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IL PUNTO AGGIORNATO SULL’INCOERENZA DELLA DISCIPLINA DEL SINDACO UNICO
Daniele Bernardi, dottore commercialista revisore legale, Presidente commissione controllo societario ODCEC di Milano, Professore a contratto Università di Milano Bicocca.
1. Premessa; 2. Società per Azioni; 2.1. breve cronistoria; 2.2. S.p.a., D.L. 5/2012 e altre considerazioni;
3. Società a responsabilità limitata;3.1. l’art. 2477 nella versione modificata dal D.L. 5/2012;
4.Riduzione degli oneri amministrativi per le imprese.
1. Introduzione.
La legge 12 novembre 2011 n. 183 (legge di stabilità per il 2012), all’art. 14, rubricato in modo poco felice per gli argomenti in discorso Riduzione degli oneri amministrativi per imprese e cittadini, con i commi 13 e 14, aveva introdotto rilevanti modificazioni sulla composizione dell’organo di controllo nelle società di capitali, in vigore dal 1°
gennaio 2012 (art. 36), sostituendo, nelle società a responsabilità limitata interamente l’art. 2477 Codice civile e aggiungendo nelle società per azioni un ultimo comma all’art. 2397 Codice civile, prevedendo, per entrambe le tipologie di società di capitali, la possibilità di nominare un sindaco unico al verificarsi di determinate condizioni, in luogo dell’organo di vigilanza collegiale.
Il dettato normativo, forse per l’emergenza della situazione contingente, e i ristrettissimi tempi per la sua promulgazione,1 aveva prodotto un testo confuso, non coordinato con il contesto giuridico del diritto societario ed anche tecnicamente criticabile, tanto che, a distanza di poco più di un mese, con il D.L. del 22 dicembre 2011, il Governo era intervenuto per porre un primo rimedio ad alcune delle questioni più controverse.2
Un ultimo complesso intreccio normativo è infine rappresentato dal successivo art. 35 del D.L. 9 febbraio 2012 n. 5 (in corso di conversione in legge), che nel tentativo di coordinare ulteriormente le precedenti disposizioni normative in materia di controlli sulla legalità e sulla revisione, in particolare nelle società a responsabilità limitata di cui si dirà, rende altresì alternativa la nomina, (nella libertà statutaria), di un non meglio specificato “organo di controllo” o “del revisore”, alternativa normativa che
1 Tempi ed emergenza dovuti alla necessità di provvedimenti sui conti pubblici non certo per intervenire in tema di materie regolate dal codice civile sedimentato dalla riforma del diritto societario del 2003.
2 DECRETO-LEGGE n. 212 del 22.12.2011 (Disposizioni urgenti in materia di composizione delle crisi da sovraindebitamento e disciplina del processo civile), Art. 16:
(Modifiche alla disciplina delle società di capitali)
1. All’articolo 14, della legge 12 novembre 2011, n. 183 sono apportate le seguenti modificazioni:
a) al comma 9, primo periodo, le parole: «collegio sindacale» sono sostituite dalla seguente: «sindaco»;
b) dopo il comma 13, è inserito il seguente: «13-bis. Nelle società a responsabilità limitata, i collegi sindacali nominati entro il 31 dicembre 2011 rimangono in carica fino alla scadenza naturale del mandato deliberata dall’assemblea che li ha nominati.».
2. All’articolo 6, comma 4-bis del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, dopo le parole: «nelle società di capitali»
sono inserite le seguenti: «il sindaco,».
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obiettivamente, a parere di chi scrive, risulta poco chiara e complica ulteriormente il quadro normativo.
Il Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti, con il documento del 18 novembre, aveva divulgato una nota interpretativa su queste controverse e confuse novità normative come anche il Consiglio Nazionale del Notariato, in uno studio di poco successivo, aveva fornito il proprio autorevole punto di vista su questi temi.3
Si osservi come il maxiemendamento recepito nella Legge di stabilità – il vituperato Art. 14 che nei suoi 16 commi si occupava, nell’ordine, di burocrazie zero, controllo di armi, munizioni e esplosivi, trasferimento di quote di S.r.l., contabilità semplificata, organismi di vigilanza, statuti di società cooperative e rilascio di autorizzazioni relative ai trasposti eccezionali – era intervenuto anche su altri aspetti che hanno una diretta connessione con gli argomenti in discorso; si trattava del comma 9, semplificazione dello schema di bilancio nelle S.r.l., nell’imminenza della nuova direttiva comunitaria che modificherà le direttive contabili 78/660/Ce e 83/349/CE, e del comma 12, relativo allo svolgimento delle funzioni di Organismo di Vigilanza – ODV - in capo agli organi di governance deputati al controllo e vigilanza.
Per inquadrare i problemi sollevati e una lettura coerente con il sistema dei controlli societari occorre premettere alcune considerazioni che derivano dalla riforma del diritto societario del 2003.
1) la riforma non aveva individuato differenze di ordine dimensionale tra le società per azioni e le società a responsabilità limitata: le regole di governance e di controllo di queste due tipologie di società di capitali – se si escludono i sistemi dualistico e monistico previsti solo nelle società per azioni- distinguono in particolare nei rapporti tra gli azionisti/soci e la governance della società, per il diverso grado di apertura al mercato, prevedendo un sistema più diretto nelle società a responsabilità limitata e con
“poteri”, “doveri” e “responsabilità” in un certo senso più onerosi per i soci di queste ultime (Si vedano, per esempio, gli Artt. 2476, secondo comma – poteri ispettivi del socio, 2476, settimo comma, responsabilità con gli amministratori, 2476, terzo comma, azione di responsabilità agli amministratori, 2467, postergazione dei finanziamenti soci).
2) Va da sé, ovviamente, che il sistema delle società a responsabilità limitata progettato dal legislatore nella riforma del 2003, per avere dato una notevole autonomia statutaria e valorizzato la figura del socio, era più adatto, come è, ad un sistema “chiuso”
pensato tipicamente per società con un ridotto numero di soci o nell’ambito dell’articolazione di un gruppo di imprese, più flessibile e anche adatto a società meno patrimonializzate (e per questo basta fare riferimento ai livelli minimi di capitale molto diversi tra le società per azioni e le società a responsabilità limitata), ed anche,
3 Consiglio Nazionale del Notariato, Studio n. 250/2011 I, del 16 dicembre 2011,
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ma astrattamente, a società di minori dimensioni4. Tuttavia il legislatore non aveva indicato esplicitamente limiti “dimensionali” diversi tra i due tipi di società di capitali.5
3) Il sistema dei controlli societari della riforma non prevedeva differenze sostanziali tra il sistema tradizionale nelle società per azioni e le società a responsabilità limitata, tanto che, la disciplina della vigilanza (collegio sindacale) e della revisione legale – recentemente riformata con l’allineamento alle regole comunitarie operato con il D.Lgs. 39/2010- era la medesima; solo per una questione di semplificazione della struttura di governance nelle società a responsabilità limitata i due ruoli erano di
“default” in capo al medesimo organo di controllo –il collegio sindacale- lasciando all’autonomia statutaria la possibilità di differenziare la vigilanza dal controllo legale dei conti in due organi diversi. Infatti nelle società a responsabilità limitata la disciplina del controllo era, ed è, normata dal solo Art. 2477 c.c. che, per tutti gli altri aspetti connessi a questa funzione quali funzionamento, composizione, cause di ineleggibilità e decadenza, poteri e responsabilità, rinvia alla disciplina delle società per azioni.
4) In ambedue le tipologie societarie le funzioni di vigilanza e del controllo erano e sono in funzione della tutela della società e dei soci ma soprattutto, senza differenziazioni, dell’interesse generale dei terzi.
5) Proprio questa ragione, la tutela dei terzi, non appare pienamente convincente la tesi, sostenuta da autorevoli commentatori, che giustifica un regime dei controlli differenziato nei due tipi di società perché nelle S.r.l. gli elementi caratterizzanti di questa tipologia di società sono connotati dalla rilevanza della figura del socio che dispone di strumenti diretti ispettivi e dalla impossibilità di raccogliere capitale di rischio in quanto, nelle S.r.l., i soci non sono meri investitori ma soggetti coinvolti nella gestione e dispongono di strumenti di conoscenza diretta dell’andamento di questa. Tutte considerazioni veritiere ma che, almeno al superamento di determinate soglie dimensionali, non tengono conto della necessità della tutela dei terzi stockholders che sono privati, ex lege, da forme di controllo societario più penetranti e garantistiche.
Tanto premesso in ordine alle modifiche introdotte dalla legge di stabilità e, successivamente, dall’Art. 35 del D.L. 9 febbraio 2012 n. 5 si osserva quanto segue.
4Nel nostro ordinamento la forma Srl si caratterizza anche, in misura significativa, proprio per via della flessibilità
organizzativa, per essere adottata anche da imprese di rilevanti dimensioni, da Gruppi nazionali e multinazionali, o con compagine sociale articolata come nei casi di joint venture.
5 I limiti per il bilancio abbreviato previsti dal 2435 bis del codice civile, riferiti solo allo schema semplificato di rendicontazione annuale, valgono anche per i bilanci delle società per azioni purché queste ultime non abbiano emesso titoli negoziati in mercati regolamentati.
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2. Società per azioni.
2.1. Breve cronistoria.
Il terzo comma aggiunto al 2397 c.c. , prima della modifica introdotta dal DL 5/2012, prevedeva che nelle società per azioni con ricavi o patrimonio netto inferiore al limite di 1 milione di euro, lo statuto poteva prevedere che l’organo di controllo fosse composto da un sindaco unico, scelto tra i revisori legali iscritti nell’apposito registro.
Un’assoluta novità intervenuta su un’unanime e consolidata dottrina che esclude la derogabilità della composizione collegiale dell’organo e sulla rigida definizione del numero dei suoi componenti.
Come osservato nella nota interpretativa del CNDCEC i due parametri di patrimonio netto o ricavi erano da considerarsi alternativi, nel senso che il mancato superamento anche solo di uno di essi apriva la possibilità di configurare un organo di controllo monocratico se lo statuto sociale prevedeva questa possibilità.
Si trattava dunque di una mera facoltà concessa alla società, in forza della quale gli Azionisti erano facultizzati ad esercitarla introducendo o meno, nello statuto sociale, una specifica previsione.6
La nomina del collegio sindacale – di tre o cinque membri come previsto nel primo comma, non modificato neanche dal successivo DL 35/2012, – oltre i supplenti - rimaneva dunque obbligatoria per le S.p.a. con sistema di governance tradizionale con i parametri di ricavi e patrimonio netto superiori alle soglie (cioè entrambi superiori ad un milione di euro), nonché per quelle società che non avessero introdotto l’apposita deroga statutaria.
La norma in questione, ante DL 5/2012 da convertire in Legge, non era solo una pericolosa semplificazione del sistema dei controlli, almeno nelle società di dimensioni significative, ma anche illogica: la locuzione “o” prevedendo l’alternatività tra un elemento quantitativo di natura patrimoniale con un altro elemento quantitativo ma di natura economica, non distingueva i casi in cui, per esempio, si fosse in presenza di un patrimonio inferiore alla soglia ma con ricavi molto rilevanti, anche di molte decine di milioni di euro (casistica non proprio così infrequente), prodotti spesso con l’impiego di numerosi dipendenti, o, viceversa, di società molto patrimonializzate ma con ricavi, magari episodicamente, inferiori alla soglia del milione.
Si pensi anche, sull’incoerenza della norma, a Società con ricavi o patrimonio netto nei limiti della norma ma con elevatissimo indebitamento che mina alla base gli interessi degli Stakeholders con cui la Società, minorata di controlli, si sarebbe trovata ad operare.
6 Nello stesso senso Consiglio Nazionale del Notariato, Studio 250-2011 I , paragrafo 2, pag.5,6.
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In quest’ottica è faticoso pensare che il legislatore volesse riservare a questi casi, neppure così estremi, una forma di controllo “semplificato” reso da un organo monocratico.
Se si voleva riservare una forma di controllo più semplice alle società per azioni considerate meno importanti, in virtù delle loro ridotte dimensioni, e quindi con un minore interesse di tutela sociale per via della presunzione “ridotte dimensioni” minori
“interessi coinvolti” della società, degli azionisti e dei terzi stakeholders, i parametri andavano, come poi fatto dal DL 5/2012, esplicitati diversamente.
Una prima forma, per esempio, poteva essere quella di utilizzare la locuzione “e”
(società aventi ricavi e patrimonio netto inferiori a 1 milione di euro) in luogo di quella utilizzata “o” (società aventi ricavi o patrimonio netto inferiori a 1 milione di euro).
Soluzione sicuramente molto efficace ma anche troppo limitativa.
Una seconda possibilità, efficace e che si ritiene allineata alla volontà del legislatore che traspare chiaramente dalla norma originaria – semplificare i controlli, rendendoli meno complessi7 nelle aziende di ridotte dimensioni, ritenute meno “importanti” per via dei minori interessi coinvolti – era quella, come poi fatto dal DL 5/2012 di fare riferimento ai limiti di cui all’art. 2435 bis del codice civile per il bilancio abbreviato.
Una terza soluzione, più attuale ed in linea con i più probabili prossimi orientamenti comunitari, poteva essere quella di riservare la vigilanza monocratica alle società definite “small undertaking”8 nella proposta di direttiva di rivisitazione delle precedenti direttive contabili 78/660/Ce e 83/349/CE all’attenzione della Commissione Europea dallo scorso 25 ottobre, cioè le imprese che non superano due dei tre limiti fissati in 5 milioni di attivo, 10 milioni di ricavi e 50 dipendenti in media occupati nell’esercizio9.
Si osservi poi che, per questo tipo di società, ancorché nella proposta di questa direttiva allo Stato non sia prevista, si sta affermando l’ipotesi di consentire agli Stati Membri di prevedere forme di controllo semplificate10 (audit limited rewiew) per questi tipi di small entities11 .
7 Sul discorso di renderli meno costosi, visto come detto in apertura, che la norma è rubricata Riduzione degli oneri amministrativi per imprese e cittadini, si tornerà in chiusura del lavoro.
8 25 ottobre 2011, Bruxells COM(2011) 684 final, 2011/0308, Proposal for a DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL, on the annual financial statements, consolidated financial statements and related reports of certain types of undertakings, Art. 3, point 1, Categories of undertakings and groups:
1. Small undertakings shall be undertakings which on their balance sheet dates do not exceed the limits of two of the three following criteria:
(a) balance sheet total: EUR 5 000 000;
(b) net turnover: EUR 10 000 000;
(c) average number of employees during the financial year: 50.
In http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0684:FIN:EN:PDF
9 Significativa anche la circostanza che la proposta di direttiva parli di “imprese” senza distinguere la forma giuridica con cui sono costituite.
10 Bruxelles, 30 novembre 2011, COM (211) 788 2011/0389 (COD) proposta di Direttiva Del Parlamento Europeo, che modifica la direttiva 2006/43 CE relativa alle revisioni legali dei conti annuali e consolidati (imprese diverse dagli Enti di Interesse Pubblico). In http://ec.europa.eu/internal_market/auditing/docs/reform/directive_it.pdf
11 Risposte del Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili Risposta alla consultazione Al LIBRO VERDE DELLA COMMISSIONE EUROPEA, 17 dicembre 2010, 7 (36), pag. 16,
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Per ultimo una soluzione ancora più attenta alla concreta esigenza della semplificazione e snellimento dei controlli, senza che ciò potesse dare indirettamente al management delle società di dimensioni più contenute, un possibile messaggio di totale libertà di agire, di moral hazard keynesiano, e dunque un agire anche senza i vincoli dettati dalle norme del buon senso, del buon costume negli affari economici e dei controlli, poteva essere anche quella regola di proporzionalità dei controlli, concetto che già vige in contesti operativi ad alta rilevanza sociale ed economica come quella finanziaria.
Queste ultime indicazioni avrebbero avuto il pregio di evitare le distorsioni segnalate in precedenza riservando la possibilità di scegliere un organo di controllo monocratico in una società per azioni –che dunque ha un capitale minimo di almeno € 120.000- ma che non supera contemporaneamente due dei tre parametri quantitativi di 4,4 (o 5) milioni di attivo, 8,8 (o 10) milioni di ricavi e 50 dipendenti, riservando quindi, forme di controllo semplificate, con riferimento alla composizione dell’organo di controllo, alle società per azioni effettivamente di minor livello dimensionale.
2.2. S.p.a., D.L. 5/2012 e altre considerazioni.
Per non scardinare un sistema dei controlli che sino ad oggi ha dato complessivamente prova di buon funzionamento, evitando distorsioni sistemiche, la norma delle società per azioni doveva necessariamente essere quindi oggetto di revisione legislativa.
Così è stato fatto, in buona parte, dal D.L. 5 del 2012, che ha sostituito il terzo comma del “nuovo” 2397 Codice civile, con la seguente previsione:
3. Se lo statuto non dispone diversamente e se ricorrono le condizioni per la redazione del bilancio in forma abbreviata ai sensi dell’articolo 2435-bis, le funzioni del collegio sindacale sono esercitate da un sindaco unico, scelto tra i revisori legali iscritti nell’apposito registro.
4. L’assemblea provvede alla nomina del collegio sindacale, entro trenta giorni dall’approvazione del bilancio dal quale risulta che sono venute meno le condizioni per la redazione del bilancio in forma abbreviata.
” Riteniamo che una revisione legale dei conti limitata per le imprese che sono al di sotto delle soglie minime stabilite dalla UE fornirebbe un livello di sicurezza agli stakeholder sull’attendibilità delle informazioni finanziarie delle imprese private, agevolando l’accesso al credito delle PMI. Saremmo quindi favorevoli all’introduzione dell’obbligo della revisione legale limitata per le imprese al di sotto delle soglie stabilite dalla UE, in tutti i casi in cui queste imprese siano ammesse dalla legge alla responsabilità limitata”. Ed ancora: Assirevi, 6 dicembre 2010, Response to the Consultation on Green Paper “Audit policy:lessons from crisis”, (35) pag. 15, “Based on considerations about cost-benefit balance, we believe it reasonable to support a change to the current legislation, by introducing the requirement for a less costly form of service than an audit, for example a review, for certain categories of companies depending on their size. This would contribute to making the audited company’s administrative and accounting structure adequate without posing a disproportionate burden thereon, in consideration of its site and "private" nature of the interests involved. In this respect, however, it would be necessary to identify this type of service with a name completely different from audit, in order to avoid any misunderstanding. Similarly, its scope and objective should be Iimited in order to achieve adequate differentiation from the statutory audit”.
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Scaduto il termine, provvede il tribunale su richiesta di qualsiasi soggetto interessato.12
La nuova norma lascia comunque, se non modificata in sede di conversione, aperte altre questioni, tutte rilevanti.13
Nell’assenza di altre indicazioni del legislatore pare corretto ritenere, come commentato dal CNDCEC, nella nota interpretiva14, ancorchè riferita alla modifica introdotta dalla Legge 183/2011, che al sindaco unico delle S.p.a., come peraltro anche all’organo monocratico delle S.r.l., come si dirà poi, si applichino, in quanto compatibili, tutte le disposizioni codicistiche in tema di collegio sindacale (Artt.
2397-2409 c.c.).
Al sindaco unico delle S.p.a., se non verrà accolto in sede di conversione l’emendamento in nota 14, competerebbero dunque i medesimi doveri, poteri e responsabilità attualmente attribuiti al collegio sindacale.
Oltre ad essere iscritto al registro dei revisori legali, il sindaco unico dovrà essere ovviamente in possesso quindi dei requisiti di eleggibilità ed indipendenza previsti dall’art. 2399 c.c. e soggetto alle stesse decadenze.
La norma non ci dice però, mancando di ogni coordinamento con il contesto, se, per esempio, dovrà essere nominato dall’assemblea degli azionisti un sindaco unico supplente. 15
In caso di dimissioni dunque dell’unico sindaco si aprirebbe il problema della sua immediata sostituzione per non lasciare la società priva di organo di controllo o della sua permanenza in carica, in prorogatio, sino alla nomina del nuovo sindaco unico.
12 Art. 35 D.L. 5 del 9.2.2012.
13Alla data di redazione delle presenti note il Governo ha accolto un emendamento in sede di conversione del DL 35/2012 con cui sono cancellati i nuovi commi terzo e quarto del ‘artt. 2307 Codice civile. Se approvato in sede di conversione, come appare probabile oltre che altamente auspicabile, nella S.p.a. si tornerà al regime ante Legge di stabilità come fissata dalla riforma del diritto societario del 2003.
14 CNDCEC, nota interpretativa, 18 novembre 2011, pag. 4. “Infine, dal momento che il legislatore si è limitato a riformulare la disciplina della “composizione del collegio sindacale”, pare corretto ritenere che al sindaco unico delle S.p.a., come anche a quello delle S.r.l., si applicheranno, in quanto compatibili, le disposizioni in tema di collegio sindacale (artt.2397-2409 c.c.). In altre parole, al sindaco unico competeranno i medesimi doveri, poteri e responsabilità attualmente attribuiti al collegio sindacale. Oltre ad essere iscritto al registro dei revisori, il sindaco unico dovrà essere ovviamente in possesso dei requisiti di indipendenza previsti dall’art. 2399 c.c.”
15 Figura, che secondo le più recenti ed autorevoli interpretazioni (Consiglio Nazionale Notariato cit. in nota 3), non sembra appunto prevista. Nello stesso senso, Massima n. 123 del Collegio Notarile di Milano del 6.12.2011 dove si afferma:”Pare assolutamente convincente la tesi, qui affermata, che ritiene inapplicabili all'organo di controllo monocratico le norme dettate in relazione ai sindaci supplenti in caso di organo collegiale. La semplicità che contraddistingue la nuova forma dell'organo di controllo - e ciò sia per la s.r.l. che per la s.p.a., ove consentito - appare incompatibile con l'applicazione analogica del complesso meccanismo di nomina preventiva e di automatica sostituzione del sindaco cessato per qualsiasi motivo. Non mancano del resto, anche nella disciplina della s.p.a. (ad esempio nel sistema monistico), fattispecie nelle quali la cessazione del o dei membri ai quali è affidata la funzione di controllo sia priva di un meccanismo di automatica sostituzione, bensì necessiti una nuova nomina da parte della compagine sociale. A maggior ragione, pertanto, ciò può considerarsi fisiologico nei modelli organizzativi più
"semplici" (quali le s.r.l.) e meno rilevanti economicamente (quali le s.p.a. con ricavi o patrimonio netto inferiori a un milione di euro)”.
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In questo caso per analogia potrebbe soccorrere la soluzione indicata nelle Norme di Comportamento del Collegio Sindacale16 in cui è affermata la prevalenza del diritto alle dimissioni dei sindaci, rispetto al diritto/obbligo della società di avere l’organo di vigilanza, anche nei casi dove il collegio non è ricostituito con il meccanismo automatico di subentro dei supplenti, supportata dalla più recente giurisprudenza17e dottrina (V.Salafia).
Su questo tema resterebbe da risolvere comunque il problema della compatibilità, nel caso del sindaco unico con l’incarico di revisore legale, di questa soluzione con l’art.
13 D.Lgs. 39/2010 dove è previsto che le dimissioni del revisore legale sono efficaci solo nel momento della sua sostituzione che deve avvenire entro i sei mesi successivi a queste e della conseguente necessità di raccordo della disciplina codicistica con quella delle norme positive sulla revisione.18
Inoltre continua a rimanere affatto chiaro, anche nella modifica del DL 5/2012, chi eserciterà la revisione legale dei conti nelle società per azioni che affideranno la funzione di controllo all’organo monocratico “sindaco”.
La revisione legale, infatti, per il combinato disposto dell’art. 2403 secondo comma e l’art. 2409 bis del codice civile, non è, nelle società per azioni, affidata di default al collegio sindacale (o sindaco unico).
Nelle società per azioni, infatti, il primo comma dell’art. 2409 bis, non modificato – prevede che “la revisione legale sulla società è esercitata da un revisore legale o da una società di revisione legale iscritti nell’apposito registro” ; il secondo comma dello stesso articolo prevede che “lo statuto delle società che non siano tenute alla redazione del bilancio consolidato può prevedere che la revisione legale dei conti sia esercitata dal collegio sindacale. (e non quindi dal sindaco unico, e tantomeno, come si dirà poi, all’organo di controllo nelle s.r.l. n.d.r.). In tal caso il collegio sindacale è costituito da revisori legali iscritti nell’apposito registro.”
Non è chiaro quindi chi ricoprirà il ruolo di revisore innanzitutto perché il provvedimento in discorso ha introdotto il terzo comma del nuovo art. 2397 codice civile, poi modificato dal D.L. 5/2012 – in corso di conversione - rubricato
“composizione del collegio sindacale” .
In secondo luogo perché, sia nella Legge di stabilità sia nel successivo D.L. 5/2012 – non c’è alcun altro rinvio o collegamento.
16 Consiglio Nazionale dei Dottori Commecialisti ed Esperti Contabili, Norme di Coportamento del Collegio Sindacale, norma 1.6, criteri applicativi e commento, edizione dicembre 2010.
17 Tribunale di Milano, sezione VII, 2/8/2010 in Rivista delle Società, Ipsoa, Milano, 11/2010, e, nello stesso fascicolo, V. Salafia, note di commento. In caso di vacanza dell’organo di controllo è l’assemblea a dovere provvedere, in virtù della letterale interpretazione del primo comma dell’Art. 2400 Codice civile e del terzo comma dell’Art. 2401 Codice civile, sia perché, in dottrina, “ In conclusione può dirsi che il legislatore ha certamente tenuto conto, quantomeno con la riforma societaria, dell’esigenza di assicurare la continuità temporale della funzione sindacale provvedendo ad estendere ai sindaci la proroga della loro funzione , alla scadenza del termine della loro investitura, fino alla loro sostituzione, ma non anche nel caso della loro rinuncia. La discontinuità temporale della funzione di controllo, peraltro limitata alla rara ipotesi di simultaneità di dimissioni di tutti i sindaci, non può destare alcun allarme , perché di norma la convocazione dell’assemblea per la sostituzione dovrà essere immediata…”
18 Tema affrontato dal MEF nella bozza dei regolamenti di attuazione del D.Lgs. 39/2010 diffusi in pubblica consultazione in maniera, ad avviso di chi scrive, poco convincente sotto questo profilo.
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In terzo luogo, appunto, perché l’art. 2409 bis del codice civile fa riferimento esplicito al collegio sindacale e non al sindaco unico o all’ “organo di controllo”.
Infine perché si potrebbe essere in presenza di una società per azioni che pur non superando uno dei limiti quantitativi di ricavi o patrimonio netto - che paiono riferiti al bilancio ordinario - o del bilancio semplificato ex Art. 2435 bis potrebbe essere tenuta alla redazione del bilancio consolidato.
Per tale mancanza di coordinamento la società – se non ricorrerà ad una risolutiva rivisitazione delle proprie norme statutarie – nell’uno o nell’altro caso19, potrà/dovrà affidare l’incarico per la revisione legale a un revisore o una società di revisione mantenendo in capo al sindaco unico la sola attività di vigilanza propria del collegio sindacale ai sensi dell’art. 2403 primo comma del codice civile.
Non è possibile riduttivamente ritenere, infatti, che, poiché il sindaco unico dovrà essere necessariamente in possesso del requisito di professionalità consistente nell’iscrizione al registro dei revisori, questi, in virtù di questa qualifica, dovrà necessariamente esercitare anche la revisione legale dei conti nella società in cui ricoprirà l’incarico senza un preciso coordinamento dell’articolo in questione con tutto il contesto della sezione VI bis del codice civile, capoversi 3 – del collegio sindacale - e 4 - della revisione legale dei conti-.
Il dodicesimo comma dell’art. 14 della legge di stabilità nella sua prima versione era, come fatto rilevare da diversi commentatori tra cui lo scrivente,20 in palese contraddizione con il perseguimento dell’obiettivo della riduzione degli oneri per le imprese, soprattutto se di minori dimensioni.
La disposizione originaria era intervenuta aggiungendo all’art. 6 del D.Lgs. 231/2001 introducendo il comma 4 bis: “ Nelle società di capitali il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza e il comitato per il controllo della gestione possono svolgere le funzioni dell’ organismo di vigilanza di cui al comma 1, lettera b)”.
La norma in questione era contraddittoria per due ordini di ragioni. In primo luogo perchè nelle società a responsabilità limitata il collegio sindacale era sostituito dal sindaco (unico) ed ora dall’”organo di controllo” monocratico.
In secondo luogo perché letteralmente si fa riferimento alle “società di capitali” che nel nostro ordinamento sono le società per azioni, le società a responsabilità limitata e le società in accomandita per azioni, ma il consiglio di sorveglianza e il comitato per il controllo della gestione, sono forme di governance proprie delle sole società per azioni.
19Non è, infatti, scontato, alla da di redazione delle presenti note, che il D.L. 5/2012 sia convertito senza modifiche in legge.
20 D.Bernardi, Attuale disciplina del sindaco unico, riflessioni per un dibattito, Sito Ordine dei Dottori Commercialisti ed Esperti contabili di Milano, dicembre 2011, in http://www.odcec.mi.it/Libraries/Commissione_Controllo_Societario/docBernardi.pdf e Eutekne.info - Sindaco unico non «coordinato» col contesto del diritto societario in http://www.eutekne.info/Sezioni/Art_367276.aspx
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Si poteva dunque, nella versione originaria della norma, arrivare al non senso giuridico di avere, nelle società di capitali di maggiori dimensioni, che non possono nominare il sindaco unico per via del contemporaneo superamento dei limiti quantitativi, un collegio sindacale cui poter affidare anche la funzione di organismo di vigilanza, mentre invece, nelle società di capitali con un organo di controllo monocratico questa possibilità era ed è negata e quindi queste costrette a nominare un organismo di vigilanza terzo, ex D.Lgs 3231/200121, con la conseguenza, irrazionale e incomprensibile, di consentire la concentrazione delle funzioni di controllo e vigilanza ex. D.Lgs. 231/2011 nelle società di maggiori dimensioni e di non permetterlo nelle società per azioni [di capitali], ritenute meno “importanti”, hanno per non avere superato i limiti dimensionali, e dunque, obbligare queste ultime a prevedere esclusivamente la duplicazione dei presidi in organi diversi.
Questa stortura era stata sanata dall’art. 16 del D.L. 22 dicembre 2011 n. 212 in cui è stato frettolosamente aggiunta la parola << sindaco >> al comma 4-bis dell’art. 6 del D.Lgs. 231/2001.22 Tuttavia nel DDL di conversione tali modifiche sono state cassate, tornando, per quanto riguarda questi aspetti, alla versione originaria della legge di stabilità e rendendo tuttora vive le critiche e le osservazioni sopra formulate.23
Si segnala infine un ulteriore aspetto, che non era toccato dall’art. 14 della Legge di stabilità.
Come doveva regolarsi, nella vigenza di tale testo, una società per azioni con l’organo monocratico quando in corso di esercizio si fosse realizzato il superamento dei limiti?
In altre parole era necessario determinare da quando decorre, in questo caso, l’obbligo di nomina dell’organo collegiale.
La soluzione di questo problema era meno semplice di quanto in apparenza potesse sembrare.
La logica, infatti, porta a risolvere la questione sostenendo che l’assemblea che approverà il bilancio in cui i limiti quantitativi sono superati provvederà all’integrazione dell’organo di controllo, con il passaggio dall’organo monocratico a quello collegiale, integrato con la nomina dei supplenti.
Ma il superamento dei limiti potrebbe essere episodico.
21 Che può essere anch’esso organo monocratico.
22 «4-bis. Nelle società di capitali il sindaco, il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza e il comitato per il controllo della gestione possono svolgere le funzioni dell’organismo di vigilanza di cui al comma 1, lettera b)». Testo coordinato e aggiornato con il DL 22/12/2011 n. 212.
23Ddl. 3075-B, di conversione del DL n. 212/2011 (15.2.12)
Collegio sindacale: il Ddl. di conversione cambia ancora l’art. 16 del DL, il quale, a sua volta, modificava l’art. 14 della L. 183/2011 sulla disciplina delle società di capitali.
Il testo approvato in via definitiva ha soppresso sia la sostituzione delle parole “collegio sindacale” con la parola
“sindaco” nel comma 9 del citato art. 14, sia l’aggiunta delle parole “il sindaco” dopo le parole “nelle società di capitali” al comma 4-bis dell’art. 6 del DLgs. 231/2001. Confermata, invece, la norma di carattere transitorio, ai sensi della quale, nelle srl, i collegi sindacali nominati entro il 31 dicembre 2011 rimangono in carica fino alla scadenza naturale del mandato deliberata dall’assemblea che li ha nominati. Tale previsione, ancorché originariamente riferita alla modifiche introdotte dalla legge di stabilità, appare comunque applicabile anche alla disciplina introdotta dal DL 5/2012. Anzi, la circostanza che il Parlamento abbia voluto conservare la norma transitoria anche dopo il DL 5/2012 conferma che i collegi sindacali rimangono in carica fino alla scadenza.
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Ed ancora, l’assemblea potrebbe approfittare dell’occasione per non confermare, tra i membri del collegio, il sindaco”unico” nonostante il suo mandato triennale ancora in corso.
Circa il primo aspetto, data l’assenza totale di coordinamento del terzo comma del 2397 – nella versione Legge 183/2011-, con tutta la disciplina del collegio sindacale, poteva soccorrere il 2477 del Codice civile per le S.r.l., il cui terzo comma, lettera c), prevede “… per due esercizi consecutivi ha superato due dei limiti indicati dal primo comma dell’articolo 2455 bis” e del pari, al quarto comma, “l’obbligo di nomina del sindaco cessa …. se, per due esercizi consecutivi, i predetti limiti non vengono superati”.
Poteva dunque essere necessario, per analogia con la norma delle S.r.l., aspettare che il superamento dei limiti ex 2397 terzo comma si consolidasse per due esercizi consecutivi prima di richiedere il passaggio dalla forma monocratica di controllo a quella collegiale.
Il caso inverso – discesa sotto uno dei due limiti quantitativi – era ed è, invece, di più facile soluzione. Lo stesso D.L. 212 del 22 dicembre 2011 è intervenuto su questo aspetto, nelle S.r.l., prevedendo – art. 16, lettera b) - “ Nelle società a responsabilità limitata i collegi sindacali nominati entro il 31 dicembre 2011 rimangono in carica fino alla scadenza naturale del mandato deliberata dall’assemblea che li ha nominati” in coerenza con il principio fissato inderogabilmente dalla Legge:
“Essi restano in carica tre esercizi e scadono alla data dell’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio relativo al terzo esercizio della carica”24
E’ pacifico quindi, nel caso di discesa al di sotto dei limiti quantitativi, che il collegio sindacale resti in carica sino alla naturale scadenza del suo mandato. L’assemblea chiamata ad approvare il bilancio del terzo esercizio, constatata la discesa al di sotto dei limiti – per almeno due esercizi consecutivi ritengo-, potrà decidere di semplificare la propria governance di controllo nominando il sindaco unico.
Del pari è però altresì pacifico, in relazione alla perentorietà del 2400, primo comma Codice civile, che non sia possibile modificare detto termine triennale di durata in carica dei sindaci sia in diminuzione sia in aumento. Mantenere fissa la durata in carica, soprattutto in relazione all’impossibilità di diminuirla, ha lo scopo di garantire una maggiore garanzia di indipendenza dell’organo di vigilanza sia nei confronti dagli amministratori sia dai soci nonché di esercitare con una ragionevole continuità le funzioni inerenti la carica.
I tre esercizi rappresentano dunque la misura minima ed anche massima dell’incarico sindacale incomprimibile, quindi, per due ragioni:
La prima è riconducibile alla natura dell’incarico, che richiede il tempo necessario per approfondire la realtà economica e l’organizzazione dell’azienda sottoposta al controllo e valutare i rischi connessi.
24Art. 2400, 1 comma, Codice civile, non modificato.
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La seconda perché la durata di tre esercizi ha lo scopo di tutelare l’indipendenza dell’organo di controllo per scongiurare comportamenti remissivi indotti da una rinegoziazione troppo frequente dell’incarico.
Queste osservazioni complicavano però la soluzione nel caso di superamento dei limiti quantitativi in presenza dell’unico sindaco in carica. In questo caso si trattava di stabilire se è preponderante l’interesse di tutela dell’indipendenza dell’unico sindaco oppure se deve prevalere l’interesse generale che richiede un’adeguata e più organica forma di controllo connessa alle maggiori dimensioni sociali e quindi dei maggiori interessi coinvolti dalle aumentate dimensioni dell’ente societario, – come traspare dalla volontà del legislatore -.
Con il DL 5/2012 il Legislatore ha, giustamente, optato nel privilegiare la tutela del secondo di questi interessi e quindi:
a) In caso di superamento dei limiti dimensionali previsti dal terzo comma del 2397, nelle società per azioni che hanno conferito il mandato al sindaco unico, l’assemblea che approverà il bilancio dell’esercizio in cui i limiti quantitativi sono superati provvederà all’integrazione dell’organo di controllo, con il passaggio dall’organo monocratico a quello collegiale25.
Nel caso inverso – discesa sotto almeno uno dei due limiti quantitativi per due esercizi consecutivi in presenza di organo collegiale - invece,
b) Il collegio resterà in carica sino alla naturale scadenza del mandato triennale e l’assemblea chiamata ad approvare il bilancio del terzo esercizio deciderà se conferire il mandato all’organo di controllo monocratico o mantenere la forma collegiale di vigilanza.
Tutte le questioni indicate sono meritevoli di ulteriori interventi correttivi del legislatore che dovrà tornare necessariamente su questi aspetti in modo organico – e non in emergenza per porre rimedio alle incongruenze più evidenti26 - con un intervento rapido, radicale e risolutivo su una norma tuttora confusa che non solo apre più problemi che soluzioni di semplificazione ma che espone il sistema al rischio di pericolose leggerezze nell’ambito consolidato dei controlli societari.
Quello che sorprende e continua a sorprendere sono il continuo succedersi (quattro ad oggi, se si considera la prima versione della Legge di stabilità), di interventi sui temi della vigilanza e controllo societario di rilevanza sistemica, definiti e sedimentati con equilibrio dalla riforma del diritto societario, con questo confuso, irrazionale ed episodico modo di legiferare per decreto che, anziché semplificare il sistema, lo complica e non consente agli operatori economici e professionali di capire e programmare le scadenze più prossime (assemblee di bilancio, costituzione di nuovi enti).
25L’interpretazione data è confermata dal D.L. 5/2012 che ha introdotto il quarto comma del 2397 codice civile:
“L’assemblea provvede alla nomina del collegio sindacale, entro trenta giorni dall’approvazione del bilancio dal quale risulta che sono venute meno le condizioni per la redazione del bilancio in forma abbreviata. Scaduto il termine, provvede il tribunale su richiesta di qualsiasi soggetto interessato”.
26 Come fatto appunto con il DL 22.12.2011 n. 212 e poi con il D.L. 5/2012.
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3. Società a responsabilità limitata.
Nuovo Art. 2477 codice civile – integralmente sostituito dall’art. 14, comma 13 della Legge di stabilità e poi nuovamente dal successivo art. 35 del D.L. 5/2012.
La legge di stabilità era intervenuta sostituendo integralmente l’art. 2477 Codice civile27. In particolare, era modificato non solo il testo, ma la stessa rubrica, che si riferisce appunto al “sindaco ” e non più al “collegio sindacale”.
Non si vuole, in questa sede, approfondire le interpretazioni che si sono susseguite circa l’applicazione della norma nelle società a responsabilità limitata. Si osservi però che sia il CNDCEC con la nota del 18 novembre, sia il Consiglio Nazionale del Notariato, con lo studio n. 250/2011/I del 16 dicembre 2011, erano pervenuti, seppure con motivazioni in parte diverse, ad interpretazioni per molti versi convergenti.
La questione, nel caso delle S.r.l., era quella della “sostituzione automatica”
dell’organo di controllo monocratico, il sindaco, a quello collegiale, in tutte le S.r.l.
tenute ad avere l’organo di controllo e ciò indipendentemente dal superamento di uno dei limiti dimensionali previsti dal nuovo terzo comma del 2397 Codice civile e anche in mancanza di una previsione statutaria28.
In altre parole la soluzione del quesito circa la inderogabilità o meno del ricorso all’unico sindaco, la cui soluzione si riflette sulla tenuta delle attuali regole organizzative delle società a responsabilità limitata già costituite29.
Se ci si soffermava sul dato letterale, a partire dalla riformulata rubrica dell’art. 2477 Codice civile, la questione sembrava priva di alternativa: si parlava sempre e solo di sindaco (quindi organo monocratico) e nessun riferimento era fatto al collegio sindacale.
Tale conclusione sembrava altresì avvalorata dal DL n. 22/12/2011 n. 212 che sostituendo le parole “collegio sindacale” con “sindaco” nel comma nono dell’art. 14 della Legge 183/2011 confermava questa interpretazione e quindi consentendo a tutte le S.r.l. che non avessero nominato il “sindaco” di redigere i propri bilanci secondo uno schema semplificato30.
Era ed è però logico sulla questione tenere conto di argomentazioni diverse.
In questo senso la soluzione interpretativa del Notariato, ad avviso di chi scrive, era convincente.
27Alla fine dell’articolo tavola di raffronto dell’art. 2477 con modifica legge di stabilità e successivo DL 5/2012.
28Eventuale sostituzione automatica comunque rinviata per i collegi nominati al 31 dicembre 2011, alla naturale scadenza del mandato triennale , come previsto dal D.L. n. 212 del 22.12.2011.
29Consiglio Nazionale del Notariato, citato in nota 3.
30Come visto in nota 24 poi cassata in sede di DDL di conversione.
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In primo luogo perché in questa si affermava come assumesse rilievo la circostanza che la norma aveva la finalità, enunciata nella stessa titolazione dell’art. 14, “riduzione degli oneri amministrativi per le imprese”, alla cui realizzazione è volto l’apparente ridimensionamento dei costi legati ad un organo di controllo pluripersonale sostituito con uno monocratico.
In tal senso, quindi, tanto che la società si dotasse volontariamente di un organo di controllo (art. 2477, primo comma), quanto che vi sia per legge obbligata (art. 2477, secondo e terzo comma) il legislatore riteneva sufficiente la nomina di un solo sindaco. E, tuttavia, proprio la finalità della norma – la riduzione degli oneri amministrativi per le imprese – faceva escludere l’impossibilità di deroga da parte dell’impresa cui essa è indirizzata, per la quale è disponibile l’interesse al risparmio dei costi e la possibilità di privilegiare il più sicuro controllo collegiale dei conti.31 Una soluzione, quindi, che riguardava il funzionamento dell’organo collegiale, ma che non si traduceva nell’assunto per cui definita, nelle S.r.l., una struttura minimale dell’organo di controllo (facoltativo o obbligatorio), tale struttura minimale fosse l’unica possibile, con la conseguenza che la società non poteva derogare all’unipersonalità dell’organo di controllo in favore di quello collegiale.
I soci dunque, esercitando quell’ampia autonomia organizzativa che connota le S.r.l., potevano optare per un organo di controllo pluripersonale e collegiale, sulla falsariga di quanto prevedeva il testo dell’art. 2477 introdotto dalla Legge di stabilità e la disciplina della S.p.A.
In secondo luogo perché, come sostenuto anche dal CNDCEC nella nota interpretativa del 18 novembre, l’allora quinto comma dell’art. 2477 prevedeva che nei casi previsti dal secondo e terzo comma (cioè nei casi in cui v’è l’obbligatorietà della nomina dell’organo di controllo) erano applicabili le disposizioni in tema di società per azioni.
Si trattava di valutare se tale richiamo incidesse sulla struttura dell’organo di controllo, se cioè la S.r.l., nei casi in cui era tenuta alla nomina dell’organo di controllo, fosse obbligata ad optare per la struttura collegiale, in luogo del sindaco unico, al superamento dei parametri previsti dall’art. 2397, ultimo comma,32.
In tale prospettiva, le due ipotesi erano perfettamente speculari:
la S.p.A. che non superi i parametri di cui al comma 3 dell’art. 2397 c.c. può ricorrere - opzionalmente - al sindaco unico, al pari della S.r.l. che faccia riferimento al modello legale previsto tanto per l’istituzione volontaria che per quella obbligatoria dell’organo di controllo (che opera, fra l’altro, proprio quando la società ha il capitale minimo previsto per il modello azionario);
la S.p.A. che superi i parametri previsti dal comma 3 non può fare ricorso all’organo monocratico, ma deve necessariamente istituire il collegio sindacale, al pari
31 Consiglio Notarile di Milano, massima 123 cit.
32Art. 2397, terzo comma, nella versione in vigore alla data di redazione di queste note,, come modificato dal dl 5/2012.
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della S.r.l. che si trovi nelle medesime condizioni.
Tale ipotesi era rafforzata dalla considerazione ulteriore di come fosse difficile immaginare che il legislatore, introducendo la disciplina del citato comma 3 del 2397, avesse ritenuto l’organo collegiale per le S.p.A. di dimensioni maggiori come l’unica forma di vigilanza possibile, per motivi di maggior sicurezza e affidabilità nonché di dialettica all’interno dello stesso collegio (spesso espressione di diverse componenti della base societaria), ma avesse, al contempo, lasciato aperto un enorme ed ingiustificato varco rappresentato dalle S.r.l. di pari dimensioni, che presentano identici profili di rischio per gli stakeholders e, quindi, facilmente prestarsi a forme elusive del controllo tra l’altro, difficilmente sostenibile in una lettura costituzionalmente orientata33.
In altre parole, pur nella diversificazione dei modelli societari (tra società per azioni e società a responsabilità limitata), è tuttora – anche dopo le modifiche introdotto dal DL 5/2012 - incoerente un sistema dove le società connotate da medesimi assetti dimensionali e dunque da un medesimo livello di rischi per i vari stakeholders possono dotarsi solo volontariamente di analoghi sistemi legali di controllo in grado di garantire il medesimo livello di efficienza e di efficacia e dunque dello stesso grado di tutela per gli stakeholders medesimi, indipendentemente dalla forma societaria e soprattutto se queste godono, per via della loro forma giuridica, del beneficio della limitazione delle responsabilità.34
Le conclusioni dunque raggiunte sia dal CNDCEC sia dal Consiglio Nazionale del Notariato, per le società a responsabilità limitata, erano le seguenti:
a) nella S.r.l. con ricavi o patrimonio netto inferiori a 1 milione di euro e capitale non inferiore a quello minimo previsto per la S.p.A. (120 mila euro) ovvero per la quale si verifichino le condizioni previste dal 3° comma del 2477 c.c., era obbligatoria per legge la nomina di un sindaco, salvo che l’atto costitutivo preveda l’organo collegiale;
b) qualora i ricavi e il patrimonio netto superino 1 milione di euro, nelle S.r.l., in virtù dell’espresso richiamo dell’art.2477, terzo comma, Codice civile, era obbligatorio l’organo collegiale;
c) nelle S.r.l. i cui statuti non contengano alcun riferimento all’organo di controllo, si sarebbe applicata la disciplina ex lege (sindaco unico).
Quanto sopra sotto uno stretto profilo di interpretazione giuridica della norma. Vale però la pena fare anche ulteriori considerazioni di natura più generale e aziendalistica valevoli anche per la successiva disciplina modificata dal D.L. 5/202.
L’aspetto dirimente, ad avviso di chi scrive, riguarda in generale, l’opportunità o meno di avere certe forme di controllo in certi tipi di società.
Si osservi, sotto questo profilo, in primo luogo, che il tessuto produttivo nazionale è composto dall’assoluta prevalenza di PMI che sono circa il doppio di quelle presenti nel Regno Unito e di numero pari a quelle presenti in Francia e Germania.
33Consiglio Nazionale del Notariato, citato in nota 3.
34 In tal senso nota interpretativa del CNDCEC, citata.
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Di queste una percentuale molto rilevante è sotto la soglia indicata dall’Unione Europea nella definizione di piccola impresa (“small undertaking” cioè le imprese che non superano due dei tre limiti fissati in 5 milioni di attivo, 10 milioni di ricavi e 50 dipendenti in media occupati nell’esercizio).
Non per questo queste piccole imprese non rivestono una importanza sociale e sistemica (anzi è evidentemente vero il contrario, in quanto sono queste che realizzano la parte preponderante del nostro PIL), e quindi possono essere escluse da ogni forma di controllo.
E’ altresì un rischio socialmente rilevante e non gestibile per la reputazione del paese Italia, quello di considerare che le società piccole (nei parametri stabiliti dalla UE) sono meritevoli di forme di controllo societarie semplificate in quanto a rischio contenuto.
Per giunta buona parte di queste sono costituite in forma di società a responsabilità limitata35.
Proprio per queste ragioni il legislatore della riforma del 2003 ha ritenuto che nelle S.r.l. con limiti dimensionali superiori ad una certa soglia36 fosse obbligatorio mantenere la nomina del collegio sindacale, come nel codice ante riforma, con la sola differenziazione, rispetto alle società per azioni, di mantenere in capo a questo organo la revisione legale dei conti, salvo diversa previsione statutaria.
Quanto sopra porta ad una prima conclusione:
E’ poco logico, ed apre pericolose strade di semplificazione riduttiva dei controlli, differenziare le forme di controllo nei due tipi prevalenti di società di capitali italiane, le società per azioni e le società a responsabilità limitata.
Non è semplicemente la forma giuridica che può determinare un diverso sistema dei controlli, più o meno complesso, monocratico, collegiale o sdoppiato nella attività di vigilanza e di audit, ma sono gli assetti ed i limiti dimensionali che determinano la necessità imprescindibile di avere le stesse forme di controllo legale.
Ed allora, se quanto sopra è condivisibile, lo è altrettanto la conclusione che ha poco senso differenziare la disciplina della vigilanza e del controllo affidata al collegio sindacale e al sindaco unico tra le società a responsabilità limitata e le società per azioni.
La questione dirimente sono le soglie dimensionali (e non il grado di apertura al mercato dei capitali di rischio o i diversi poteri dei soci nei due tipi societari) e dunque le società a responsabilità limitata che superano certe soglie dimensionali devono avere le stesse forme di vigilanza e controllo previste nelle società per azioni.
35 Sono circa 46.000 le società a responsabilità limitata che hanno l’organo di controllo sulle circa 76.000 società che al 31.1.2.2009 avevano un organo di controllo, (dati CERVED).
36 Di capitale sociale, euro 120.000, ovvero per il superamento di due dei tre elementi quantitativi ex. art. 2435 bis codice civile per due esercizi consecutivi.
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3.1 L’art. 2477 nella versione modificata dal DL. 5/2012.
Se possibile, dopo quanto osservato criticamente nel paragrafo precedente, nel caso delle società a responsabilità limitata, il D.L. 5/2012 (in corso di conversione), ha, sotto alcuni profili, reso ancora più confusa la situazione37.
Si osservi in proposito:
La norma ora dispone, come in passato, un sistema dei controlli facoltativo e un sistema obbligatorio.
L’atto costitutivo della società a responsabilità limitata può ora, infatti, prevedere in via facoltativa la nomina di un organo di controllo, anche monocratico, o di un revisore, determinandone competenze e poteri, ivi compresa la revisione legale dei conti.
Nel caso in cui lo statuto non disponga diversamente l’organo di controllo è sempre monocratico.
La nomina dell’organo di controllo o del revisore è obbligatoria al ricorrere dei presupposti previsti dalla legge, che sono gli stessi che in precedenza imponevano alla società la nomina di un collegio sindacale:
1) capitale sociale non è inferiore a quello minimo previsto per le società per azioni, 2) società tenuta alla redazione del bilancio consolidato,
3) società che controlla una società obbligata alla revisione legale dei conti,
4) società che per due esercizi consecutivi superi due dei limiti previsti dall’articolo 2435 bis del codice civile per la redazione del bilancio in forma abbreviata.
L’assemblea che approva il bilancio, in cui sono superati i limiti suddetti, dovrà provvedere entro trenta giorni alla nomina dell’organo di controllo o del revisore e, in mancanza, provvederà il tribunale su richiesta di qualsiasi soggetto interessato.
Si osservi innanzitutto una prima incoerenza di sintassi nella rubrica della norma:
si è passati da un sistema in cui era previsto “collegio sindacale e revisione legale dei conti” ad uno, con la Legge di stabilità, rubricato “sindaco e revisione legale”
all’attuale che mantiene la stessa rubrica ma che nel testo dell’articolato richiama l’
“organo di controllo” – senza mai riferirsi al sindaco unico come nella rubrica.
37Art. 2477. Sindaco e revisione legale dei conti (versione coordinata con le modifiche introdotto dal DL 5/20212):
1. L’atto costitutivo può prevedere, determinandone le competenze e poteri, ivi compresa la revisione legale dei conti, la nomina di un organo di controllo o di un revisore. Se lo statuto non dispone diversamente, l’organo di controllo è costituito da un solo membro effettivo.
2. La nomina dell’organo di controllo o del revisore è obbligatoria se il capitale sociale non è inferiore a quello minimo stabilito per le società per azioni.
3. La nomina del dell’organo di controllo o del revisore è altresì obbligatoria se la società:
a) è tenuta alla redazione del bilancio consolidato;
b) controlla una società obbligata alla revisione legale dei conti;
c) per due esercizi consecutivi ha superato due dei limiti indicati dal primo comma dell'articolo 2435-bis.
4. L'obbligo di nomina del dell’organo di controllo o del revisore di cui alla lettera c) del terzo comma cessa se, per due esercizi consecutivi, i predetti limiti non vengono superati.
5. Nel caso di nomina di un organo di controllo, anche monocratico, si applicano le disposizioni sul collegio sindacale previste per le società per azioni.
6. L’assemblea che approva il bilancio in cui vengono superati i limiti indicati al secondo e terzo comma deve provvedere, entro trenta giorni, alla nomina dell’organo di controllo o del revisore. Se l'assemblea non provvede, alla nomina provvede il tribunale su richiesta di qualsiasi soggetto interessato.
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Ora il sistema ricomprende, alternativamente, almeno tre modelli di controllo con varianti connesse alla presenza o meno della funzione di revisione all’organo di controllo – salvo quanto si dirà in prosieguo :
il primo ed il secondo in cui i soci potranno affidare l’attività di vigilanza alternativamente ad un organo monocratico o collegiale (in questi casi funzionante come il collegio sindacale delle S.p.a. se nominato perché obbligatorio),
l’altro cui affidare ad un “revisore” la sola revisione legale dei conti, privando la società, dunque, della vigilanza ex art. 2403, primo comma codice civile, evidentemente ritenuta superflua in questo caso,
Infine pare sembra possibile, dalla lettera della norma, che la società sia facultizzata ad optare, come nell’ordinamento previgente, alla nomina di un organo di controllo, monocratico o collegiale affidando la revisore legale dei conti ad un organismo terzo.
Siccome queste possibilità sono indicate dal Legislatore sembrerebbe non necessario che l’atto costitutivo sancisca la possibilità per la società di scegliere inderogabilmente tra una di queste.
Nel momento in cui si verificherà il superamento dei parametri di cui al terzo e quarto comma del nuovo 2477 codice civile l’assemblea sarà facultizzata ad operare per una qualsiasi delle opzioni possibili se previste dallo statuto.
Sempre la lettera della norma porta a concludere che sia necessaria però una specifica ed esplicita previsione statutaria quando la società intende adottare la composizione collegiale dell’organo di controllo essendo l’ordinaria situazione legale di default quella monocratica.
L’obbligo di nomina dell’organo di controllo o del revisore – previsto nel caso in cui per due esercizi consecutivi siano superati due dei limiti previsti dall’articolo 2435 bis per la redazione del bilancio in forma abbreviata – cessa se per due esercizi consecutivi i limiti indicati non vengono superati.
Nel caso di nomina di un organo di controllo, anche monocratico, si applicano le disposizioni sul collegio sindacale previste per le società per azioni (e non, come nella versione precedente, quella più generica, ma in un certo senso più ampia, delle “norme in tema di società per azioni”).
In base a questa nuova formulazione dell’art. 2477, nelle società a responsabilità limitata la funzione di controllo sulla gestione non è più quindi necessariamente svolta da un organo collegiale (che rappresenterà l’eccezione) ma sarà esercitata da un organo monocratico.
L’interpretazione letterale della norma porta a concludere che, nella società a responsabilità limitata i soci possano dunque definire liberamente il proprio assetto dei controlli sia ricorrendo alla figura dell’organo di controllo sia, in alternativa, alla figura del revisore.
Questa scelta tra l’organo di controllo o il revisore non distingue dunque solo il soggetto che eserciterà la funzione di controllo ma comporta anche una
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diversificazione dell’oggetto dei controlli svolti sulla società la cui scelta è lasciata alla volontà statutaria e assembleare.
Nel primo caso, con il richiamo della disciplina del collegio sindacale delle società per azioni, avremo pacificamente una vigilanza sull’attività di gestione ex art. 2403, primo comma, del codice civile.
Nel secondo caso, attraverso la scelta statutaria e dell’assemblea solo la disciplina della revisione legale.
Quando i soci optino, nel primo caso, all’organo di controllo cui affidare la funzione di vigilanza non chiaro se a questo organo, monocratico o collegiale, sia affidata anche la revisione legali dei conti.
Il richiamo infatti alla disciplina del collegio sindacale delle società per azioni non rende, ad avviso di chi scrive, automatica e pacifica questa conclusione38.
Come noto, infatti, l’art. 2403 secondo comma rende possibile l’affidamento all’organo collegio sindacale la revisione legale dei conti in forza del richiamo al terzo comma dell’art. 2409 bis del codice civile che delega questa funzione al collegio sindacale delle S.p.A. solo nel caso in cui questa possibilità sia espressamente prevista dallo statuto della società e lo vieta espressamente se la società è tenuta alla redazione del bilancio consolidato.
Questa alternatività lasciata alla volontà statutaria tra la nomina di un revisore e organo di controllo è, ad avviso di chi scrive, incoerente.
La vigilanza ex. Art. 2403, primo comma, codice civile affidata all’organo di controllo e la revisione legale hanno natura e finalità profondamente diverse.
Nelle S.r.l. in cui ricorrono le condizioni di cui ai commi 2 e 3 nella nuova formulazione dell’ art. 2477 codice civile (obbligatorietà), entrambe le funzioni sono necessarie per tutelare la società, i soci e gli altri stakeholders.
Si osservi altresì che, per via della limitazione della responsabilità propria delle società per azioni e a responsabilità limitata, diversificare tra queste, in modo così radicale, il sistema dei controlli, come la formulazione della norma pare permettere, rende il sistema esposto a ingiustificate differenziazioni e facili elusioni dei necessari controlli di vigilanza e revisione legale in società di pari livello dimensionale differenziate solo dalla forma societaria.
Ad avviso di chi scrive questo nuovo regime normativo accentua eccessivamente il distacco tra le funzioni di controllo previste per le società a responsabilità limitata e le funzioni di controllo previste per le società per azioni.
38Si osservi peraltro che l disciplina del collegio sindacale nelle S.p.a. è rubricata dalle sezione VI bis del codice civile, § 3 – del collegio sindacale – negli Artt. Da 2397 a 2409; segue poi, nel codice civile, un § 4 – rubricato – della revisione legale dei conti – Artt. Da 2409 bis a 2409 septies, che riguardano incidentalmente il collegio sindacale solo per i richiami contenuti nel terzo comma dell’art. 2409 bis.
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La scelta operata dal legislatore, pur essendo apparentemente in linea con lo spirito della riforma del diritto societario del 2003, di prevedere la società a responsabilità limitata come un tipo autonomo rispetto alla disciplina della società per azioni, deve trovare una composizione delle diverse discipline nell’interesse generale e collettivo e non solo in quello dell’interesse dei soci.
Sotto questo profilo non è affatto convincente la tesi di alcuni commentatori39 che ritengono coerente un graduato e diverso sistema dei controlli per i due tipi prevalenti di società di capitali nel nostro ordinamento giuridico (S.p.a. e S.r.l.), per il solo fatto che i due tipi sociali sono stati progettati in relazione al diverso grado di apertura al mercato per la raccolta del capitale di rischio ritenendo, conseguentemente, che non sia l’elemento dimensionale la questione dirimente.
Questa tesi, astrattamente percorribile con fatica40 se ci si sofferma solo sugli aspetti letterali delle norme prima delle recenti modifiche si scontra appunto con l’incoerenza di questa se si ragione in termini anche aziendalistici connessi all’interesse generale di tutela e garanzia degli attori economici in generale e non per i soli soci.
Sarebbe stato più saggio dunque, probabilmente, per contemperare le esigenze generali, prevedere una graduazione dei controlli anche in chiave dimensionale per le società a responsabilità limitata.
39ASSONIME, circolare n. 6/2012, pagg. 7, 8.
40 Si è osservato, nel testo di questo lavoro, come la disciplina del controllo societario disegnata dal legislatore della riforma era sostanzialmente la stessa nelle S.p.a. con governance tradizionale e nelle S.r.l. dove era obbligatoria la nomina di un collegio sindacale in queste ultime al supero delle sogli dimensianli ex. Art. 2435 bis del codice civile.lole
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4. Riduzione degli oneri amministrativi per le imprese.
Nel presente lavoro si è più volte fatto riferimento alla inequivocabile volontà espressa dal legislatore, con la promulgazione delle norme in discorso, di perseguire una riduzione degli oneri amministrativi per le imprese connessa, per quanto qui trattato, alle funzioni di controllo.
La riduzione di questi oneri è stata riduttivamente perseguita sostituendo, al ricorrere di certi condizioni, una forma di controllo collegiale con una monocratica ma con l’aggravante, successiva – col D.L. 5/2012- di permettere anche forme di alternatività nel sistema dei controlli delle S.r.l.
Sotto il profilo quantitativo l’obiettivo è stato sicuramente raggiunto: uno è meno di tre e quindi riduzione c’è stata.
C’è stata, altresì, un’apparente riduzione della complessità del sistema dei controlli in certi tipi di società ritenute di minori dimensioni e nelle S.r.l. poi vanificata da un susseguirsi di riscritture senza il necessario collegamento con la disciplina generale.
E’ innegabile che in certe realtà, connotate da un limitato livello di complessità organizzativa, sovente accompagnato da ridotti livelli dimensionali, sia opportuno, e per certi versi anche probabilmente più efficiente, affidare ad un unico soggetto, in possesso di requisiti professionali adeguati, le funzione della vigilanza e del controllo legale dei conti.
Però non si realizzerà, sotto il profilo della effettiva riduzione degli oneri intesa come riduzione dei costi, l’assioma meno controllori, minori costi per le imprese, in particolare se si ritiene che nel passaggio da un organo collegiale tipicamente composto da tre membri ad un organo monocratico, si realizzerà una riduzione dei costi connessi al controllo di due terzi, a meno di non volere davvero scardinare il sistema dei controlli e di differenziare in modo distruttivo la qualità di questi.
Le ragioni di questa affermazione sono evidenti.
Innanzi tutto la semplificazione, con la riduzione “numerica” della composizione dell’organo, non è stata accompagnata da una qualche riduzione/semplificazione dei doveri connessi al controllo.
Il sindaco unico della S.p.a. – se non sarà, come sembrerebbe allo stato, cassato - o l’organo di controllo monocratico nella S.r.l., hanno gli stessi identici doveri attribuiti al collegio sindacale, le stesse funzioni e, in ultimo, le stesse responsabilità.
E’ evidente dunque come sia assai improbabile il perseguimento dell’obiettivo della riduzione dei costi con norme che, al di la della semplificazione numerica, lascino invariati i controlli e le correlate responsabilità che gravano sui soggetti incaricati di questi controlli. 41
41CNDCEC, nota interpretativa del 16 novembre, citata, introduzione, pag. 2.
