organizzativo di una pubblica amministrazione) all’immagine dell’ente, trattan- dosi di danno che, anche se non comporta una diminuzione patrimoniale diretta, è tuttavia suscettibile di valutazione patrimoniale, sotto il profilo della spesa necessaria al ripristino del bene giuridico leso. Infatti la cognizione in ordine all’azione di responsabilità amministrativa di soggetti istituzionalmente investiti di pubbliche funzioni decisionali appartiene alla giurisdizione della Corte dei conti anche allorché, con il suo esercizio, si assuma sussistente non solo il danno erariale, ma anche il danno conseguente alla perdita di prestigio ed al grave detrimento dell’immagine e della personalità pubblica dello Stato, che, pur se non comporta una diminuzione patrimoniale diretta, è tuttavia suscettibile di una valutazione patrimoniale sotto il profilo della spesa necessaria al ripristino del bene giuridico leso (Cass., S.U., 20 giugno 2007, n. 14297, in Foro it., 2008, I, 188; 27 settembre 2006, n. 20886; 15 luglio 2005, n. 14990).
(22) Il tema è ripreso da M. Clarich, F. Luiso, A. Travi, Prime osservazioni sul recente codice del processo avanti alla Corte dei conti, in Dir. proc. amm., 2016, 1271, secondo cui “la responsabilità per danno erariale è una responsabilità civile preordinata a ripristinare l’integrità patrimoniale dell’ente pubblico, e pertanto il tribunale civile non incontrerebbe alcuna difficoltà oggettiva ad applicare le medesime regole che sono applicate dalla Corte dei conti”. Tali autori paiono però auspicare la devoluzione al g.o. del compito di vagliare la responsabilità del pubblico funzionario, nel caso di responsabilità indiretta, nell’ambito dell’azione risarcitoria intentata dal privato nei
