Corso di Laurea magistrale (ordinamento ex
D.M. 270/2004)
in Lingue e istituzioni economiche e
giuridiche dell’Asia e dell’Africa
Mediterranea
Tesi di Laurea
La Lingua Cinese e i Legal
Transplants
Studio sul rapporto tra la morfo-sintassi
della lingua cinese e la trapiantabilità del
diritto
Relatore
Ch.mo Prof. Renzo Riccardo Cavalieri
Correlatore
Ch.mo Prof. Franco Gatti
Laureanda
Elena Di Giusto
Matricola 821846
Anno Accademico
2012 / 2013
前言
在当代，随着国际市场的形成和扩大，几乎每个国家的法律制度都不能 不受外国法律制度或大或小的影响。尽管人们对法律移植众说纷纭，但是，世 界法律的发展史则表明了法律移植的实践价值。结果是，目前法学者的大部分 都同意法律移植的必然性和必要性是被现代化建设的需要决定的。 当代中国，法律移植是随着 80 年代市场经济确立为改革的目标取向，才被法学 界所接受并广泛使用。中国法律移植问题的提出并不是纯粹理论思维的结果， 而是以社会和经济发展为动因的。可以说，它作为一个社会现象客观地当代中 国存在着。值得注意的是，中国法律移植的历史不是 20 世纪开始的，而是晚清 的 19 世纪开始的。清末的中国法律经历了复杂曲折的变迁过程。从 19 世纪 40 年代的第一次鸦片战争至 60 年代开始的洋务运动。那时候的很多法学者理解西 方与中国不平等的问题称是两国的现代化水平不一样。越来越多人开始称赞并 主张学习西方先进的政治与法律。清朝政府在内外交困的情况下，不得不开始 适度向西方学习，在经济制度、政治体制和法律运作方面进行改革，从而出现 了学习、移植西方先进技术和接受西方先进制度的洋务运动。从 1901 年清政府 宣布法律改革至 1911 年辛亥革命的修律活动。清朝统治者下诏法学着参酌各国 法律”进行修律。据统计，这一时期清政府修订法律馆共翻译外国著名法典与 法学著作约九十种，制定或修订了《大清新刑律》、《大清民律草案》等十多 部主要法典和法典草案，同时还创办了一批法律学术团体和法律刊物，建立了 多个法律教育机构如京师法律学堂等。已经那时候，认同和采用外国的法律， 使之成为本国法律体系的有机组成部分，很快显示了法律移植的根本困难和障 碍。法律言语行为的主要功能是实现法律的规范调节功能。尽管不同的法律语 言有一些相同的基本特点，但是由于语言、法律文化等因素的影响，词语的使 用就有很大的差异甚至矛盾。所以，在不同语言国家之间实行的法律移植时当 然需要谁能把他国的法律、原则、规定、概念等翻译成本国的语言。使用对等词语进行翻译是最理想的选择，但是也有时候不同法律制度的国家 之间的区别太多。要是法律翻译遭遇一个无法翻译或很难以表达的法律概念的 话，有可能他不得不把一个新词创造。一般来说，做翻译的时候翻译者具有两 各方法：第一是把原文翻译成一本握好完全一样内容与形式的译文形成；第二 是把一本外面跟原文不一样而有更有效的作用的新文。 由此可见，法律翻译的 服务真不容易。法律语言翻译是一种极为困难和复杂的再构建、再创造活动。 在处理法律模糊性语言过程中 ,尤其应该注重分析两种语言所处的法律语境 ,做 到把握好内容与形式的有机统一 ,做到既不能顾了内容而失去原文的美感 ,也不 能顾了形式而显得华而不实法律翻译。这个交叉型学科、边缘性学科的确需要 法学、语言学及翻译学领域的所有感兴趣的协同能力。不同法系的模糊性法律 语言之间的互译具有特殊性 ,即译语的精确性 ,适格性和专业性。法律语言翻译 者要认定某一法律术语或概念在异域法律语言中的对应层面 ,采用不同的翻译策 略 ,实现法律意义和概念功能的有效对接 ,使目的语和源语达到最大限度对等。 法律语言翻译者对法律词汇具体意义的追寻是理解法律语言和翻译法律的基本 要求 ,其最终目标是实现双语法律语言及其意义的深层含义的对接。这不仅是词 汇层面上的操作 ,而且还关系到不同法律的文化渊源、不同法律体系以及不同语 言在法律含义上的不确定性 ,即法律观念、法律规则、法律责任以及法律文化等 方面的不确定性和模糊性。 汉语的不确定性和模糊性是造成法律翻译活动屡陷尴尬的主要原因。用“权 利”和“法治”这两个有名的法律移植词作为例子，本文分析了中文法律语言 的二义性和模糊性对法律移植实践成功的影响。本文认为，法律语言精确词语 的使用无疑保证了法律语言的准确性 ,但在特定情况下 （如法律移植涉及两各完 全不一样的法律文化的时侯）,汉语使用模糊性不仅可以起到精确词语不可替代 的作用 ,还会使法律语言更加准确。 本文从以往局限的定义中摆脱出来，在相关学者的研究上，对中国现代 法律移植与汉语句法特点的关系作了界定。引言部分主要介绍了问题的由来其 在中国的传统法律文化的影响，法律多元和法律治理的问题角度分析了缓解问 题的途经。用汤琳俊教授的话来说，这个术语其基本含义是“认同和采用他国
的法律，使之成为本国法律系德有机组成部分”。一般来说，被移植国的文化 、法律文化和法律制度比较发达，而移植国的文化、法律文化以及法律制度相 对不发达。第一章主要介绍了本文用的三个主要法律词汇的界定，第二章首先 论述了法律移植和法律文化的理论；其次通过相关法学者的理论研究，分析了 关于文化不同的社会之间的法律移植可能性的争论；最后介绍了中国历史上的 法律移植过程， 内容和结果。第三章给法律翻译这种职业的目的和服务定义， 以及强调翻译不同语言的法律词时能陷入的困难和障碍。第四章在此基础上把 两个从外语翻译成汉语的两个法律词作为具体案例了。这两词都是在不同时刻 创造的，为了使一种从外过来的新法律概念进入汉语的法律词汇。 本章并分析 了它们是指的两法律概念移植在中国法制里面被吸收而成功的结果。最后，第 五章介绍了本文的结语。
Indice
0. Abstract……….……….….…….…..6
1. Introduzione….……….………..……...7
1.1. Fonti di Ricerca e Metodo…...….……….…………..…..10
1.2. Definizione dei Concetti Chiave….………...…..….12
2. La teoria dei Legal Transplants……….…………...16
2.1. Il Dibattito Accademico: Cultura Legale e Trapiantabilità della
Legge ………19
2.2. La Cina e i Legal Transplants ……….……...24
2.2.1. 1901-1911………...24
2.2.2. 1912-1949………..…..28
2.2.3. 1949-1976………....……29
3. La Traduzione Legale………...33
3.1. Traduzione legale e LT: il Percorso Ostacolato………....35
3.2. La Traduzione Legale e la Lingua Cinese………...39
4. Case Studies………...…..……….…………....44
4.1.1. Fine diciannovesimo secolo………...……51
4.1.2. Gli inizi del ventesimo secolo………53
4.1.3. 1911: La fine dell’Impero Qing……….55
4.1.4. La Repubblica Cinese………57
4.1.5. La RPC………...59
4.1.6. Post 1978………60
4.2. “Fazhi” － Rule of Law….………...………....…..65
4.2.1. 1901-1911: La “New Policy Decade”………69
4.2.2. 1911: La fine dell’Impero feudale………..70
4.2.3. 1949: La Cina Comunista di Mao ………..71
4.2.4. Post 1976: “The March towards Rule of Law”…………...71
5. Conclusioni………..…...……….…...83
6. Bibliografia…...………..…...…...90
0. Abstract
Questo lavoro si prepone di dimostrare l’ipotesi secondo la quale le peculiari caratteristiche morfo-‐sintattiche della lingua cinese giocano un ruolo importante e fondamentale all’interno del processo dei trapianti legali cinesi. È, infatti, proprio la natura isolante della lingua cinese a permettere al traduttore di dare vita a combinazioni morfologiche tendenti ad assumere valenze di significato ambigue, trapiantando un termine legale che traduzione fedele del termine d’origine, apparentemente, non è, poiché rimanda a un concetto legale diverso. Le stesse caratteristiche, però, conferiscono al neologismo una sorta di elastica vitalità che permette al termine stesso, passando attraverso distinte fasi interpretative, di essere assimilato dalla cultura di ricezione diventando parte del gergo quotidiano e, con il tempo, convogliare (grazie anche agli attuali strumenti di comunicazione internazionale e globalizzata) verso un’interpretazione univoca, concettualmente in linea con il termine legale d’origine. Questo fenomeno socio-‐linguistico e culturale spinge inevitabilmente a riconsiderare le criticate tesi di Watson. Si può parlare di una pienamente operabile “trapiantabilità” del diritto, anche tra sistemi giuridici lontani e culture legali incredibilmente diverse tra loro? Quale ruolo svolge la lingua in relazione con il diritto all’interno di questo fenomeno?
When speech and writing were created, they were invented to point to material or social reality, and as the system becomes more complex, the sign, in linguistic or other forms, represents as well as hides reality; moreover, signs also hide the absence of “basic reality” and can pretend to mean something.1
1. Introduzione
Questo progetto prende forma grazie all’interesse suscitatomi dal seminario tenuto dalla ch.ma prof.sa Agnes Schick-Chen2, al quale ho preso parte durante il semestre primaverile dell’anno accademico 2012/2013, presso l’Università di Vienna. Il seminario, intitolato “Diritto straniero in Cina: i Legal Transplants nella storia e nel futuro”3, ha analizzato il ruolo svolto dall’adozione di concetti e modelli legali occidentali all’interno del contesto di riforme avvenute in Cina4 durante l’inizio e verso la fine del ventesimo secolo. Introducendo la teoria dei legal transplants (LT, o trapianti legali), il seminario ha posto in rilievo la questione della “trapiantabilità”5 del diritto nell’ambito della modernizzazione del sistema giuridico cinese.
Il ventunesimo secolo ha visto il governo cinese fortemente intenzionato a recepire e imitare i modelli legali occidentali - in particolar modo quelli europei - manifestando una chiara intenzione a modernizzare e adeguare l’apparato normativo cinese, specie
1 Jean BAUDRILLARD, Jean Baudrillard: Selected Writings, Stanford: Stanford University Press, 1998,
in Cao, 2004, p. 46.
2Agnes Schick-Chen è professoressa associata presso il Dipartimento di East Asian Studies, Università
di Vienna. Il suo ambito di ricerca verte principalmente sullo sviluppo della cultura legale e politica nella Cina continentale. È attualmente co-editrice del Vienna Journal of East Asian Studies, nonché ex-direttrice e responsabile dei programmi di laurea triennale e di master in Sinologia, presso l’Università di Vienna.
3 SE-PR: “Fremdes Recht in China – Legal Transplants in Geschichte und Gegenwart (150127) 4 Con il nome “Cina” e l’aggettivo “cinese”, si farà d’ora in poi sempre riferimento allo Stato della
Repubblica Popolare Cinese.
5 Originariamente, in tedesco: “Verpflanzbarkeit”. Vedi presentazione del corso, online:
in materia di diritto commerciale. Ma il fenomeno dei legal transplants in Cina vanta una storia ben più antica, risalendo già alla seconda metà del diciannovesimo secolo. All’interno di questo processo di traduzione legale, ogni qualvolta il lessico cinese si sia rivelato lacunoso e incompleto, ha obbligato giuristi e linguisti a intraprendere un’opera di riformulazione e, in alcuni casi, coniazione ex-novo di termini riferiti a concetti chiave del tutto inesistenti nella cultura legale cinese. L’imponente opera di formulazione dei nuovi termini si è spesso avvalsa della funzionale tecnica – caratteristica della lingua cinese - della composizione (ossia la combinazione di due o più morfemi diversi). In questo modo, leggi, norme, principi, definizioni, idee e interi concetti provenienti da culture legali occidentali sono stati riprodotti in lingua cinese, dando forma a un apparato espressivo completamente nuovo e finalizzato a creare le basi terminologiche e cognitive indispensabili per la ricezione e l’assimilazione dei nuovi strumenti legali. Questo audace lavoro di modernizzazione del lessico legale cinese ha rimarcato le difficoltà e gli ostacoli che il traduttore incontra quando si ritrova a dover tradurre in lingue che riferiscono a sistemi e culture legali diversi (e in questo caso molto lontani) tra loro, ma ha anche rivelato quali possono essere i vantaggi di questa “distanza codicistica”. La traduzione legale è stata descritta come “the ultimate linguistic challenge”, trovandosi a dover combinare la creatività della traduzione letteraria insieme con la precisione terminologica, propria invece della traduzione tecnica.6 Il compito della traduzione legale è infatti quello di tradurre in una lingua straniera il lessico legale espresso in una determinata source-language (SL)7 , tenendo quindi conto che il lessico d’origine affonda le sue radici in un sistema legale diverso da quello di ricezione, si è sviluppato in una diversa società e, soprattutto, in un diverso universo culturale. Ed è proprio qui che risiede la difficoltà del compito affidato alla traduzione legale: le parole della legge codificano significati complessi che, per poter essere ben compresi, rimandano necessariamente a peculiari sviluppi e percorsi legali che hanno necessariamente conferito ai significanti stessi limiti storico-culturali, da molti considerati invalicabili.
6 Malcolm HARVEY, “What’s so special about Legal Translation?” Translators’ Journal, Vol. 47 No.
2, 2002, p. 177.
7 Šarčević chiama “source-language” (SL, o “lingua-sorgente”) la lingua del paese “donatore”, ovvero
quello dal cui sistema giuridico il concetto o termine legale da tradurre è stato esportato/preso a prestito, mentre definisce “target language” (TL, o “lingua-target”, “lingua-obiettivo”) la lingua del paese “ricevente”, ovvero quello nel quale il neologismo viene importato.
Il seguente lavoro si domanda e cerca di analizzare in quale modo la lingua cinese, impiegata nella traduzione legale, ha svolto e svolge un tanto ambiguo quanto affascinante ruolo di interferenza/interazione con il fenomeno cinese dei legal transplants. Per fare ciò, verranno presi a riferimento due tra i concetti legali più famosi e rivoluzionari che furono copiati - o “presi a prestito” - dai sistemi legali occidentali del tempo e importati in Cina.L’assunto che si cercherà qui di dimostrare è che la tanto acclamata ambiguità della lingua cinese (le cui caratteristiche morfo-sintattiche si prestano particolarmente a fornire casi di possibile pluri-interpretazione), analizzata nel contesto dei legal transplants cinesi, e in particolare nei due casi che verrano presentati, può piuttosto essere vista come un veicolo che ha permesso - e tutt’ora permette - al traduttore legale di allontanarsi in un primo momento dal pieno significato del concetto legale di partenza, creando un nuovo termine che, pur vestendo i panni ufficiali di traduzione legale, lasci invece letteralmente adito a possibili interpetazioni fuorvianti. Così facendo, però, il neo-codificato pare riesca a essere più facilmente riconosciuto a livello emotivo e cognitivo dalla cultura ricevente e a venire efficacemente assorbito dal vocabolario della lingua del paese di importazione, contribuendo alla riuscita “pratica” del trapianto legale. In una seconda fase, poi, il neologismo - divenuto ormai uno strumento espressivo di frequente utilizzo - entra a far parte a pieno titolo del discorso pubblico e del lessico quotidiano della società-target contemporanea, inizia ad essere utilizzato anche in contesti diversi da quelli di mera natura legale, si confronta con il suo equivalente significato tradotto in altre lingue (tra cui quella d’origine), con l’interpetazione generale comune del suo significato e con la sua applicazione pratica in termini legali e, così facendo, riacquisisce gradualmente le sfumature proprie del concetto legale di origine. Il composto finisce col perdere l’iniziale ambiguità interpretativa e restituisce al vocabolo una corrispondenza univoca con il suo corretto significato.
1.1.
Fonti di Ricerca e Metodo
Negli ultimi vent’anni, la relazione tra lingua, traduzione legale e interpretazione è stata oggetto, soprattutto in Occidente e più specificatamente in Europa, di un vivo dibattito accademico. Molto è stato scritto in merito alla relazione tra lingua, legge e processi di traduzione e interpetazione coinvolti.8 Questo studio vuole fornire una nuova chiave di lettura nella trattatazione di questa tematica il cui dibattito, sebbene condotto da esperti di alto livello, accusa spesso una completa mancanza di approccio interculturale. L’assunto qui dichiarato necessiterebbe, a suo supporto, di un lavoro di ricerca approfondito e ampiamente diversificato, ma considerate le limitazioni spazio-temporali e di risorse, si è optato per un progetto di natura modesta, decidendo di lavorare principalmente con letteratura secondaria. Si spera che questo studio possa essere da stimolo per futuri percorsi di ricerca concernenti il ruolo (reale e/o potenziale) della lingua cinese all’interno del fenomeno dei legal transplants.
Trattandosi di uno studio comparativistico, è stato doveroso impostare un approccio di tipo interculturale e multi-linguistico. Si ha quindi cercato di consultare entrambe fonti originali in lingua cinese e occidentali. Considerata la natura della ricerca, ci si è basati principalmente su tre tipi di fonti: pubblicazioni, giornali e periodici, informazioni online. La maggior parte della ricerca è stata di tipo bibliografico e condotta presso gli archivi dell’Università di Vienna. Il China Knowledge Resource Integrated Database9 ha fornito accesso a pubblicazioni
accademiche cinesi in lingua originale. Risulta necessario tenere in considerazione la natura di questi dati, poiché molti di essi sono stati raccolti e pubblicati da agenzie governative cinesi. Per articoli scientifici e saggi accademici di autori occidentali, invece, è stato sfruttato principalmente il catalogo online della biblioteca centrale dell’Università di Vienna.10 Molte informazioni sono state reperite anche attraverso le versioni online dei maggiori quotidiani cinesi (come il renmin ribao 人民日报,
8 Per una panoramica sulla questione si rimanda a: CHEN Yongguo (2003); CHAN Ho‐Yan Clara
(2007); HARVEY Malcolm (2002); OROZCO Mariana (2011); POMMER Sieglinde (2008); ŠARČEVIĆ Susan (1985, 1997, 2009); ST. ANDRÉ James (2012); XANTHAKI Helen (2008).
9 Zhongguo zhiwang 中国知网, online: http://www.cnki.net/.
People’s Daily, giornale ufficiale del Comitato Permanente del Partito Comunista Cinese) e attraverso alcuni deI più popolari motori di ricerca cinesi, come xinlangwang
新浪网(Xinlang Net) e xinhuawang 新华网 (Xinhua Net).
L’impostazione multi-disciplinare di questo studio prevede che nel prossimo paragrafo vengano introdotti e presentati i macro-concetti chiave del lessico legale qui utilizzato; a questo scopo ci si baserà essenzialmente su definizioni legali e letteratura giuridica comparata. I termini legali nella loro versione “non-cinese” verranno lasciati tradotti in inglese, lingua “franca” internazionale in materia legale, anche nei confronti della lingua cinese. Nel secondo capitolo verrà esposta la teoria dei legal transplants, inserita all’interno del dibattito accademico che vede scontrarsi le diverse opinioni dei maggiori antropologi, storici, giuristi e comparatisti contemporanei. Si cercherà inoltre di definire i concetti di “cultura legale” e di “trapiantabilità” della legge. Seguirà un doveroso excursus storico attraverso le tre principali fasi che ricostruiscono la storia dei legal transplants in Cina: il tardo periodo Qing, gli anni della Repubblica Cinese e il periodo Socialista. Nel terzo capitolo, invece, si illustrerà che cos’è la traduzione legale, quali sono i principali obiettivi di questa disciplina e quali le difficoltà e gli ostacoli incontrati dai professionisti del settore. Il passo successivo sarà di descrivere le peculiarità morfo-sintattiche della lingua cinese e di evidenziarne il ruolo da esse esercitato nell’ambito della traduzione legale. Sarà invece un’analisi di micro-livello a caratterizzare il quarto capitolo, che fornirà esempi concreti di trapianti legali cinesi, presentando due diversi termini legali cinesi specificatamente coniati al fine di importare nel sistema giuridico della Repubblica Popolare Cinese nuovi concetti legali. Ciascuno dei termini verrà storicamente contestualizzato e linguisticamente analizzato. L’enfasi verrà posta sui cambiamenti di questi neologismi, avvenuti nel corso della storia in termini di valenza di significato e di utilizzo. Il percorso linguistico evolutivo dei termini presentati porterà alle conclusioni del quinto capitolo. Il sesto e ultimo capitolo coincide con l’elenco della letteratura di riferimento.
1.2.
Definizione dei Concetti Chiave
• Legal Transplants
Abbreviato in LT, tradotto in italiano con “trapianti legali” e in cinese con “falü yizhi 法律移植”. Termine coniato dal giurista scozzese Alan Watson durante gli anni settanta, indica l’assorbimento in un determinato sistema legale di una singola legge o istituto giuridico straniero, originario, cioè, di un diverso sistema legale. All’interno del dibattito concernente la definizione e il ruolo dei LT, questo lavoro adoterrà la definizione fornita dal professor Tang Linjun 汤琳俊11 secondo cui il processo di legal transplantation coincide con una prima fase di identificazione del più idoneo prodotto legale straniero da importare, e con una seconda fase di assimilazione assistita, finalizzata a far sì che il trapianto divenga parte costitutiva del nuovo sistema legale.
• Rights
In italiano “diritto”, in cinese tradotto con “quanli”12 权利。
La più immediata definizione del termine inglese “right” è fornita dall’Oxford English Dictionary:
Legal entitlement or justifiable claim (on legal or moral grounds) to have or obtain something, or to act in a certain way; the advantage or profit deriving from this. […] A legal, equitable, or moral title or claim to the possession of property or authority, the enjoyment of privileges or immunities, etc.; (by extension) an entitlement considered to arise through
11 Tang Linjun (汤琳俊) è Assistant Professor of Law presso la East China University of Political
Science and Law, Shanghai.
12 Si useranno le virgolette per riferirsi alla parola (intesa come termine lessicale) e non al concetto a
essa legato. Per riferirsi a concetto espresso dalla parola, essa apparirà di corsivo senza virgolette. Le parole cinesi saranno trascritte in pinyin e in corsivo. I caratteri cinesi corrispondenti si trovano nel glossario.
natural justice (whether or not enshrined in legislation) and which is applicable to all members of a particular group.13
La presenza del nome e aggettivo “right” all’interno del vocabolario inglese britannico risale a già prima del Novecento. L’etimologia del termine lo riconduce all’inglese antico “riht, reht”. Cugino del Germanico “recht”, dell’antico Norvegese “rēttr” e del Gotico “raihts”; analogo al Latino “rēctus” e al greco “orektós” (upright, verticale). Utilizzato a metà del tredicesimo secolo in opposizione a “left”. A inizio quattordicesimo secolo si registrano espressioni come “a right action, a good deed”. A partire dal 1825, viene impiegato anche in contesto politico.14
L’accezione giuridica del termine viene tradotta in italiano cn l’uso sostantivato dell’aggettivo e sostantivo maschile “diritto” (ant. dritto), dal latino “directus”, partipio passato di “dirigere”. Utilizzato in senso soggetivo, esso definisce una facoltà o pretesa, tutelata dalla legge, di un determinato comportamento attivo o omissivo da parte di altri, ed è spesso contrapposto al concetto di “dovere”.
è usato anche in senso oggettivo e si riferisce all'insieme o a una parte di dirigĕre delle norme che costituiscono l’ordinamento giuridico di un Paese. Si parla in questo caso di “diritto oggettivo” (norma agendi, in contrapposizione alla facultas agendi del diritto soggettivo). La duplicità di significato è presente anche nel latino “ius”, nel tedesco “Recht”, nel francese “droit”, nello spagnolo “derecho”, e nel portoghese “direito”, mentre l’inglese distingue “right” per il diritto in senso soggettivo e “law” per quello oggettivo.
L’evoluzione storica del concetto di diritto soggettivo affonda le radici nel Giusnaturalismo europeo del 1600-1700, che lo definisce come la facoltà di una persona di pretendere qualcosa, indipendentemente dall’esistenza di un riconoscimento giuridico del diritto stesso. Con la corrente giuspositivista e il trionfo della borghesia del diciannovesimo secolo, invece, ecco che l’esistenza e il riconoscimento del diritto soggettivo vengono posti in relazione all’intervento normativo del diritto oggettivo, e il diritto viene definito come una posizione soggettiva, un interesse personale tutelato giuridicamente, pienamente e a prescindere da tutto. La sua tutela entra a far parte
13 Oxford English Dictionary, Oxford University Press. Online: http://dictionary.oed.com, “Right”,
8+9.a, 28 giugno 2013.
degli ordinamenti degli stati moderni, garantita da specifiche convenzioni nazionali o internazionali (una su tutte, la Dichiarazione dei Diritti dell’Uomo e del Cittadino, votata dall’Assemblea Costituente francese al termine della Rivoluzione nel 1789).
• Rule of Law
Il termine appartiene alla tradizione dei sistemi giuridici di Common Law, ed è perciò difficilmente traducibile in italiano; in cinese si presenta nella discussa versione di “fazhi” 法治.
Dottrina di limitazione del potere giuridico, affonda le sue radici nell’ideale classico aristotelico di “governo della legge”, contrapposto al platonico “governo dell’uomo”. Già oggetto di grande interesse per il pensiero politico-giuridico ellenico,15 la sua
affermazione risale all’Inghilterra del 1200-1300, quando le corti giurisdizionali si resero indipendenti dal potere reale. Da qui, lo sviluppo dell’idea che ogni cittadino, legislatore e sovrano compresi, è, parimenti agli altri, soggetto alla legge. Nel 1600 il concetto si sviluppa in senso moderno, diventando espressione della piena indipendenza del potere giudiziario. La dottrina viene resa popolare a fine Diciannovesimo decolo dal giurista inglese Albert Dicey, che la descrive attraverso i tre principi di: legalità europeo-continentale, uguaglianza di fronte alla legge e tutela giudiziale dei diritti individuali. Il termine verrà qui utilizzato in relazione al concetto europeo-continentale da esso espresso di ‘principio di legalità’.
L’Oxford English Dictionary definisce il termine come:
The authority and influence of law in society, especially when viewed as a constraint on individual and institutional behaviour; (hence) the principle whereby all members of a society (including those in government) are considered equally subject to publicly disclosed legal codes and processes.16
15 Vedi: Politica di Aristotele.
16 Oxford English Dictionary <http://dictionary.oed.com>, “Rule of Law”, 28 luglio 2013. Oxford
La definizione di Turner17 descrive il concetto di rule of law con l’obbligo/dovere di ciascuno di noi di onorare e rispettare le leggi, anche quando ci troviamo in disaccordo con esse o le riteniamo contrarie ai nostri interessi, ed è per questo considerato il fondamento primo delle società civili occidentali.18
Secondo Peerenboom19 l’accezione base dell’istituto indica un sistema all’interno del quale la legge è capace di imporre restrizione significativa [anche] nei confronti dello Stato e dei signoli individui della “ruling elite”, e che si basa sulle tre “rethorically powerful if over simplistic”20 nozioni di governo della legge, supremazia della legge e uguaglianza di tutti di fronte alla legge.Peerenboom specifica due diversi tipi di rule of law: quella “sottile” e quella “spessa”. L’accezione “sottile” della rule of law, chiamata “thin theory” o “formal theory”, comprende:
[…] those features that any legal system allegedly must possess to function effectively as a system of law, regardless of whether the legal system is part of a democratic or nondemocratic society, capitalist or socialist, liberal and theocratic.21
La seconda concezione della rule of law corrisponde invece alla “thick theory”, o “substantive theory” e incorpora nella definizione “thin” di rule of law anche elementi di morale politica, presupponendo specifiche strutture politiche ed economiche proprie dei sistemi liberal-democratici (capitalismo di libero mercato, pianificazione centrale ecc.), forme di governo (democrazia, socialismo di partito unico, ecc.) così come precise concezioni dei diritti umani (liberale, comunitaria, “Asian Values”, ecc.) e altri ideali socio-legali.22
17 Karen G. Turner è Associate Professor of History presso l’Holy Cross College (Massachisetts, USA). 18 Vedi: Karen G. TURNER / James V. FEINERMAN, The Limits of the Rule of Law in China. Seattle
and London: University of Washington Press, 2000, p. 5.
19 Randall Peerenboom è professore di legge presso La Trobe University e membro dell’Oxford
University Center for Socio-Legal Studies. È considerato uno dei maggiori esperti mondiali in tema di rule of law, riforme legali, diritti umani e altre questioni legali in ambito cinese.
20 PEERENBOOM, China’s Long March Toward Rule of Law, cit., p. 2. 21 Ibidem, p. 3
2. La teoria dei Legal Transplants
La teoria moderna dei legal transplants fu per la prima volta fondata negli anni settanta dal professore scozzese Alan Watson, riconosciuto a livello interazionale come uno tra i maggiori esperti di Diritto Romano e Comparato. Watson pubblicò nel 1974 “Legal Transplants: An Approach to Comparative Law”, studio all’interno del quale il termine “legal transplants” viene definito come “the moving of a rule or a system of law from one country to another, or from one people to another”. 23 “ ‘Transplant’, then, implies displacement […]: there is something in a given jurisdiction that is not native to it and that has been brought there from elsewhere.”24 L’oggetto dei LT viene da Watson identificato nelle “rules” (regole) con le quali, però, non si riferisce soltanto alle leggi, bensì anche a istituzioni, nozioni, concetti e strutture legali.25 La pratica di prendere a prestito (originariamente, in inglese, “of borrowing”) copiare e assimilare, parzialmente o nella sua totalità, la giurisprudenza di un Paese straniero e quindi, appunto, di importare da esso concetti legali, idee, principi, tecniche, regole, norme, leggi o interi codici é considerata da Watson come lo strumento più diffuso ed efficiente per lo sviluppo dei sistemi legali. Watson afferma che il fenomeno sia da ritenersi comune “since the earliest recorded history”,26 potendo riconoscerne le prime chiare manifestazioni già nella recezione da parte dell’Europa medioevale del Diritto Romano.
It would, I hope, be generally accepted that at most times, in most places, borrowing from a different jurisdiction has been the principal way in which law has developed. This is as true today when one state in the U.S.A. will take over what has been worked out in another, or when England follows New Zealand, or Scotland, England or France, as in the centuries of the Reception of Roman law and earlier.27
23 Alan WATSON, Legal Transplants: An Approach to Comparative Law. Edinburgh: Scottish
Academic Press, 1974, p. 21.
24 Pierre LEGRAND, What “Legal Transplants”?, in David NELKEN / Johannes FEEST (a cura di),
Adapting Legal Cultures. Oxford/Portland: Hart Publishing, 2001, cap. II, p. 55.
25 Alan WATSON, “Legal Transplant and Euopean Private Law”, Ius Commune Lecturers on European
Private Law. Dutch Institute of Comparative Law, 2000, Vol. 44, p. 2. Online:
http://www.ejcl.org/44/art44-2.html. 17 dicembre 2013.
26 WATSON, Legal Transplants: An Approach…, cit., p. 21.
Il giurista scozzese afferma inoltre che il trapianto legale può avvenire anche tra società caratterizzate da condizioni politiche, sociali, economiche e religiose molto diverse tra loro e che solitamente è il sistema legale più sviluppato e complesso a fornire l’oggetto del LT.28
All’interno del suo articolo “Il valore pratico dei Legal Transplants” (法律移植的实 践价值falü yizhi de shijian jiazhi), Tang definisce il fenomeno legale attravero una semplice – ma allo stesso tempo molto efficace – analisi terminologica: viene così sottolineato il significato letterale del termine “transplant” (“trapianto”, “移植 yizhi”), scelto, evidentemente, non a caso da Watson. Tang evidenzia le due principali accezioni del termine: la prima, derivante dal lessico della scienza botanica; la seconda, comune in campo medico.
移植”词源上来自植物学和医学， 据《辞海》和《现代汉语辞典》解 释，移植：（1）将秧苗或苗木移至他处栽种；（2）将有机体的一部 分组织或器官补在同一机体或另一机体的缺陷部分， 使之逐渐长好。 显然，植物学术语的移植是整株植物的移地栽培，是整体移入而非部 分移入；医学术语的移植是部分的移入而非整体的移入。把“移植“这 个术语运用于法学领域，是个学术发明和思想解放。尽管学术界对法 律移植的观念不尽相同，但其基本含义是：认同和采用他国的法律 （包括法律概念､技术､原则､规范制度和观念等），使之成为本国法 律体系的有机组成部分。29
Il termine “trapiantare” deriva dalle discipline della botanica e della medicina. Secondo la definizione data da “Cihai Dictionary” e dal “Dizionario di Cinese Moderno”, trapiantare: (1) spostare e ripiantare una coltivazione o una pianta in un luogo diverso [dall’originale]; (2) utilizzare una componente o un [intero] apparato di un organismo [sano] per supplire/reintegrare una parte difettata del medesimo organismo o appartenente a un organismo diverso, facendo sì che essa guarisca. Chiaramente, il trapianto botanico è ricollocamento dell’intera pianta e non di solo una parte; il trapianto medico, invece, è asportazione parziale e non
28 Alan WATSON, The Evolution of Western Private Law. Baltimora: The Johns Hopkins University
Press, 2001, p. 215.
29 TANG Linjun 汤琳俊, Falü yizhi de shijian jiazhe 法律移植的实践价值 (The Practical Value of
Legal Transplants). In: 华东政法学院法律系(编), “2000 年法学新问题探论“. Shanghai: Shanghai Shehui Kexueyuan Chubanshe 上海社会科学院出版社, 2000， p. 103.
coinvolge l'intero organismo. Scegliere di adottare in campo legale questo termine tecnico è stata una novità teorica e un’innovazione ideologica. Nonostante l’opinione nei confronti dei Legal Transplants non sia ancora unanime all’interno del mondo accademico, il suo significato essenziale è: identificare a adottare la legge di un Paese straniero (inclusi nozioni legali, tecniche, principi, norme, istituzioni, idee ecc.) e farla diventare parte costitutiva del sistema legale di un altro Paese.
Se contestualizzato all’interno della terminologia botanica, il verbo “trapiantare” (da cui il nome “trapianto”)30 si riferisce allo spostamento dell’intera pianta; il trapianto
medico, invece, coinvolge solo una parte dell’organismo (singolo organo o apparato), parte che poi può essere riposizionata all’interno dello stesso organismo d’origine o in un organismo diverso. Allo stesso modo, si può parlare di “total legal transplants” (nel caso in cui vengano assorbiti e assimilati tutti i contenuti di un sistema legale straniero) o di “partial legal transplants”. In entrambi i casi, il processo di trapianto – sia botanico che medico - prevede che all’iniziale fase di natura pressoché puramente tecnica (che potrebbe essere chiamata “di esportazione e ricollocamento”), ne debba seguire una seconda e più delicata: quella durante la quale si fa in modo che l’intera pianta o il singolo organo trapiantato venga accettato e incorporato dal nuovo sistema. Il vegetale trapiantato, infatti, potrebbe non ricevere le sostanze nutritive necessarie nel nuovo suolo, così come un organo trapiantato potrebbe facilmente essere rigettato dall’organismo ricevente. Ecco, quindi, che il parallelo tracciato da Tang tra l’audace selezione del termine da parte di Watson e l’utilizzo originario del termine stesso in campo scientifico, ci porta a comprendere il fenomeno legale dei LT nella sua integrità. Parlando di legal transplants bisogna dunque fare riferimento a entrambe le fasi del processo: quella di identificazione (rentong 认同) e adozione (caiyong 采用) della legge straniera d’interesse, e quella in cui essa viene fatta diventare parte costitutiva (o componente organica) del nuovo sistema legale (falü tixi de youji zucheng bufen 法律
体系的有机组成部分).
30 Nella lingua cinese, verbo e nome sono entrambi espressi da “移植 yízhí”, dove 移 significa
2.1.
Il Dibattito Accademico: Cultura Legale e
Trapiantabilità delle Legge
Il dibattito accademico occidentale generato dalle tesi di Watson vede contrapporsi principalmente due schieramenti: il primo - rappresentato dallo stesso Watson, insieme a Sacco, Crepeau e altri– a sostegno del fenomeno dei LT e in accordo con l’idea che il trapianto legale sia ormai da considerare un comune strumento finalizzato allo sviluppo legale internazionale. Dall’altra parte, il secondo schieramento, vede le posizioni di Kahn-Freund, Legrand, Seidman e Savigny negare la praticabilità dei legal transplants, ritenendo che lo scambio e trapianto di legislazioni tra nazioni diverse sia reso impossibile da limiti storico-culturali.
在英国，法学家奥･卡恩･弗罗因德与艾･沃森之间也展开了一场论战。弗 罗因德以孟德斯鸠的“法的精神”为立论依据。孟德斯鸠认为，法律必须与 国家的一般条件相和谐，“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合 于该国人民的，所以，如果一个国家的法律竞能适合于另一国家的话，只 是非常凑巧的事”31。也就是说，除偶然巧合外，受到特定自然地理环境､ 风俗习惯等种种因素制约的具体法律，是难于移植的。弗罗德满将孟德斯 鸠所讲的阻碍法律移植的因素归纳为两大可变因素：一类是环境因素，包 括地理因素（气候､地理位置､土壤等）､社会和经济因素（生活方式､人口 ､财富､贸易等）､文化因素（宗教､传统､习惯等）；一类是纯粹整治因素 （政体的性质和原则等）。弗罗德满认为 […] 由于工业､城市化､通讯工具 的发展及人口流动，大大降低了环境因素对法律移植的阻碍作用，而政治 因素的重要性却大大增加了。[…] 但是弗罗德满的观点遭到了苏格兰法学 家艾･沃森反驳。沃森认为，孟德斯鸠关于一个国家得法律难于适合另一 个国家的论述是错误的低估了直到他那个时代为止的法律移植，“事实上， 移植是发张的最富成果的源泉”，“移植某一法律制度的个别或大部分条文 是极普遍的现象”，而且“移植规则在社会上简便易行”，接受国即使不了 解外国法的政治､社会或经济情况，也能实现成功的法律移植“由此可见， 弗罗因德和沃森的争论不是在于法律能否移植，而是在于对法律移植可能 性程度有着不同的估计。32
31 “Esse [le leggi] devono essere talmente adatte al popolo per il quale sono fatte che è un caso assai
raro che quelle di una nazione possano convenire a un’altra”. Charles Montesquieu, De l’Esprit des Loix. Ginevra: Barrillot & Fils, 1750. Traduzione italiana tratta da: Domenico Felice (a cura di), Lo Spirito
delle Leggi (Libri I-XIX), (versione elettronica). Bologna, 2013, p. 6. Online: http://www.montesquieu.it/biblioteca/Testi/Montesquieu_spirito_delle_leggi_2013.pdf. 30 novembre 2013.
Kahn-Freund, rifacendosi alle tesi di Montesquieu, afferma l’impossibilità che le leggi di una nazione (create ad hoc per il popolo della nazione stessa) possano essere idonee per una nazione diversa, e che se ciò accade, è da considerarsi solo un evento fortuito. I fattori che ostacolano la riuscita dei legal transplants sono determinati da due variabili principali: la prima comprende quelli che Freund chiama i “fattori ambientali” (e con essi intende: fattori geografici, socio-economici e culturali); la seconda dipende invece da fattori “puramente politici”.33 E se, rispetto all’epoca di Montesquieu, grazie agli sviluppi industriali, urbani e tecnologici degli ultimi duecento anni, i fattori ambientali hanno perso importanza, quelli politici – considerata la crescente differenziazione politica mondiale - sono divenuti ancor più determinanti. Watson insiste invece nell’affermare la piena trapiantabilità della legge, anche tra sistemi legali molto lontani tra loro, e lo fa portando a sostegno della sua tesi tutti i più mirabili successi di LT nella storia (uno su tutti, come già accennato, la recezione del Diritto Romano da parte dell’Europa Medioevale).
Numerosi accademici ritengono che il dibattito tra questi due maggiori esponenti si concentri non tanto sulla questione della trapiantabilità della legge, quanto piuttosto sul grado di successo che i trapianti legali possono ottenere. Chi, invece, risulta contrario ad affermare la praticabilità dei legal transplants è Pierre Legrand.34 Per Legrand i trapianti legali sono impossibili, poiché la legge – definita parte che è al contempo espressione e sintesi del tutto35 - non può essere separata dal suo contesto
socio-culturale. La vera esistenza di una norma giuridica dipende dalla sua interpretazione e applicazione all’interno di una comunità interpretativa, e questo non può che essere storicamente e culturalmente condizionato.
Tra le posizioni intermedie, interessante è quella di Paul Crepeau,36 il quale sostiene che il concetto di trapiantabilità della legge dipenda strettamente dall’area del diritto presa in esame. Secondo Crepeau, infatti, aree del diritto come quelle concernenti persone e istituti come il matrimonio o la famiglia, o quelle relative alle leggi sul
33 Otto KAHN-FREUND, On Uses and Misuses of Comparative Law, 37 Mod. L. Rev. 1, 1974, pp.
1-27, in SHEN Zongling, “Legal Transplants and Comparative Law”, Reveu Internationale de Droit
Comparé, 51 (4), 1999, p. 853.
34 Professore di Legge presso l’Université Panthéon-Sorbonne di Parigi.
35 Vedi: Pierre LEGRAND, What ‘Legal Transplants’?, in David NELKEN / Johannes FEEST (a cura
di), Adapting Legal Cultures. Oxford/Portland: Hart Publishing, 2001, cap. II, p. 59.
lavoro e sulla proprietà, sono e resteranno per sempre strettamente vincolate ai diversi sistemi di valori e tradizioni nazionali, e per questo faticano a diventare oggetto di trapianto legale. In altre sfere del diritto, invece, come ad esempio quella commerciale, le differenze socio-culturali non costituiscono un ostacolo.37
Giuristi ed esponenti del dibattito accademico cinese, si trovano invece generalmente concordi nel definire la piena operabilità del “legal transplanting”, considerandola non solo ormai una pratica pienamente diffusa su scala mondiale, ma anche una scelta, in alcuni casi, oltre che possibile, addirittura necessaria.38
在当代，随着国际市场的形成和扩大，几乎每个国家的法律制度都 不能不受外国法律制度或大或小的影响。特别是法律制度总体上仍 处于传统和落后状况的国家，在加速现代化建设的进程中，从其他 国家的法律中寻求成功的经验，甚至直接移植某些行之有效的原则 和制度，已是一种不争的事实。39
Attualmente, grazie alla formazione e all’espansione del mercato internazionale, non esiste quasi più Paese il cui sistema legale sia immune dall’influenza - grande o minima che essa sia - da parte dei sistemi legali stranieri. In particolar modo, per quei Paesi il cui sistema legale è rimasto completamente di tipo tradizionale, o quelli che versano ancora in condizioni arretrate, andare ad attingere, una volta preso parte al processo di modernizzazione, ai successi legali di altri Paesi, o scegliere direttamente di trapiantarne principi e istituzioni ritenuti efficaci, è ormai divenuta una pratica diffusa.
Xia Xinhua40 evidenzia anche i vantaggi comportati dall’opera di trapianto legale: i processi di
“prestito, assorbimento, utilizzo e trapianto” di contenuti appartenenti a sistemi legali stranieri, dice, coinvolgono costi ben inferiori rispetto alle spese che richiederebbe un’opera di completa ricodificazione nazionale:
37 SHEN, “Legal Transplants and Comparative Law”, cit., p. 856.
38 A questo proposito vedi: TANG 汤, Falü yizhi de shijian jiazhe 法律移植的实践价值…, cit., p. 111
“Falü yizhi de kenengxing he biyaoxing 法律移植的可能性和必要性”.
39 TANG 汤, Falü yizhi de shijian jiazhe 法律移植的实践价值…, cit., p. 114. Da me tradotto.
40 Xia Xinhua 夏新华 è professore di legge presso l’Università di Xiangtan. Con il suo libro Fazhi:
shijian yu chaoshi – jiejin waitu falü wenhua yanjiu 法治: 实践与超越 -- 借鉴外域法律文化研究，
我们也可以把法律移植理解为是不同文化背景下各国法律间横向的 相互借鉴、吸收、利用和移植。当同一时代各国法律及法律背后的 社会经济发展不平衡时，法律从法律发展水平高的国家或地区向法 律发展水平低的国家移植。[…]而阶级本质和意识形态不同的国家间 的法律也有可以借鉴、移植的地方。这是因为各国人民对和平、发 展、幸福、自由、秩序等有着共同的追求。[…] 从“植入国”的角 度而言，只要他国的法律能够为我所用、适合本国国情，那么，有 效的植入比大规模地制定法律更能提高效益，减少不必要的成本支 出，利国利民。世界一体化的趋向使得各国间法律借鉴和移植的可 能性更为彰著。
I legal transplants possono essere intesi anche come processo trasversale di reciproco prestito, assorbimento, utilizzo e trapianto delle leggi provenienti da Paesi con differenti background culturali. Se in una medesima epoca storica esiste un disequilibrio tra le leggi dei Paesi, così come tra i livelli di sviluppo economico delle società alle quali queste leggi riferiscono, ecco che il trapianto legale dovrà avvenire dal Paese, o regione, legalmente più avanzato, verso il Paese legalmente meno sviluppato.[…] Prestiti e trapianti legali possono verificarsi, inoltre, anche tra Paesi di diversa natura sociale e orientamento politico, poiché i popoli di ogni Paese sono in ugual modo improntati alla ricerca della pace, dello sviluppo, del benessere, della libertà e dell’ordine sociale. Se l’apparato legislativo di un Paese straniero soddisfa a pieno le necessità del Paese “importatore”, e risulta anche in linea con le condizioni interne nazionali, ecco che i benefici allocati dall’importazione saranno maggiori rispetto a quelli ottenibili da un’opera di completa (ri)codificazione legale, evitando lo spreco di inutili costi e portando vantaggi sia alla nazione che al popolo. Le attuali tendenze all’internazionalizzazione rendono ancora più evidente la praticabilità dei prestiti e dei trapianti legali tra Paesi diversi.41
Il processo di legal transplant, come già esposto del paragrafo precedente, non può essere di certo definito semplice o facile. La legge di un determinato Paese non è svincolata dai fattori socio-economici, né da quelli culturali, nè tantomeno da quelli politici che hanno contribuito alla sua formazione. Ma affermare che questi fattori costituiscano un ostacolo tale da non consentire l’attuabilità del trapianto legale, significherebbe contraddire la reale ed effettiva riuscita di numerosi – sia recenti che
41 XIA Xinhua 夏新华, Fazhi: shijian yu chaoshi – jiejin waitu falü wenhua yanjiu 法治: 实践与超越
-- 借鉴外域法律文化研究 (Rule of Law: Practice and Exceeds – Study on the Borrowing of Foreign Legal Cultures). Beijing: Zhongguo Zhengfa Daxue Chubanshe 中国政法大学出版社, 2004, pp. 37-38. Da me tradotto.
passati – esempi di LT.42 La preziosa funzione dei LT sta acquisendo sempre più credibilità, nonostante la maggior parte degli studiosi concordi sul fatto che gli effetti e l’eventuale successo di questo fenomeno legale siano soggetti anche – e soprattutto – alla capacità di analizzare e tenere conto, durante il processo di trapianto, delle diversità intercorrenti tra la cultura legale di esportazione e quella di importazione. Va aggiunto anche che al legal transplant non può essere chiesto di programmare e mettere a punto una determinata soluzione o un preciso effetto, poiché esso, una volta avviato, prenderà vita propria e proseguirà il suo percorso indipendente nel sistema di importazione.
The features of law in a given society and at a particular historical stage are shaped not only by the prevailing environment of that time, but also by the cultural heritage of the society, although the role of culture and tradition in shaping the law may be muted, implicit and even unconscious.43
Essendo la legge espressione e risultato delle contingenti forze storiche, socio-economiche, culturali e politiche di un Paese, in un determinato momento, ogni trapianto legale non può che comportare anche il trasferimento del pensiero concettuale riferito alla legge importata, altresì detto “cultura legale”. Ogni concetto legale, singola legge, codice, o intero sistema giuridico, infatti, può essere compreso - e deve essere compreso – solo alla luce del contesto legale durante il quale esso è stato sviluppato. Citando lo stesso Watson, “The answers for understanding the nature of law and its place in society can only be found in the legal tradition and legal culture”.44 La legge è, come la storia, l’economia e la politica, una materia viva, in continua evoluzione, poiché legata alle relazioni tra le persone. Riferirci al termine “cultura” come a qualcosa di statico, solo perché essa ha un passato, sarebbe quindi sbagliato. Le culture subiscono più o meno lente evoluzioni nel tempo e questo è risaputo avvenire per cause interne alla cultura stessa (sviluppi storici, socio- socio- socio- socio- socio- socio- socio- socio- socio- socio- socio- socio- socio- socio- socio- socio- socio- socio- socio- socio- socio- socio- socio- socio- socio- socio- socio- socio- socio- socio- socio- socio- socio- socio- socio- socio- socio- socio- socio- socio- socio- socio- socio- socio- socio- socio- socio- socio- socio- socio- socio- socio- socio- socio- socio- socio-
42 Per elenco dettagliato esempi vedi: WATSON, Legal Transplants: An Approach…, cit.
43 CHEN Jianfu, Chinese Law: Context and Transformation. Leiden/Boston: Martinus Nijhoff
Publishers, 2008, cap. I, p. 5. Chen Jianfu è professore di Legge a La Trobe University, Australia.
44 Alan WATSON, Legal culture v. Legal Tradition. Paper presented at the Conference of Epistemology
and Methodology of Comparative Law in the Light of European Integration, Brussels, 24-26 ottobre 2002, p. 4.
economici e politici), così come – e soprattutto – per cause esterne (contatti o “contaminazioni” culturali, egemonie politico-economiche, scontri politici, scambi sociali) e ciò che è esterno da’ quasi sempre vita a un processo di incontro-scontro tra diversità. Che il grado di successo di un trapianto legale possa aumentare tra culture legali protagoniste “affini”, può essere considerata un’ipotesi più che credibile. Ma rinnegare la trapiantabilità della legge tra culture legali molto diverse tra loro significherebbe forse minimizzare il ruolo della storia e delle culture stesse intese non soltanto come presente e passato, ma anche e soprattutto come futuro, come “sviluppo in potenza”.
2.2.
La Cina e i Legal Transplants
China has a long history of legal transplants dating back to the Late Qing dynasty when China transplanted the German system of civil law. Next, Japan’s legal experience exerted great linguistic and practical influence on China’s reception of civil law before 1949. Moreover, China transplanted the Soviet Union’s legal ideas after 1949.45
Prendendo a riferimento le parole di Ling Wang, la storia del fenomeno dei LT in Cina può essere ripercorsa suddividendola nelle seguenti tre fasi: l’epoca di Tardo Impero Qing, gli anni della Repubblica Cinese e la fase della Cina Socialista.
2.2.1.
1901 – 1911: Tardo Impero Qing
L'inizio dell'opera di importazione, da parte della Cina, di strumenti, nozioni e concetti chiave, appartenenti alle tradizioni legali occidentali, può essere datato intorno alla fine del Diciannovesimo, inizi del Ventesimo secolo. I giuristi e gli studiosi cinesi del
45 WANG Ling, “The Legal Translation in Hong Kong”. Shatin, Hong Kong: The Chinese University of
Hong Kong, 2010, p 84. Ling Wang è Instructor Professor presso il Dipartimento di Traduzione della Chinese University di Hong Kong.
tempo erano già ben consapevoli del fatto che il sistema legale cinese necessitasse urgentemente di un'opera di riforma e rinnovamento. Durante la fine della dinastia Qing, mentre la popolazione - costretta ad affrontare da tempo dure carestie e momenti di instabilità economica e sociale - reclamava a gran voce migliori condizioni di vita, il potere dominante subiva forti pressioni anche dai molti che ritenevano una riforma legale precondizione necessaria all'ottenimento di supporti economico-finanziari da parte dei Paesi stranieri con conseguente ingresso della Cina nella "world-economy" del tempo.
Modern law reform, a process initially mainly concerned with the revision and making of law, started in the late nineteenth century when traditional values and systems were facing strong internal and external challenges and pressures for reform. Internally, a commodity economy had emerged and , at the same time, there was widespread social unrest (e.g. the Taiping Rebellion of 1851-1864 and the Boxer rebellion of 1900) and official corruption. Externally, Western economic, cultural and political ideas had penetrated into China, and with the incasion of foreign ideas China also suffered from repeated humiliations at the hands of outside powers, including the defeat by the Sino-Japanese war of 1895 and, consequently, had to concede to demands of extra-territoriality by these powers. In response, intellectuals and other social elites began attempts to modernise (such as the Self-Strengthening Movement of 1860-1894), to press for reform (such as the Hundred days Reform of 1898) or even to call for revolution. These challenges and pressures both weakened the central government and at the same time made the Chinese even more aware of the serious defects of their societal structures. A climate for change was thus created which was to undermine the foundations of traditional ideology, culture and social structure. More importantly for legal transplant, the Western Powers’ promise to relinquish extra-territorial rights and to assist in law reform along western lines propelled a concentrated effort to adopt or adapt Western law at the turn of the 20th century.46
Questo periodo di riforme socio-‐politiche, che va dal 1901 al 1911 (anno del crollo della Cina Imperiale), è conosciuto come "Il Decennio delle Nuove Politiche" ("The New Policy Decade").47 Nel maggio 1902 la Corte Imperiale diede
ordine “di esaminare attentamente e ri-‐modificare tutte le leggi attualmente vigenti, di renderle coerenti e in linea con le condizioni derivate dalle negoziazioni commerciali internazionali, di consultare ed esaminare le legislazioni di vari Paesi, e
46 CHEN, Chinese Law: Contex and Transformation, cit., pp. 23-24.
47 XU Xiaoqun, Trial of Modernity: Judicial Reform in Early Twentieth Century China. Stanford:
di assicurare che le nuove leggi potessero essere parimenti applicabili a cinesi e stranieri, a vantaggio del Governo”48. Nel maggio 1904 fu fondata la Commisione per
la Codificazione Legale, capeggiata dal lungimirante cancelliere di corte Shen Jiaben 沈家本e da Wu Tingfan 伍廷芳, rispettivamente, al tempo, Presidente della Corte Suprema e Ministro degli Affari Esterni. Allo stesso tempo si diede inizio alla riforma costituzionale, con l’intento di trasformare l’impero autocratico in una monarchia costituzionale. Questa spinta riformatrice è da molti ritenuta essere stata il punto di partenza di una nuova era per la giurisprudenza cinese.
In 1905 a commission was despatched to Japan, Europe and the United States to study constitutional methods in various countries. On the commission’s return in 1906 it recommended that [sic!] the Japanese model [to] be adopted as the two countries had many comparable conditions, and an imperial decree was subsequently issued commanding high officilas to prepare for a constitutional government.49
La Commissione adottò un approccio bi-fase: una prima fase era finalizzata alla revisione delle vecchie leggi (per la maggior parte di natura penale) contenute nel Grande Codice Qing (daqing lüli 大清律例), con conseguente abolizione dei cruenti sistemi di punizione in vigore fino ad allora. Il progetto di revisione del Codice Qing, portato a termine entro il 1910, introduceva il principio del "fare riferimento ai tempi passati così come a quelli moderni, traendo lezione in modo estensivo sia dall'interno che dall'esterno"50 e risultò nella promulgazione di un codice transitorio al quale ci si sarebbe dovuti riferire in attesa della promulgazione di una nuova e definitiva versione. Grandi passi in avanti furono compiuti nel campo della Legge Penale e il sistema delle prigioni fu riformato sulla base dei modelli occidentali, sia europei, che americani,51 dopo che una commissione di esperti era stata ufficialmente inviata oltre-oceano, incaricata di analizzare e confrontare i sistemi di prigionia stranieri. La seconda fase della riforma, portata avanti quasi simultaneamente con la prima, coincise invece con la creazione di una nuova struttura codicistica, in linea con il
48 CHEN, Chinese Law: Context and Transformation, cit., cap. I, p. 24. 49 Ibidiem, p. 25.
50 LIU Zhaoxing / SU Jinyuan, “Comparative law in China: Over 30 Years’ Development and Paradigm
Shift in Research”. The Chinese Journal of Comparative Law, Vol. 1 No. 1, 2013, p. 159.
modello occidentale, e che sarebbe dovuta entrare in vigore solo dopo un iniziale periodo transitorio.
Thus within the space of few years several new codes were drafted and issued: the General Principles for Merchants, the Company Law, and the Bankruptcy Law were promulgated in 1903; the Law for the Organisation of the Courts was issued in 1906, and in 1910 the Law for the Organisation of the Supreme Court was also promulgated. The latter two laws established a judicature system separate from administrative organs. Drafts of codes on criminal and civil procedural law, commerical law, civil law, as well as a new criminal code were all completed between 1910 and 1912. Many foreign codes were translated into Chinese. Finally, a modern law school was established in Beijing with the Japanese scholars […] as principal lecturers teaching several hundred students in 1906.52
Fu questo l'inizio del percorso che Chen chiama di "completa occidentalizzazione della legge cinese".53 È interessante notare come, in questa sua prima manifestazione, il fenomeno di trapianto legale in Cina sia stato mosso anche e soprattutto da una spinta interna e non soltanto politicamente sovra-imposto dall'esterno dalle potenze occidentali. All'interno di questo processo di occidentalizzazione, il Giappone e la lingua giapponese svolsero un ruolo cruciale: la Costituzione e il sistema legale giapponesi, modellati su base occidentale (tenendo in particolar modo a riferimento i codici civilisti tedeschi), furono selezionati come modelli di riferimento e la lingua giapponese divenne la pivot-language54 ufficiale per tutte le attività di traduzione in campo legale e di studi comparati. Il gran numero di termini giapponesi tradotti ex-novo in lingua cinese iniziarono fin da subito a esercitare una forte influenza culturale. Più tardi poi, durante i primi anni del periodo repubblicano, la gran parte di questi termini di origine giapponese furono definitivamente incorporati nel lessico cinese55.
The choice of Japan was no accident. Japan’s success in reversing extra-territoriality and in becoming a mighty power in the Asian area was seen to be a result of its having a constitution and a legal system based on Western models. The similarity of the two countries in historical, ideological, and
52 CHEN, Chinese Law: Context and Transformation, cit., cap. I, p. 26.
53 “The wholesale Westernisation of Chinese Law”, in: CHEN, Chinese Law…, cit., cap. 1, p. 23. 54 Quando un testo è tradotto da una lingua A a una lingua B, e poi ancora dalla lingua B alle lingue C,
D, E, … e così via, B si dice fungere da ‘pivot-language’. St. André, 2012, p. 11.
55 Max Ko-wu HUANG, The War of Neologisms: The Competition between the Newly Translated
Terms Invented by Yan Fu and by the Japanese in the Late Qing. Institute of Modern History, Academia
