IL DISCORSO GE NE RALE DE LLA PE NA:
I PROBLE MI ATTUALI NE LLA FUNZIONE DE LLA PE NA
R elatore:
prof. Lu cian o E USE BI
associato di diritto pen ale dell’Un iversità di Teram o
Tra c ris i d e ll’e s e c u zio n e p e n ale e p ro s p e ttive d i rifo rm a d e l s i- s te m a s an zio n ato rio : il ru o lo d e l s e rvizio s o c iale (*)
SOMMARIO: 1. L’esecu zion e della pen a e il m u tam en to del “clim a” politico-crim in ale.
– 2. Su l rapporto problem atico fra idea di risocializzazion e ed assisten za sociale n el sistem a pu n itivo. – 3. L’esigen za di u n a diversificazion e n el ca- talogo delle pen e prin cipali com e tem a cardin e per la riform a del codice pen ale. – 4. Alcu n e con segu en ze circa i com piti del servizio sociale.
1. Fino ad anni recenti era avvertibile nell’am biente penalistico italiano la persuasione che l’inerzia riform atrice del legislatore – nel segno del com prom esso fra m ancato abbandono del codice Rocco e m itigazione in sede esecutiva, grazie all’ordinam ento penitenziario, del rigore delle sue sanzioni – potesse valere, quantom eno, a rendere im - m une il nostro ordinam ento dai venti sovrannazionali di controrifor- m a, orientati a riproporre, dopo gli anni dell’ottim ism o politico-cri- m inale, i concetti di giusto m erito, deterrenza, neutralizzazione.
L’illu sion e – i cu i risch i, peraltro, eran o stati da tem po eviden - ziati (1) – è an data sgretolan dosi con l’avven to degli an n i n ovan ta,
(*) Il testo ripren de, con alcu n e in tegrazion e, u n in terven to al con vegn o “Il ser- vizio sociale n ell’Italia degli an n i 90: n u ove abilità e form azion e u n iversitaria” orga- n izzato dalla Scu ola a fin i speciali per Assisten ti sociali dell’Un iversità Cattolica del Sacro Cu ore, Brescia, 21-22 m aggio 1992, ed è destin ato al volu m e dei relativi Atti.
(1) Cfr. MARINUCCI, L’abban don o del codice R occo: tra rassegn azion e e u topia, in AA.VV., Diritto pen ale in trasform azion e, a cu ra di G. Marin u cci e E . Dolcin i, Mi- lan o, 1985, p. 346.
qu an do alla sen sazion e di im poten za n ei con fron ti di u n a offen siva gravissim a della crim in alità organ izzata sem brò rispon dersi, in u n pri- m o tem po, addebitan do sistem aticam en te proprio all’ordin am en to pe- n iten ziario gli in su ccessi n ella preven zion e dei reati e rich ieden do lo sm an tellam en to di qu el sistem a n orm ativo della esecu zion e pen ale ch e, n ato n el 1975, h a pu r sem pre rappresen tato per l’Italia – n on o- stan te precisi lim iti cu ltu rali (2) – l’u n ico serio ten tativo di razion a- lizzazion e della risposta san zion atoria al fen om en o crim in ale.
In vece dell’abban don o del carcere, vagh eggiato dagli abolizion i- sti (e addirittu ra descritto a posteriori, n elle su e tappe in term edie, in u n sin golare saggio tedesco di fan tascien za pen alistica) (3), il post- m odern o politico-crim in ale ven iva du n qu e a proporre an ch e n el n o- stro Paese la sem plice dem olizion e degli aspetti più o m en o accen- tu atam en te riform istici ch e avevan o caratterizzato, su l terren o ese- cu tivo, il diritto pen ale m odern o.
Ciò ch e si delin eava, di fatto, era la presa di distan ze da qu ella n ota schizofren ia del legislatore ch e aveva portato a bilan ciare con la politica pen iten ziaria i rigori edittali del codice in vigore e della legislazion e dell’em ergen za: m a tale presa di distan ze si sarebbe rea- lizzata a totale discapito di u n o solo dei poli dell’altern ativa, cioè ren den do fin alm en te dispon ibile an ch e l’apparato esecu tivo a form e di u tilizzazion e sim bolica della pen a.
La tradizion ale strategia politico-crim in ale u n ilateralm en te fon- data su lla m odu lazion e dei m assim i di pen a com m in ati in dividu ava, in tal m odo, u n su ggestivo capro espiatorio della propria in effetti- vità: sistem a, lato sen su in teso, delle m isu re altern ative – i c.d. “be- n efici” – ed in gen ere il regim e pen iten ziario (iden tificati dai m edia – secon do u n cu rioso processo di person ificazion e dell’oggetto sa- crificale – con la c.d. legge “Gozzin i”).
Lungi dal prospettarsi una seria riflessione sull’enorm ità della ci- fra oscura (non solo, com e è scontato, per i reati contro il patrim o-
(2) V. in fra, 2.
(3) Cfr. SCH E E RE R, 100 Jahre S trafvollzu gsgesetz (1977-2077), in AA.VV., Vom E n de des S trafvollzu gs. E in Leitfaden fü r Abolition isten, a cu ra di K.F. Sch u m an n , H . Stein ert e M. Voss, Bielefeld, 1988, p. 35 ss.
nio, m a anche per quelli contro la vita) nonché sulle disfunzioni in am bito investigativo e processuale, cioè, in sintesi, sulla caduta di cer- tezza del diritto penale, com e pure sulla non rispondenza alla m utata realtà crim inologica di m olte fattispecie crim inose, la panacea di tut- ti i m ali veniva in sostanza identificata – con un’operazione di sicura resa presso l’opinione pubblica m eno attenta – nella riproposizione di m odalità esecutive totalm ente precondizionate dalla gravità del reato e, di conseguenza, nella delegittim azione degli interventi soggettiva- m ente orientati di pertinenza, in sede esecutiva, dei servizi sociali.
Su qu esta via, si è an data m aterializzan do, an ch e in Italia, la possibilità dell’opzion e per u n sistem a retribu tivo com plessivam en te ispirato alle attu ali ten den ze del sen ten cin g d’oltreocean o e volto so- prattu tto ad appagare, pu r in assen za di dati verificabili su lle esi- gen ze gen eralpreven tive, qu el bisogn o di rassicu razion e collettiva n ei con fron ti della crim in alità ch e resta cosa ben diversa dalla preven - zion e effettiva dei reati.
D’altra parte, l’ipotizzato depoten ziam en to delle m isu re altern a- tive n on potrebbe rigu ardare il solo m om en to della esecu zion e, m a assu m erebbe u n in elu dibile rilievo sostan ziale. Posto in fatti ch e il n u ovo ordin am en to pen iten ziario si con figu rò a su o tem po com e ve- ra e propria riorgan izzazion e, di tipo sostan zialm en te bifasico, del sistem a san zion atorio, in fu n zion e sostitu tiva della riform a, giu dica- ta im praticabile, del codice pen ale, la ridu zion e dei poteri attribu iti alla m agistratu ra di sorveglian za im plich erebbe il riespan dersi in se- de applicativa delle scelte san zion atorie operate dal codice Rocco, le qu ali torn erebbero ad essere m itigate solo attraverso i ben n oti m ec- can ism i dilatativi della discrezion alità giu diziaria in sede di com m i- su razion e della pen a in sen so lato.
Ne deriva ch e u n in terven to su l sistem a dell’esecu zion e pen ale n on in serito n el qu adro di u n a riform a gen erale, oram ai assolu ta- m en te n ecessaria, dell’apparato pu n itivo sarebbe in terpretabile com e u n a m era svolta repressiva della prassi san zion atoria, la cu i razio- n alità in term in i di preven zion e resterebbe del tu tto in dim ostrata.
L’u lter ior e a ggr a va r si d ell’offen siva m ossa d a lle gr a n d i or ga - n izza zion i d elin qu en zia li n egli u ltim i d u e a n n i h a p er a ltr o m od ifi- ca to il qu a d r o sin qu i d escr itto, costr in gen d o la p olitica cr im in a le a d u n a m in or e en fa tizza zion e d ei d a ti sim b olici lega ti a lla sem p li- ce m in a ccia p u n itiva ( con qu a lch e for se n on ca su a le r isu lta to r e- cen te sia su l fr on te d elle in d a gin i, sia r isp etto a l con ten im en to d el
n u m er o com p lessivo d i r ea ti gr a vi p er p etr a ti); ed a n ch e il d ib a tti- to su i ben efici si è a n d a to in qu a lch e m od o stem p er a n d o, a lla lu ce d ella d ecision e a n cor a u n a volta com p r om issor ia p er u n r egim e a p - p lica tivo d iffer en zia to, in r ela zion e a l tip o d i illecito d a l qu a le con - segu a la con d a n n a .
Gli in terrogativi su scitati dal m u tam en to di clim a circa i prin ci- pi cu i dovrebbe ispirarsi l’esecu zion e della pen a restan o n on dim en o in alterati e delin ean o u n o dei n odi problem atici fon dam en tali dell’av- viato processo di riform a del codice pen ale.
E ’ in gioco, in n an zitu tto, il ru olo stesso da attribu irsi al con- dan n ato, ed in particolare il qu esito se la prospettiva del su o recu - pero sociale debba costitu ire u n a vera con cession e ad istan ze u m a- n itarie, per sé disfu n zion ale alle esigen ze preven tive ed in qu an to ta- le sem pre rin u n ciabile allorch è la pression e crim in ale, vera o pre- su n ta, si in ten sifich i, ovvero se l’obiettivo del recu pero al rapporto sociale sia da con cepirsi com e scelta strategica, ad u n tem po m oti- vata da ragion i di civiltà e dal con vin cim en to ch e essa possa garan- tire, com plessivam en te, m igliori livelli di preven zion e.
Un con vin cim en to, qu est’u ltim o, derivan te dal fatto ch e u n a si- m ile strategia risu lta espressiva n on già di u n pu ro (con tin gen te) rap- porto di forza fra ordin am en to e con dan n ato, m a di u n a pecu liare au torevolezza dell’appello n orm ativo, il qu ale am bisce a poter esse- re recepito dal soggetto stesso ch e su bisce la pen a e, com e tale, a con segu ire u n a rottu ra effettiva, cioè volon taria, del legam e di ap- parten en za crim in ale, n on poco rilevan te an ch e n ella su a poten zia- lità m otivazion ale verso altri soggetti (n on è probabilm en te u n caso ch e certe organ izzazion i crim in ose appaian o m aggiorm en te destabi- lizzate da episodi di con segu ita risocializzazion e di loro affiliati, ch e da con dan n e an ch e severe, m a più o m en o “m esse in con to” e in in - ciden ti su l legam e su ddetto).
Si tratta d’altra parte di evitare, specie con rigu ardo alla m ag- gioran za n on “illu stre” della popolazion e carceraria, ch e il ven ir m e- n o di u n a certa valorizzazion e “politica” del sign ificato attribu ibile alla devian za crim in ale, in qu an to a su o m odo rappresen tativa di u n disagio u tilizzabile per fin alità critich e delle stru ttu re sociali, n on si risolleva – u n a volta sm arrito l’appiglio ideologico – in u n sostan - ziale disin teresse per il destin o dei m em bri “m en o u tili” della co- m u n ità, n on alterabile dal sem plice rich iam o al rispetto della dign ità u m an a o al sen so della correspon sabilità sociale.
E ’ in gioco, in oltre, il ru olo del prin cipio – in teso ad evitare il totale an coram en to al passato di u n a vita ch e pu rtu ttavia scorre an - ch e du ran te la con dan n a – secon do cu i gli atteggiam en ti assu n ti dal deten u to n ella fase esecu tiva n on posson o risu ltare privi di rilievo per le m odalità di applicazion e e, soprattu tto, per la du rata della pen a.
Il problem a, an cora u n a volta, coin volge in via im m ediata la fu n- zion e attribu ita alla pen a. La scom parsa di u n a effettiva con sidera- zion e della con dotta attu ale porrebbe in fatti il con dan n ato in u n a si- tu azion e psicologica assai n egativa rispetto alle prospettive di rein - serim en to sociale, derespon sabilizzan dolo e privan dolo della perce- zion e di rim an ere pu r sem pre, alm en o in qu alch e m isu ra sign ifica- tiva, artefice del su o fu tu ro (4).
Infine, resta più in generale l’interrogativo se l’attesa ridefinizione edittale delle pene vorrà finalm ente cercare di rispondere, seppur in term ini fram m entari, all’auspicio orm ai secolare di un radicam ento del- le scelte sanzionatorie in effettive conoscenze crim inologiche riferibili alle diverse tipologie degli illeciti ovvero se un sim ile obiettivo sarà defi- nitivam ente accantonato nel libro dei sogni, privilegiando la m era espres- sione form ale attraverso la scala penale del rango dei beni tutelati.
L’altern ativa n on è di poco con to, in qu an to coin volge la stessa con figu razion e del sistem a pen ale com e stru m en to di in terven to di- retto, in lim iti ch e dovrebbero essere di extrem a ratio, su l fen om en o crim in ale, ovvero com e fattore di stabilizzazion e sociale rispon den- te ad u n ’ottica di preven zion e gen erale positiva m odu lata su l catalo- go delle san zion i com m in ate ed esegu ite.
E siston o certam en te, a qu esto proposito, esigen ze di giu stizia di- stribu tiva n ella m odu lazion e delle strategie politico-crim in ali: m a n on è detto ch e l’assolu tizzazion e di tali esigen ze – la qu ale fin isce per favorire u n m odello in cen trato su u n ’u n ica m odalità pu n itiva di ri- ferim en to, in evitabilm en te espressa dalla deten zion e (5) – rispon da
(4) Cfr., proprio con rigu ardo al ven tilato con gelam en to della legge Gozzin i, FIAN- DACA, Con cezion i e m odelli di diritto pen ale tra legislazion e, prassi giu diziaria e dottri- n a, in Qu estion e giu stizia, 1991, p.48.
(5) Cfr. in proposito PALAZZO, Ben e giu ridico e tipi di san zion i , in In dice pen ., 1992, pp. 217 e 219.
an ch e a criteri di equ ità sostan ziale, im plican do, fra l’altro, u n a dra- stica ridu zion e dell’an golo visu ale con cu i l’ordin am en to rigu arda la com plessità dei fen om en i crim in osi (6).
Il percepibile m u tam en to di clim a circa il ru olo da attribu irsi all’esecu zion e pen ale è peraltro segn alato an ch e da u n a serie di da- ti statistici, cu i si affian ca il rilievo di u n m arcato irrigidim en to n ell’ef- fettiva con cession e dei ben efici: la popolazion e carceraria sta au - m en tan do a ritm i sosten u ti, ed è orm ai alle soglie del m assim o sto- rico per il dopogu erra delle 50.000 presen ze giorn aliere, la percen - tu ale dei deten u ti in attesa di giu dizio torn a ad essere del tu tto pre- pon deran te su i con dan n ati defin itivi, la percen tu ale dei tossicodi- pen den ti su pera il livello di u n terzo della popolazion e pen iten ziaria com plessiva (con i rapporti in tu ibili rispetto al n u m ero dei soggetti H IV-positivi), i deten u ti extracom u n itari son o qu asi u n qu in to del to- tale (7).
Qu esti u ltim i fa ttor i (ch e d i r ecen te h a n n o in d otto ip otesi m o- d ifica tive d ella legisla zion e su lle tossicod ip en d en ze e p r ovved im en - ti d i d e-ca r cer izza zion e p er i soggetti colp iti d a AIDS) m etton o in p a r ticola r e a llo scop er to u n a r ea ltà r im ossa , o ottim istica m en te r e- p u ta ta in via d i su p er a m en to, ed oggi n u ova m en te esp losiva : la p r e- sen za m aggioritaria in ca r cer e d i d eten u ti p r oven ien ti d a b en d efi- n ite a r ee d i d isa gio socia le (tossicod ip en d en ti, n om a d i, im m igr a ti, ecc.), a r ee ove sp esso l’u n ico con ta tto sign ifica tivo con lo Sta to è a vver tito p r op r io n ella d im en sion e d el con tr ollo cr im in a le. Si tr a t- ta , in oltr e, p r op r io d ei d eten u ti p er i qu a li u n a p r ogn osi d i in te- gr a zion e socia le r isu lta p iù p r ob lem a tica , con il r isch io con se- qu en zia le d i u n ’esclu sion e d i fa tto d ei m ed esim i d a qu egli stessi
(6) Un a sim ile im postazion e rim an e altresì debitrice della m otivazion e relativa al rapporto di cam bio com plessivo fra la scala proporzion ale della gravità dei reati e qu ella parallela della gravità delle pen e; difficilm en te, in oltre, potrebbe spiegare, ri- spetto a particolari situ azion i lesive del ben e giu ridico, la rin u n cia alla pen a o la su a ridu zion e edittale n el caso in cu i n on fossero im m ediatam en te riferibili alla gravità del fatto. Per u lteriori rilievi si con sen ta il rin vio a E USE BI, La pen a “in crisi”. Il re- cen te dibattito su lla fu n zion e della pen a, Brescia, 1990, p. 77 ss.
(7) Dati illu strati da M. PAVARINI n ella relazion e in trodu ttiva al con vegn o Car- cere e ru olo degli operatori sociali. M u tam en ti n orm ativi, n u ove em argin azion i, n u ove form e di con trollo pen ale, Milan o, Un iversità statale, 16 m aggio 1992.
m ecca n ism i r isocia lizza tivi d i cu i, teor ica m en te, d ovr eb b er o esser e i d estin a ta r i p iù n a tu r a li (8).
2. Rispetto al panoram a tratteggiato sussiste un elem ento ulterio- re di com plicazione, dato dal fatto che lo strum ento concettuale tra- dizionalm ente utilizzato per contrastare le tendenze retributive e le esasperazioni generalpreventive, cioè l’idea di risocializzazione, sem - bra aver perso gran parte della sua forza propulsiva. Le difficoltà dell’or- dinam ento penitenziario rieducativo non derivano, in altre parole, so- lo da un attacco ad esso rivolto dall’esterno, m a anche da una profon- da crisi stru ttu rale, che coinvolge direttam ente il ruolo degli operato- ri penitenziari (in particolare assistenti sociali ed educatori), chiam a- ti dalla riform a del 1975 a costituire il punto di riferim ento prim ario nelle attività di sostegno e di reinserim ento sociale dei condannati (9).
Si pu ò an zi parlare di u n a sorta di “accerch iam en to” cu ltu rale della con cezion e risocializzativa della pen a, priva di in teresse, ov- viam en te, per i fau tori di orien tam en to del tipo law an d order, m a n el con tem po sospettata di in com patibilità rispetto alle esigen ze del- lo Stato di diritto da posizion i liberal-garan tistich e oppu re riten u ta fattore di m asch eram en to delle radici sociologich e della devian za, n on ch é di sovradilatazion e del ricorso allo stru m en to pen alistico per fin alità di con trollo sociale, da parte della crim in ologia critica (10).
Il tu tto, paradossalm en te, proprio n el m om en to in cu i la Corte co- stitu zion ale, dopo le resisten ze del passato, è giu n ta a ricon oscere la fin alità edu cativa com e “u n a delle qu alità essen ziali e gen erali ch e caratterizzan o la pen a n el su o con ten u to on tologico, e l’accom pa- gn an o da qu an do n asce, n ell’astratta prevision e n orm ativa, fin o a qu an do in con creto si estin gu e” (11).
(8) Cfr. su l pu n to BOCK, Krim in ologie u n d S pezialpräven tion . Ein skeptischer La- geberich t, in ZS tW , 1990, p. 517.
(9) Su i com piti e su lla storia dei servizi sociali n el sistem a pen iten ziario italia- n o valga il rin vio a DI GE NNARO – BONOMO – BRE DA, Ordin am en to pen iten ziario e m isu re altern ative alla deten zion e, rist. in tegr. 4ª ed. Milan o, 1991, p. 402 ss.
(10) Cfr. per u n rilievo an alogo LÜDE RSSE N , Krise des R esozialisieru n gsge- dan k en s im S trafrech t?, in JA, 1991, p.224.
(11) Cfr. Corte cost. 2 lu glio 1990, n . 313, ch e h a dich iarato la parziale illegitti- m ità costitu zion ale dell’art. 4442 c.p.p..
Non si pu ò n egare ch e la crisi di determ in ate form e applicative dell’idea di risocializzazion e abbia fon dam en to. Com e altrove, con m aggiore am piezza, si è cercato di dim ostrare (12), però, tale crisi attien e essen zialm en te ad u n a u tilizzazion e della fin alità risocializ- zativa ch e potrebbe defin irsi an cillare rispetto alla cen tralità del ri- corso da parte dell’ordin am en to pen ale alla san zion e deten tiva. Si- m ile u tilizzazion e, in particolare, h a trasform ato il riferim en to alla su ddetta fin alità, proprio n ei Paesi in cu i esso era più m arcato, da espression e della cattiva coscien za del pen alista in fu n zion e critico- riform ista del sistem a pen ale, a criterio di legittim azion e dell’esi- sten te, e qu in di del ricorso al carcere, in forza di u n a su pposta, dop- pia “ben eficialità” (verso la società e verso il con dan n ato) della re- clu sion e: u n orien tam en to, qu est’u ltim o, troppo affrettatam en te di- spon ibile a su perare la defin izion e lisztian a del diritto pen ale com e
“arm a a doppio taglio”.
Ciò con siderato, deve ricon oscersi com e la stessa im postazion e risocializzan te del sistem a pu n itivo italian o, n on a caso rin traccia- bile n ell’ordin am en to pen iten ziario ed in cen trata su l con cetto di trat- tam en to, si m u ova in u n con testo san zion atorio fon dato su lla reclu - sion e. E qu esto con dizion a in m odo determ in an te l’azion e del servi- zio sociale.
In realtà l’idea di risocializzazion e n on dovrebbe in alcu n m odo im plicare l’en fatizzazion e del ricorso al carcere, ch e stru ttu ralm en te n on è lu ogo risocializzativo. Né tan tom en o potrebbe da sola giu sti- ficare, o dilatare, l’in terven to pen ale in assen za di altre esigen ze pre- ven tive. E ssa, piu ttosto, dovrebbe ten den zialm en te im porre m odalità san zion atorie n on in ciden ti su l livello di socializzazion e del con dan- n ato, ed an zi idon ee a con solidarlo. Ne deriverebbe l’opzion e per u n sistem a pen ale n el qu ale il ricorso al carcere costitu isca l’extrem a ra- tio, da u tilizzarsi ove su ssista l’esigen za di tu telare la società da u n pericolo serio ed im m ediato ricollegabile alla libertà person ale del con dan n ato, e ch e privilegi san zion i n on deten tive (m a n on per qu e- sto a priori scarsam en te efficaci) n egli altri casi: posto ch e u n a pe-
(12) Cfr. E USE BI, op. cit., p. 83 ss.
n a n on deten tiva è stru ttu ralm en te, di regola, m en o desocializzan te della reclu sion e.
In qu esta prospettiva em erge la reale ed irrin u n ciabile portata garan tistica dell’idea risocializzativa, com e con trospin ta alle esigen - ze di preven zion e gen erale e di n eu tralizzazion e e com e con segu en- za dell’in n egabile dim en sion e di correspon sabilità sociale alla gen e- si della crim in alità: u n ’idea la qu ale im plica ch e il destin o del con- dan n ato resti rilevan te per l’ordin am en to giu ridico e ch e l’applica- zion e della pen a n on n egh i l’apparten en za sociale dell’agen te di rea- to o ten da com u n qu e a ristabilirla in u n arco di tem po esisten zial- m en te credibile.
Non si tratta, dunque, di m ettere in dubbio, secondo certe criti- che radicali alla logica rieducativa, la liceità della proposizione da par- te dello Stato, anche attraverso la pena (e salvaguardata certam ente la libertà di adesione del condannato), di un orientam ento com porta- m entale riferito ai valori portanti della convivenza civile quali risulta- no espressi dalla Costituzione. Da questo punto di vista, anzi, la pena non è altro che una sorta di individualizzazione, m ediante il peso m o- tivazionale della sanzione, del m essaggio com portam entale contenuto erga om n es nella parte precettiva della norm a penale (13).
E ’ n ella n atu ra dell’ordin am en to giu ridico, del resto, garan tire n on solo determ in ati diritti in dividu ali, m a an ch e, com e presu ppo- sto n ecessario della loro tu tela, determ in ati livelli di qu ella dim en - sion e ch e potrebbe essere defin ita del rapporto sociale, la qu ale as- su m e u n ’im portan za prim aria per l’esisten za u m an a (14). Con la con- segu en za assai sign ificativa ch e ove il sen so di apparten en za sociale dell’in dividu o si atten u i fortem en te e qu esti, per così dire, ten da a n on ricon oscersi più n ell’ordin am en to giu ridico (si pen si a talu n i con - testi di m arcata disgregazion e sociale), la stessa forza m otivazion a- le, di preven zion e gen erale o speciale, del diritto pen ale fin isce per dissolversi.
(13) Individua nella “funzione di orientam ento socio-culturale della condotta dei cittadini “ “l’obiettivo più im portante cui dovrebbe tendere il diritto penale” FIANDACA, op. cit., p. 16; cfr. anche MOCCIA, Il diritto penale tra essere e valore, Napoli, 1992, p.63.
(14) Valga in proposito il rin vio, dal pu n to di vista delle fin alità del servizio so- ciale, a FALK, S ocial W ork. The Mem bership Perspective, New York, 1988, p.29 ss.
Non si tratta n em m en o, poi, di im m agin are ideologicam en te, con tro i postu lati classici dell’ideologia risocializzativa, ch e il rispet- to dell’au ton om ia person ale im plich i l’esclu sion e di form e di aiu to o di sostegn o, an ch e giu ridicam en te m ediate: qu asi ch e la m assim a tu- tela della dign ità u m an a coin cida con l’azzeram en to della solidarietà sociale e con la teorizzazion e del più freddo in dividu alism o. Com e è stato acu tam en te osservato, an ch e n el diritto pen ale post-m odern o la reciproca in tegrazion e fra esigen ze dello Stato di diritto e dello Sta- to sociale resta irrin u n ciabile (15).
Si tratta piu ttosto di affran care la prospettiva della risocializza- zion e da qu el riferim en to troppo stretto alla pen a deten tiva ch e h a con dizion ato l’azion e stessa, n ell’am bito del servizio sociale, degli as- sisten ti e degli edu catori. Qu ali in fatti i n odi problem atici prin cipa- li di tale presen za n el sistem a vigen te? In n an zitu tto, la qu estion e clas- sica con cern en te l’esperibilità dei giu dizi progn ostici. Pressoch è tu t- ti gli stru m en ti sostitu tivi e alter n ativi previsti dal n ostro ordin a- m en to rispetto alla pen a deten tiva esigon o u n a prevision e circa il fu - tu ro com portam en to del con dan n ato riferita a param etri talm en te gen erici da n on con sen tire alcu n a certezza del diritto. Il problem a, peraltro, è stru ttu rale: m an ca in gran parte u n a teoria progn ostico- crim in ologica ed in ogn i caso m an ca n el n ostro sistem a la con figu - razion e di m odelli applicativi ch e organ izzin o, ai fin i di trasparen za della prassi, le (scarse) con oscen ze dispon ibili (16). Non h a trovato spazio, in sostan za, n em m en o la proposta di m ediazion e form u lata da au torevole dottrin a tedesca, in tesa a rich iedere giu dizi progn osti- ci solo in presen za di predeterm in ate caratteristich e particolari del caso con creto (17).
In secon do lu ogo, u n a troppo m arcata fin alizzazion e dell’in ter- ven to dei servizi sociali alla predisposizion e di relazion i all’au torità giu diziaria, di fatto determ in an ti ai fin i di m olteplici decision i in ci- sive su lla sfera della libertà person ale, con u n a con segu en te sovra-
(15) Cfr. LÜDE RSSE N, op. cit., p. 225.
(16) Fon dam en tale in proposito MONACO, Prospettive dell’idea dello “scopo” n el- la teoria della pen a, Napoli, 1984, p.121 ss.
(17) Cfr. BOCK, op. cit., p.512.
dilatazion e (date an ch e le rilevan tissim e caren ze di organ ico) della fu n zion e, lato sen su , di con trollo su qu ella di aiu to. Il risch io è qu el- lo di u n su rrettizio trasferim en to al servizio sociale, secon do criteri scarsam en te trasparen ti, di decision i tipicam en te giu risdizion ali (18).
An ch e n ella lettera della legge, d’altra parte, il con fin e tra ru oli am - m in istrativi e giu diziari fin isce per essere pericolosam en te ristretto qu an do per esem pio, in m ateria pen ale m in orile, si ricon osce addi- rittu ra ai servizi m in orili u n potere di in iziativa rispetto al giu dice, con sisten te n ella proposta di revoca del provvedim en to di sospen - sion e del processo con m essa alla prova (art. 273 d.lgs. 28 lu glio 1989, n .272).
In fin e, su ssiste la difficoltà di u n a effettiva in dividu alizzazion e del trattam en to pen iten ziario; e ciò n on tan to perch é sia provata, co- m e talora si sostien e, l’in efficacia di in terven ti person alizzati o in sen so a m p io ter a p eu tici (con il lim ite, ovvia m en te, d el con sen so dell’in teressato e del divieto di qu alsiasi m an ipolazion e della perso- n alità), qu an to perch é le con dizion i reali del carcere risu ltan o per lo più tali da n on con sen tire sim ili in terven ti.
Son o difficoltà probabilm en te n on risolvibili in radice su l pian o tecn ico, m a n on tali da legittim are la rin u n cia ad u n sistem a pen a- le ch e dia rilievo al fu tu ro del con dan n ato e valorizzi i com porta- m en ti del m edesim o n ella fase dell’esecu zion e. E sse tu ttavia potreb- bero essere ridim en sion ate n el con testo di u n a riform a organ ica del sistem a san zion atorio.
3. Il sistem a san zion atorio pen ale italian o h a assu n to u n a cu- riosa con figu razion e “a clessidra”: per l’in tero ven taglio delle fatti- specie crim in ose, salvo lo spazio m argin ale con cesso alla pen a pe- cu n iaria, è com m in ata u n a pen a deten tiva, la cu i applicazion e si di- versifica, in sen so qu alitativo e qu an titativo, in sede di esecu zion e.
Per di più , la parte su periore della clessidra è con tin u am en te ali- m en tata da n u ove esigen ze di tu tela (talora n on solo legittim e, m a
(18) Cfr. P.A. ALBRE CH T, Präven tion als problem atische Zielbestim m u n g im Kri- m in alju stizsystem, in Kritische Vierteljahresschrift fü r R echtsoziologie u n d R echtstheo- rie, 1986, p.75 ss.
addirittu ra essen ziali per la credibilità stessa dell’ordin am en to giu ri- dico), rispetto alle qu ali la tradizion ale reazion e m on otem atica del sistem a san zion atorio pen ale si rivela n on di rado, n ei fatti, del tu t- to in efficace: sen za ch e l’im patto di u n a sim ile realtà possa essere attu tito, in settori assai lon tan i dai delitti n atu rali (si pen si alla sal- vagu ardia dell’am bien te o alle m olteplici form e n u ove della crim in a- lità econ om ico-fin an ziaria), dall’in ciden za m eram en te sim bolica del- la pen alizzazion e n ella psicologia collettiva.
In u n sim ile con testo, il ristrettissim o ven taglio delle pen e di- spon ibili h a favorito, da u n lato, il ricorso a ciclici provvedim en ti in - du lgen ziali, posta l’im possibilità m ateriale di gestire l’in tera dom an - da di pen alizzazion e con lo stru m en to – il carcere – da tu tti i pu n ti di vista (an ch e qu ello econ om ico-organ izzativo) più costoso (19). Un a difficoltà, qu est’u ltim a, ch e n on appare realisticam en te su perabile at- traverso il m ero ricorso al pu r im portan te stru m en to processu ale de- gli scon ti di pen a con n essi all’opzion e per i riti speciali, cu i oggi si vorrebbe per gran parte affidare, sen za allargar la strettoia, il disin - tasam en to della clessidra (20).
(19) Per u n ’assai sign ificativa an alisi costi-ben efici applicata al sistem a san zio- n atorio pen ale v. PALIE RO, Metodologie “de lege feren da” per u n a riform a n on im pro- pon ibile del sistem a san zion atorio: secon do dati tedesch i, il costo com plessivo di san- zion i ch e prevedan o form e di affidam en to ai servizi sociali sarebbe di circa sei volte (!) in feriore a qu ello della deten zion e m en tre il loro “tasso di riu scita” risu lterebbe su- periore, tan to da potersi fon datam en te parlare di u n “postu lato dei ben efici decre- scen ti a costi crescen ti”.
(20) Son o n ote le difficoltà del rapporto fra riti speciali e com m isu razion e del- la pen a: posto ch e risu lta poco com pren sibile in rapporto ai fin i di qu est’u ltim a (n on tan to la m in ore en tità in sé della pen a in flitta, ben sì) il m otivo per cu i debba risch iare san zion i più severe ch i, esercitan do u n diritto fon dam en tale, n on in ten da rin u n ciare all’iter ordin ario del processo. A m en o di n on ricon oscere ch e in sostan za l’in espres- sa giu stificazion e prem iale dello scon to di pen a an drebbe rin ven u ta n ella gen erica am - m ission e di colpevolezza im plicitam en te ricollegabile, il più delle volte, all’opzion e per il rito speciale segu ita da con dan n a: salva la rin u n cia dell’ordin am en to a trarre dall’op- zion e stessa u n a qu alsiasi con clu sion e form ale n el sen so in dicato per ragion i garan- tistich e (n on essen do affatto detto ch e l’assu n to sia sem pre vero) . L’ipotetica am - m ission e di colpevolezza varrebbe, per così dire, in bon am , m a n on in m alam partem . Per la prospettabilità, n el sistem a del diritto processu ale accu satorio, di u n a esplici- ta e regolam en tata rin u n cia all’esercizio obbligatorio dell’azion e pen ale (rispetto alla qu ale gli elem en ti con trattu alistici previsti dagli artt. 444 ss. c.p.p. costitu irebbero u n a sorta di an ticipazion e) v. SCORDAMAGLIA, N u ovo processo pen ale e politica crim i- n ale, in Politica dir., 1992, p.412 ss.
Dall’altro lato, l’egem on ia della pen a deten tiva h a fatto sì ch e il (n ecessario) sistem a delle derogh e parziali o totali alla su a effettiva applicazion e risu lti alqu an to m acch in oso e per m olti aspetti tu tt’al- tro ch e razion ale: si pen si , ad esem pio, al du plice giu dizio rich iesto ai fin i di u n affidam en to in prova orm ai praticabile fin dall’in izio dell’esecu zion e o al tem a, su cu i m olto s’è scritto, del rapporto fra sospen sion e della pen a e san zion i sostitu tive. Un o stato di cose il qu ale, com e già si accen n ava, h a avu to per con segu en za n on secon- daria l’orien tam en to prioritario dell’opera forn ita dai servizi sociale alla m otivazion e (o più realisticam en te ad u n ten tativo di m otiva- zion e) della rin u n cia al carcere n el caso con creto e alla vigilan za su ll’even tu ale m an ifestarsi di elem en ti per la revoca dei ben efici.
Data qu esta situ azion e, l’au spicio di u n a riform a com plessiva del sistem a san zion atorio è com u n em en te ricon osciu ta. Ma le m odalità secon do cu i essa dovrebbe realizzarsi atten don o an cora, per m olti versi, di essere precisate.
L’u n ico pu n to – peraltro n on m argin ale – su l qu ale sem bra su s- sistere u n am pio con sen so è la n ecessità di dilatare in m an iera con - sisten te il ricorso alla pen a pecu n iaria, secon do il m odello della qu an- tificazion e in tassi periodici (giorn alieri o m en sili) rapportati al red- dito del con dan n ato: u n o stru m en to, com e è n oto, ch e copre in al- cu n i Paesi eu ropei la gran de m aggioran za delle pen e con cretam en te in flitte.
Ciò prem esso, si pon e l’in terrogativo circa il ru olo stesso del si- stem a pen ale n ell’am bito più vasto degli stru m en ti san zion atori a di- sposizion e dei pu bblici poteri: se cioè qu el sistem a debba rim an ere caratterizzato dal riferim en to esclu sivo alla pen a deten tiva con l’ag- giu n ta della pen a pecu n iaria tradizion ale o per tassi, in m odo ch e tu tto il san zion abile secon do altre m odalità vada collocato al di fu o- ri dei su oi con fin i, ovvero se sia da con figu rarsi u n a diversificazio- n e delle pen e prin cipali all’in tern o del diritto pen ale, secon do u n a doppia articolazion e dell’extrem a ratio, ai sen si della qu ale l’in di- spen sabilità della pen alizzazion e n on im plich erebbe au tom aticam en te la possibilità del ricorso al carcere.
Il qu esito è m en o sem plice di qu an to a prim a vista potrebbe ap- parire.
Per affron tarlo correttam en te è n ecessario pu n tu alizzare in n an - zitu tto ch e l’ipotesi di u n ’esten sion e delle pen e prin cipali n on potrebbe in alcu n m odo essere in tesa com e altern ativa alla depen alizzazion e:
qu est’u ltim a, in fatti, resterà u n im perativo fin ch è n on potrà con sta- tarsi u n ricorso al diritto pen ale in term in i esclu sivi di tu tela delle con dizion i veram en te essen ziali per la con viven za civile e di corre- lativa salvagu ardia dell’in dividu o n ei con fron ti di lesion i sign ificati- ve dei su oi diritti fon dam en tali: il ch e im plica, com e recen tem en te si è sottolin eato, sia la estrom ission e della c.d. crim in alità di m assa, costitu ita dalle m icrolesion i dei ben i giu ridici, sia, più in gen erale, il su peram en to dell’”eccesso talora in discrim in ato di pen alizzazion e”
tipico della prassi legislativa: cu i “fa sin golare m a pu n tu ale qu an to n atu rale riscon tro la m an can za di effettività” (21). Un program m a il qu ale certam en te potrebbe rich iedere di affian care alla riform a pe- n ale u n a riorgan izzazion e globale del sistem a delle san zion i am m i- n istrative, on de evitare ch e l’in edegu atezza di qu est’u ltim o fu n ga da alibi per la con servazion e dello statu s qu o.
In secon do lu ogo, deve del pari con siderarsi ch e assai verosi- m ilm en te u n even tu ale rapporto di rigida im plicazion e fra ricorso a san zion i n on tradizion ali ed (au tom atica) “u scita” delle fattispecie in- teressate dall’am bito di in teresse pen alistico fin irebbe per creare for- ti resisten ze alla depen alizzazion e in tal sen so in dotta, e du n qu e per m an ten ere elevato il tasso del ricorso reale alla pen a deten tiva (22).
Ciò an ch e in con siderazion e del fatto ch e le ipotesi poten zial- m en te in teressate n on sarebbero solo qu elle bagatellari, m a an ch e qu elle – em ergen ti – di gravità n on secon daria, n ei con fron ti delle qu ali la m in accia della reclu sion e appaia, per diverse ragion i, in giu - stificabile.
Non si pu ò dim en ticare, in oltre, ch e all’in terven to pen ale vien e associata n ella percezion e collettiva u n a sottolin eatu ra di disvalore della con dotta m olto diversa da qu ella tradizion alm en te ricon du ci- bile all’illecito am m in istrativo. Né, d’altra parte, va trascu rato com e
(21) Così SCORDAMAGLIA, op.cit., p. 425 s. E sprim e perplessità in vece, su ll’esi- sten za di spazi sign ificativi per u n ’u lteriore depen alizzazion e PADOVANI, La disin te- grazion e attu ale del sistem a san zion atorio e le prospettive di riform a: il problem a della com m in atoria edittale.
(22) Potrebbe leggersi in qu esta prospettiva la stessa vicen da del decreto-legge approvato il 5 m arzo 1993 e n on em an ato, con cern en te la depen alizzazion e del fi- n an ziam en to illecito dei partiti politici.
il sistem a pen ale con tem pli, circa il m om en to applicativo delle san - zion i, procedu re garan tistich e assai sedim en tate, il distacco dalle qu a - li esige cau tela.
Su qu esti presu pposti, risu lta probabilm en te n on in fon data l’im - pression e ch e il m assim o possibile con ten im en to del ricorso alla pe- n a deten tiva – in qu an to obiettivo prin cipale di u n a possibile rifor- m a del sistem a san zion atorio – possa essere raggiu n to più in u n si- stem a ch e con tem pli, oltre alle san zion i am m in istrative, u n am bito con sisten te di pen e prin cipali n on deten tive, ch e n on in u n sistem a di sole san zion i am m in istrative e san zion i pen ale tradizion ali.
Poich é tu ttavia n on si tratta di etich ette, m a di sostan za, deve ricon oscersi ch e n on è in sé determ in an te l’in qu adram en to form ale n el settore pen ale, in qu ello am m in istrativo o an ch e, alla lu ce di al- cu n e proposte, in u n settore u lteriore di n u ovo con io (23) – delle di- verse tipologie san zion atorie, assu m en do piu ttosto rilievo essen ziale i presu pposti sostan ziali e processu ali della loro applicabilità, e ciò in u n a prospettiva di con tin u ità, probabilm en te da recu perarsi, dell’in - tero sistem a san zion atorio (24), il qu ale in lin ea di prin cipio n on po- trebbe ch e orien tarsi ai m odelli garan tistici elaborati, in rapporto al- la form a più severa di reazion e all’illecito, dal diritto pen ale.
Proprio con rigu ardo a qu est’u ltim o profilo in sorgon o n on dim e- n o problem i di gran de delicatezza.
Già s’è detto ch e l’in teresse per l’am pliam en to delle opzion i san - zion atorie n asce an che dall’in effettività del ricorso alla pen a con sta- tata in n u m erosi, n on m argin ali settori. E d in particolare si è evi- den ziato com e la preven zion e delle con dotte in cu i si sostan zian o m olte form e n u ove di aggression e ai ben i giu ridici si gioverebbe as-
(23) Si con sideri l’ipotesi di u n au ton om o In terven tion srecht, com preso fra di- ritto pen ale e sistem a delle san zion i am m in istrative, form u lata da H ASSE ME R, Ken n - zeich en u n d Krisen des m odern en S trafrech ts, in ZR P, 1992, p. 383.
(24) An drebbero a tal fin e con siderati an ch e l’am bito disciplin are ed il settore in crescita, di gran de in teresse, costitu ito dall’attività dei com itati etici: v. per alcu n i spu n ti a qu est’u ltim o proposito STE LLA, Etica n ei rapporti fra in du stria e u n iversità, in AA.VV., La ricerca biom edica n el sistem a eu ropeo. Qu ali m odelli per l’in tegrazion e, a cu ra di C. Zan u ssi e M. Cortellaro, Milan o-Torin o, 1991, p. 36 ss; E USE BI, Con trollo etico e tu tela pen ale n ella sperim en tazion e in am bito san itario, in corso di pu bblica- zion e in R ass. it. crim in olog..
sai scarsam en te delle m in acce di pen a tradizion ali, specie in ragio- n e del fatto ch e i m odelli pen alisticam en te più corretti di costru zio- n e delle fattispecie, di im pu tazion e delle respon sabilità e di prova ren derebbero oltrem odo in certa la risposta san zion atoria statu ale pro- prio in alcu n e fra le m aterie ch e dovrebbero costitu ire oggetto pri- vilegiato di atten zion e per u n diritto pen ale m odern o (25).
Di qu i il tim ore, per sé certo da n on sottovalu tarsi, ch e la pro- posta di san zion i in n ovative – con la probabile appen dice di regole alm en o in parte specifiche per la loro applicazion e – costitu isca u n a strategia fu n zion ale ad esigen ze politico-crim in ali in tesa ad aggirare i prin cipi garan tistici con tan ta fatica afferm atisi (ed in m odo tu tto- ra in com piu to) n el diritto pen ale classico: ai n oti ten tativi di forza- re secon do esigen ze gen eralpreven tive le categorie stesse della dog- m atica pen ale verrebbe ad affian carsi, in u n ’an aloga prospettiva, l’idea di u n sistem a san zion atorio parallelo, svin colato da troppo strin gen - ti vin coli operativi.
Il rilievo, com e appare eviden te, risu lta in sidioso, e potrebbe for- n ire u n a copertu ra assai elegan te al rifiu to di qu alsiasi riform a. Oc- corre pertan to, in proposito, m olta ch iarezza.
Va su bito precisato, du n qu e, ch e la difesa ad oltran za per esi- gen ze garan tistich e di u n sistem a pu n itivo fon dato su lla reclu sion e sarebbe u n con trosen so, dato ch e la privazion e della libertà perso- n ale costitu isce, e di gran lu n ga, l’in geren za legale più con sisten te n ei diritti in dividu ali garan titi dalla Costitu zion e: qu alsiasi restrizio- n e dell’area coperta dalla pen a deten tiva, con segu en tem en te, rappre- sen ta già di per sé u n fatto di rilievo garan tistico.
Non dim en o è altrettan to ch iaro ch e an ch e il ricorso a pen e n on deten tive – le qu ali im plican o pu r sem pre on eri assai rilevan ti – n e- cessita di precise garan zie: e proprio per qu esto già s’è detto ch e l’in- tero sistem a san zion atorio an drebbe orien tativam en te m odellato su regole di m atrice pen alistica (26).
(25) Su lle an tin om ie fra i prin cipi del diritto pen ale classico e le esigen ze pre- ven tive m odern e di cu i si è am piam en te reso in terprete, n ella parte speciale e n ella legislazion e com plem en tare, n on ch é in am bito processu ale, il diritto pen ale degli u l- tim i an n i v. H ASSE ME R, op. cit., p. 378 ss.
(26) Un a scelta even tu alm en te rafforzata dal m an ten im en to n ell’am bito pen ali- stico di alcu n e fra le san zion i prin cipali di n u ova istitu zion e, in siem e agli illeciti col- piti dalle m edesim e.
Le stesse esigen ze di m aggior effettività del diritto pen ale ch e potrebbero con correre a giu stificare la diversificazion e dell’apparato san zion atorio n on van n o pertan to in alcu n m odo iden tificate, com e an ch e più oltre si vedrà, con cedim en ti alla logica di u n o Stato di polizia il qu ale eserciti, pu r “soavem en te”, in discrim in ati poteri di in - terven to su i cittadin i.
Ciò con siderato, deve del pari am m ettersi ch e talu n i arretram en ti (n ien t’affatto estran ei al diritto pen ale attu ale) rispetto ad u n a pien a dilatazion e dei prin cipi fon dam en tali, ove la tu tela di certi ben i n on possa essere in altro m odo con segu ita, son o m aggiorm en te tollerabi- li qu an do n on sia in gioco la privazion e della libertà person ale. Fu or di m etafora: il ricorso a fattispecie di pericolo presu n to è m en o pro- blem atico se la con segu en za dell’illecito n on pu ò essere il carcere; e di u n ’in version e più o m en o am pia dell’on ere della prova circa la proven ien za di patrim on i sospetti pu ò parlarsi più facilm en te in pre- sen za di sole san zion i a loro volta patrim on iali.
L’accettabilità di sim ili arretram enti resta senza dubbio assai de- licata (richiederebbe, fra l’altro, indicazioni legislative esplicite con- cernenti la singola fattispecie, e non m ere clausole generali). Ma ri- sulterebbe com unque di non scarso rilievo lim itarne la prospettabilità teorica alla sfera degli illeciti esterni al nocciolo del sistem a penale, costituito dalle ipotesi per le quali resti irrinunciabile la m inaccia del- la reclusione: anche perché una sim ile scelta im plicherebbe il netto rifiuto di quegli indirizzi che m irano, addirittura, ad un “ripensam ento”
generalizzato della dogm atica, nel segno delle istanze em ergenti di or- dine politico-crim inale assai più che della tradizionale funzione libe- ral-garantista svolta dalle categorie penalistiche (27).
Presu pposto ch e la diversificazion e delle san zion i pen ali n on pu ò trovare u n ostacolo credibile in istan ze garan tistich e, deve in fin e con- siderarsi ch e essa rispon de ad u n im portan te m u tam en to di m en ta- lità circa la fu n zion e stessa della pen a, il qu ale per certa m isu ra ri- su lta au ton om o dallo stesso dibattito in torn o agli scopi tradizion ali.
(27) Su ll’esigen za di tu tela rigorosa dei prin cipi pen alistici classici rispetto al Kern strafrech t, in con trapposizion e al già citato In terven tion srecht, v. H ASSE ME R, op.
cit., p.383.
In effetti, la storia del sistem a pu n itivo è stata qu ella di u n a con- tin u a ricerca della san zion e più perfettam en te retribu tiva, più riedu - cativa, più in tim idativa, più satisfattiva o com u n qu e rassicu rativa del- la fedeltà al diritto, (con la stran ezza ch e tan ta divergen za ideale si è storicam en te risolta, pen a capitale a parte, in m odu lazion i lim ita- te del ricorso alla m edesim a pen a deten tiva).
E ’ stata in altre parole persegu ita più la legittim azion e della sin- gola pen a in flitta, ch e la razion alità com plessiva del sistem a san zio- n atorio; il m on ito di Beccaria: “la certezza di u n castigo, ben ch è m o- derato, farà sem pre u n a m aggiore im pression e, ch e n on il tim ore di u n altro più terribile, u n ito con la speran za della im pu n ità” (28), h a avu to m olte citazion i, m a ben poco segu ito.
Ove in vece, in qu est’u ltim a prospettiva, si desse m aggior spazio al ru olo dell’in terven to san zion atorio n ella su a globalità ch e n on all’as- solu tizzazion e dei sign ificati ricon du cibili a ciascu n a san zion e epi- sodicam en te applicata, si dovrebbe con clu dere, sem plicem en te, ch e la strategia più produ ttiva di reazion e statu ale alla crim in alità è qu el- la ch e n el m assim o n u m ero possibile di casi riesce a far em ergere i respon sabili delle con dotte illecite e ad an n u llare i van taggi delle m e- desim e: a far sì, cioè, ch e il reato n on paghi (m en tre oggi spesso il reato paga n on ostan te l’in flizion e e, talora, n on ostan te la stessa ese- cu zion e della pen a deten tiva): salva, ovviam en te, u n a certa on erosità aggiu n tiva della san zion e per l’au tore del reato, on de evitare ch e l’agi- re n ella speran za dell’im pu n ità avven ga a risch io zero.
Se qu este son o le priorità, è difficile con testare ch e proprio pe- n e n on deten tive posson o essere assai efficaci per fru strare i ben efi- ci ch e il reo possa atten dersi dal reato; e del pari è probabile ch e la du ttilità di u tilizzazion e legislativa da esse con sen tita possa sign ifi- cativam en te con tribu ire a ridu rre i tassi di cifra oscu ra, fin o ad og- gi valu tati con riferim en to pressoch è esclu sivo alla m in accia della re- clu sion e (29).
(28) Cfr. BE CCARIA, Dei delitti e delle pen e (1764), cit. n ell’edizion e in appen dice a MAE STRO, Cesare Beccaria e le origin i della riform a pen ale, Milan o, 1977, p. 218.
(29) Ciò an ch e in ragion e del fatto ch e pen e n on au tom aticam en te cu stodialisti- ch e potrebbero favorire l’au spicato collegam en to crim in ologico fra reati e tipologie san- zion atorie.
Sarebbe du n qu e da preferirsi u n a strategia ch e perm etta di far em ergere e di argin are u n fen om en o crim in oso sen za ricorrere alla reclu sion e (foss’an ch e preveden do talu n i m eccan ism i prem iali), piu t- tosto di u n a strategia la qu ale si accon ten ti di qu alch e sporadica con- dan n a esem plare, tale da n on in taccare il fascin o della scom m essa su l grado elevatissim o di in effettività della m in accia pu n itiva.
D’altra parte, an ch e rispetto alla u lteriore n ecessità m in im ale, m a essen ziale, dell’in terven to pu n itivo, qu ella di ridu rre la probabi- lità della recidiva – sen za pregiu dicare, ben sì ten den zialm en te pro- m u oven do, il grado di socializzazion e del con dan n ato – deve rico- n oscersi u n a particolare attitu din e delle m edesim e san zion i n on de- ten tive.
E sse in fatti, con sen ton o di selezion are qu elle possibilità di com - portam en to dell’in dividu o ricollegabile all’attività crim in osa ch e sia opportu n o, più o m en o a lu n go ed an ch e per via in diretta, preclu - dere, con sen ten do ad u n tem po u n a preven zion e speciale più m ira- ta ed evitan do u n a in u tile com pression e di tu tte le espression i della vita sociale del con dan n ato.
Non si vede in fatti perch é m ai lo Stato dovrebbe privare l’in di- vidu o della libertà person ale, con eviden ti effetti di desocializzazio- n e, qu an do fosse su fficien te in terven ire solo su alcu n i aspetti dei di- ritti in dividu ali, secon do m odalità le qu ali, in qu an to riferite alla spe- cifica tipologia di reato, potrebbero risu ltare più produ ttive dello stes- so ricorso, gen erico e costosissim o, alla deten zion e (30).
Né varrebbe opporre ch e le san zion i n on deten tive son o m en o person ali della reclu sion e, posto ch e sen za du bbio i soggetti prossi- m i al con dan n ato soffron o ordin ariam en te, an ch e sotto il profilo eco- n om ico-m ateriale, assai più della deten zion e ch e di provvedim en ti com u n qu e m en o drastici (il ch e certo n u lla toglie all’esigen za di va- lu tare con estrem a cu ra i possibili effetti delle san zion i su terzi in -
(30) Un rilievo, qu esto, ch e, seppu r più im m ediatam en te applicabile alla fin alità specialpreven tiva, n on è privo di validità an ch e rispetto ad altri scopi ch e si in ten da- n o assegn are all’esecu zion e della pen a. An drebbe in ogn i caso fatta salva la su ssidia- rietà di prin cipio delle pen e m eram en te privative di diritti (specie in ipotesi ch e fos- sero esclu se dalla sospen sion e con dizion ale) .
n ocen ti). E n em m en o potrebbe afferm arsi ch e solo la deten zion e con - sen te in terven ti ricon du cibili al m odello del trattam en to, in qu an to n on son o affatto preclu se form e di aiu to sociale da attu arsi al di fu o- ri del carcere.
In sin tesi, se com pito dello Stato è preven ire i reati, e n on co- stru ire u n a m era sim bologia repressiva, il ru olo di pen e prin cipali n on deten tive pu ò essere assai im portan te e pu ò offrire m ateria a qu el m ovim en to di riform a del diritto pen ale ch e sem bra da an n i bloccato.
In oltre, l’in teresse per n u ovi tipi di pen a pu ò favorire il collega- m en to fra il sistem a san zion atorio e qu ella legislazion e lato sen su prepen alistica la qu ale, specie in m ateria econ om ico-am m in istrativa e fin an ziaria, è in grado di otten ere se opportu n am en te m odu lata ri- su ltati preven tivi talora m igliori rispetto alle stesse n orm e pen ali. E n on va da u ltim o trascu rato il fatto ch e proprio l’apertu ra a san zio- n i n on deten tive pu ò con tribu ire a su perare lo scoglio rappresen ta- to dalla irrespon sabilità pen ale delle person e giu ridich e, salva l’even- tu ale opzion e per il ricorso, in proposito, a soli illeciti di carattere am m in istrativo (31),
Gli Au tori ch e si son o espr essi favorevolm en te all’in tr odu zion e di san zion i n on deten tive in veste di pen e prin cipali edittalm en te com m in ate, applicabili com e tali già in sede di con dan n a e n on con - figu rate com e altern ative alla deten zion e (32), son o or m ai n u m ero- si (33).
(31) Cfr. in proposito MILITE LLO, La tu tela della con corren za e del m ercato n el- la l. 10 ottobre 1990, n . 297, in R ivista trim estrale di diritto pen ale dell’econ om ia, 1991, p. 647, con rigu ardo alle san zion i rapportate al valore della operazion e vietata previ- ste in m ateria di in term ediazion e m obiliare.
(32) Si tratta delle san zion i “au ton om e” in dicate n ella catalogazion e delle san- zion i sostitu tive proposta in DOLCINI - PALIE RO, Il carcere ha altern ative? Le san- zion i sostitu tive della deten zion e breve n ell’esperien za eu ropea, Milan o, 1989, p. 177 s.
(33) Cfr. FE RRAJOLI, Diritto e ragion e. Teoria del garan tism o pen ale, Rom a-Ba- ri, 1989, p. 417 s.; FIANDACA, op. cit., p. 49; NE PPI MODONA, La pen a deten tiva:
stru ttu ra e fu n zion e preven tivo-prem iale dopo la legge Gozzin i, relazion e ten u ta al con- vegn o Carcere e ru olo degli operatori sociali, cit., p.3 della sin tesi dattiloscritta; PA- LAZZO, op. cit., p.220 ss; PALIE RO Metodologie, cit., in part. p.559; SCORDAMAGLIA, op.cit., p. 31 ss.; E USE BI, La pen a “in crisi”, cit. p. 115 ss; con tra PADOVANI, op. cit., p.449 s.
An ch e i m odelli di riferim en to son o n oti e sem bran o con cen - trarsi – sen za ch e in qu esta sede sia possibile u n ’an alisi più accu ra- ta – in alcu n e tipologie fon dam en tali: pen a pecu n iaria per tassi; va- lorizzazion e pen ale di form e risarcitorie (ovvero iper- o pararisarci- torie) in favore della vittim a o della collettività (an ch e n ella form a del lavoro libero), prescrizion i com portam en tali (con even tu ali in - terven ti di aiu to e con trollo in libertà); affidam en to in ten sivo al ser- vizio sociale (soprattu tto per situ azion i person ali di particolare di- sagio o svan taggio), provvedim en ti in terdittivi, provvedim en ti m irati di con fisca patrim on iale.
Il recen te sch em a di delega legislativa per la riform a del codice pen ale, tu ttavia, pren de espressam en te posizion e con tro l’in gresso di n u ove tipologie san zion atorie pen ali (fatta salva l’adozion e della pe- n a pecu n iaria per tassi), in qu an to u n a corretta u tilizzazion e del ca- n on e dell’extrem a ratio im plich erebbe l’im possibilità di esclu dere a priori la n ecessità del ricorso alla deten zion e (34).
La diversificazion e dell’in terven to pu n itivo resta pertan to affida- ta, n el progetto, alle san zion i sostitu tive e alle prescrizion i adottate in sede di sospen sion e con dizion ale, applicabile per n on più di tre volte salva riabilitazion e o decorso di u n con gru o periodo di tem po (35), n on ch é alla prevista possibilità di esclu dere il ricorso alla pe- n a prin cipale qu an do la pen a accessoria “risu lti da sola proporzio- n ata alla gravità del reato e su fficien te ad im pedire la com m ission e di reati da parte del con dan n ato” (art 374 b).
Con tem poran eam en te sem bra alqu an to ridim en sion ato il ru olo delle m isu re altern ative: l’affidam en to in prova vien e attratto n ell’or- bita delle prescrizion i accessorie alla sospen sion e e alla liberazion e con dizion ale, m en tre la sem ilibertà è riassorbita, com e regim e di se- m ideten zion e, fra gli on eri ch e posson o accom pagn are la liberazio-
(34) Lo sch em a di delega, form u lato dalla Com m ission e m in isteriale presiedu ta dal prof. Pagliaro e com posta altresì dai proff. Bricola, Man tovan i, Padovan i e Fio- rella, è pu bblicato in Docu m en ti Giu stizia, 1992, fasc. 3; per il pu n to con siderato v.p.
327; n ello stesso sen so PADOVANI, op. e loc. u lt. cit.
(35) I lim iti di pen a rilevan ti ai fin i della sospen sion e e della sostitu zion e - u ti- lizzabile con rigu ardo “ad u n a pen a deten tiva breve per la qu ale la sospen sion e sia preclu sa” (art. 431) - n on son o fissati.
n e con dizion ale, la cu i soglia m in im a di applicabilità vien e fissata al m om en to in cu i il con dan n ato abbia scon tato alm en o la m età della pen a in flittagli (artt. 42 n . 6 e 44 n . 1).
Ciò, ai n ostri fin i, pon e in particolare l’in terrogativo su ch e co- sa resti fra am bito della sospen sion e e am bito della liberazion e con - dizion ale, se du n qu e, da u n lato, le san zion i sostitu tive (am pliate) possan o giu n gere a coprire l’in tera area di attu ale applicabilità dell’af- fidam en to in prova; e se, dall’altro, si in ten dan o con servare od abro- gare (il ch e rappresen terebbe u n fortissim o irrigidim en to del siste- m a pu n itivo fon dato su lla deten zion e) i ben efici – u lteriori a qu elli espressam en te citati – di cu i all’ordin am en to pen iten ziario: con spe- cifico rigu ardo al regim e dei perm essi e, soprattu tto, all’istitu to del- la liberazion e an ticipata, l’u n ico ch e in cide su lla du rata assolu ta di esecu zion e della pen a com m isu rata in sede di con dan n a.
Tu tto qu esto con corre a con figu rare, in sin tesi, du e im postazio- n i alqu an to differen ziate circa la fu tu ra fision om ia del sistem a san - zion atorio pen ale, con le qu ali pren de form a qu ello ch e potrebbe co- stitu ire u n o dei tem i prin cipali, se n on il n odo fon dam en tale, del di- battito fin alm en te aperto su lla riform a del codice pen ale.
4. L’arricch im en to, n ella prospettiva più sopra au spicata, delle ti- pologie pu n itive previste dal legislatore potrebbe assu m ere u n n ote- vole rilievo an ch e rispetto ai com piti del servizio sociale.
In particolare, abban don ato il ricorso alle san zion i sostitu tive e altern ative com e deviazion e dalla pen a deten tiva potrebbero essere su perate m olte delle difficoltà attin en ti alla form u lazion e di giu dizi progn ostici. Ciò in qu an to la scelta di san zion i n on deten tive au to- n om e si fon derebbe su u n a in trin seca n atu ra delle m edesim e m ag- giorm en te com patibile, rispetto al carcere, con l’esigen za di raffor- zare o com u n qu e di n on pregiu dicare la socializzazion e di ch i le su - bisca, e n on su u n giu dizio person alizzato di idon eità del sin golo agen te alla m an cata u tilizzazion e della n orm ale san zion e deten tiva.
An ch e su l pian o esecu tivo, del resto, la san zion e prevista per l’in ottem peran za ai con ten u ti di pen e n on deten tive potrebbe essere riferita (salvo ipotesi particolari, com e la m essa alla prova n el pro- cesso m in orile, ch e però n on è u n a pen a, o alcu n i casi di affida- m en to) a form e di trasgression e grave oggettivam en te riscon trabili, più ch e a u n a valu tazion e in in teriore hom in e della recu perata di- spon ibilità ad atteggiam en ti socialm en te in tegrati.
In qu esto m odo l’azion e del servizio sociale, ch e an drebbe u lte- riorm en te poten ziata, potrebbe recu perare la n atu rale prem in en za della fu n zion e di aiu to, con com pren sibile m iglioram en to propor- zion ale delle su e prospettive di efficacia, rispetto a qu ella di con trollo (di “su pporto” alle decision i giu diziarie).
An ch e il “trattam en to” pen iten ziario, d’altra parte, n on potrebbe ch e trarre ben eficio, sotto il profilo della serietà dell’in terven to (con riflessi positivi su lla stessa tu tela della collettività), da u n sign ifica- tivo con ten im en to del ricorso alla pen a deten tiva e, du n qu e, della po- polazion e carceraria.
Il m odello ch e si è prefigu rato, in fatti, n on im plica ch e la pro- spettiva della risocializzazion e an che all’in tern o della stru ttu ra – ad essa per sé scarsam en te fu n zion ale – del carcere debba essere ab- ban don ata.
E ’ n oto a qu esto proposito com e alcu n i Au tori riten gan o ch e n el- le ipotesi, descritte com e residu ali, in cu i resti in dispen sabile il ri- corso alla pen a deten tiva qu esta dovrebbe essere in teram en te scon - tata, salvo il con ten im en to del su o m assim o in u n a du rata esisten- zialm en te accettabile (36).
Ma a n oi pare ch e il ricon du rre l’esecu zion e della pen a deten ti- va a criteri sostan zialm en te retribu tivi (rispetto ad u n n occiolo du - ro di reati ch e n on è prevedibile possa risu ltare estrem am en te ridot- to) sign ifich erebbe esclu dere dall’ottica della risocializzazion e pro- prio le situ azion i più gravi, ch e più n e n ecessitan o. E d’altra parte, com e già si osservava, l’elem en to più tipico dell’in dirizzo risocializ- zan te è dato dal fatto ch e qu an to accade du ran te l’esecu zion e della pen a deten tiva resti in qu alch e m odo ai su oi stessi fin i sign ificativo, on de evitare ch e sia del tu tto disin cen tivata, perch é priva di rilievo, qu ella “m odificazion e degli atteggiam en ti” pu r n ecessaria al fu tu ro realizzarsi di “u n a costru ttiva partecipazion e sociale” (37).
(36) Secon do NE PPI MODONA, ibidem , dieci/qu in dici an n i; secon do FE RRAJO- LI, op. cit., p. 413, dieci an n i (salvo u lteriori ridu zion i “n ei tem pi m edi”) .
(37) V. l’art. 11 d.P.R. 29 aprile 1976, n . 431 (regolam en to esecu tivo del n u ovo ordin am en to pen iten ziario).
Con siderate in oltre le resisten ze ch e di fatto potrebbero su ssi- stere, n on ostan te le esperien ze di altri Paesi eu ropei, rispetto ad u n a sign ificativa dim in u zion e dei m assim i edittali (38), u n orien tam en to (n eo)retribu tivo n ell’esecu zion e della pen a deten tiva risch ierebbe di dar lu ogo ad u n con sisten te au m en to assolu to dei periodi di deten- zion e.
Un a riorgan izzazion e in sen so retribu tivo della deten zion e ri- su lterebbe in oltre particolarm en te in accettabile verso le categorie di deten u ti ch e m an ifestin o particolari “svan taggi” person ali. Categorie le qu ali, peraltro, n on potrebbero essere esclu se a priori – ove n e su s- sistan o le altre con dizion i – dalla u tilizzazion e di stru m en ti san zio- n atori extradeten tivi, la cu i praticabilità an ch e in situ azion i u m an a- m en te difficili deve costitu ire u n o degli obiettivi fon dam en tali per il servizio sociale.
Non potrebbe in fatti accettarsi ch e i su ddetti svan taggi fin isca- n o per m otivare pen e ceteris paribu s m aggiorm en te on erose, n é po- trebbe am m ettersi ch e il carcere costitu isca la rassegn ata risposta dello Stato alle situ azion i di disagio econ om ico-sociale più difficil- m en te gestibili.
(38) Lo stesso Progetto di riform a del codice pen ale, pu r propon en do la ridu- zion e (in m isu ra per ora n on qu an tificata) dei livelli edittali “spesso eccessivi” di cu i al codice vigen te (art. 581), prevede, oltre all’ergastolo, la reclu sion e “da sei m esi a ven tiqu attro an n i” (elevabile fin o a tren t’an n i in caso di cu m u lo (artt. 371 e 412) .
L’ARTICOLAZIONE DE L SISTE MA PUNITIVO:
NOVITA’ E PROSPE TTIVE
R elatore:
prof. Massim o PAVARINI
Professore Assciato di Diritto pen iten ziario presso la facoltà di giu rispru den za dell’Un iversità di Bologn a
1. Un o sgu ardo dall’alto della statistica com parata: il “paradiso” pen i- ten ziario italian o
L’Italia delle quattro Mafie (“Cosa Nostra” in Sicilia, “Drangheta”
in Calabria, “Cam orra” nella Cam pania e “Nuova Corona Unita” nelle Puglie; insom m a: circa un quarto del territorio nazionale nelle m ani della crim inalità organizzata!); della corruzione am m inistrativa e degli scandali politici diffusi a livello endem ico; del m ercato più vasto di consum atori di eroina dopo gli USA; delle stragi fasciste e del terrori- sm o rosso; l’Italia in cui sono ancora in vigore i codici del periodo dit- tatoriale dove la più piccola infrazione è punita con pene detentive dra - coniane; ebbene questa Italia crim inale e penale ha conosciuto una po- polazione detenuta tra le più contenute d’Europa negli ultim i vent’an - ni. O alm eno così è stato fino agli inizi degli anni novanta.
Al 1° settem bre 1988 il tasso di deten zion e su 100.000 abitan ti era pari a 60,4 in Italia, al 75,8 in Spagn a, all’81,1 in Fran cia, all’84,9 in Germ an ia e al 96,7 in In gh ilterra (Cou n cil of Eu rope, 1990:6); in E u ropa avevan o m en o deten u ti in percen tu ale solo Cipro, Islan da, Olan da, Norvegia e Svezia, paesi qu esti ch e, pu r per ragion i an ch e opposte tra loro, difficilm en te posson o essere com parati con l’Italia.
E l’an n o sopra scelto, il 1988, n on è certo tra i m igliori per qu an - to con cern e la popolazion e deten u ta in Italia: in qu ell’an n o i dete- n u ti presen ti eran o già più di 34.000, m en tre per la decade degli an - n i settan ta, m ediam en te si è rim asti al di sotto delle 30.000 presen - ze giorn aliere, con pu n te verso il basso ch e h an n o an ch e sfiorato le 20.000 u n ità (I.S.T.A.T., 1991).
Se si vu ole an cora più eclatan te è la situ azion e carceraria ita- lian a per qu an to con cern e i m in ori. Sem pre con riferim en to al m e- desim o an n o 1988, la presen za di m in ori in istitu zion i totali pen ali era solo dell’1,4 su 100.000, la più bassa di tu tta E u ropa (Cou n cil of E u rope, 1990:7); qu alch e cosa com e diciassete volte m en o dell’In - gh ilterra (23,8 su 100.000).
Pen so ch e bastin o qu esti scarn i dati per ricon oscere l’atipicità della qu estion e pen ale italian a. Atipicità ch e cerch erò di com pren - dere n elle su e cau se, m a ch e fin da ora m i prem e prem ettere com e essa defin isca u n processo storicam en te oram ai con clu so. Ign oro se defin itivam en te, m a certo è ch e a fare corso dal 1990 il tren d di cre- scita della popolazion e deten u ta è lievitato fin o a su perare la soglia delle 50.000 presen ze a fin e gen n aio 1993; se qu esta crescita doves- se m an ten ersi costan te – con u n in crem en to di circa 1500 deten u ti in più al m ese – n el breve arco di poco più di u n an n o l’Italia rag- giu n gerà i tassi attu ali di carcerizzazion e dell’In gh ilterra. E an ch e qu esta sin golare e repen tin a in version e di u n a situ azion e di con te- n u ta carcerizzazion e deve essere spiegata.
In fin e, l’atipicità della realtà carceraria italian a assu m e carat- teri an cora più sin golari se si pren de atto di com e i tassi relativa- m en te con ten u ti di carcerizzazion e n on sian o da relazion are agli ef- fetti positivi di processi di decarcerizzazion e tipici, qu ale u n a politi- ca di depen alizzazion e e/o di diversion e e/o di m isu re altern ative al- la pen a deten tiva (PADOVANI, 1981). Al con trario: il sistem a della giu stizia pen ale italian o è sotto qu est’ottica assai povero se com pa- rato ad altri paesi eu ropei (DOLCINI, PALIE RO, 1988): a tu tt’ora es- so ign ora n el settore della devian za adu lta alcu n processo sign ifica- tivo di diversion e; n egli u ltim i ven ti an n i si è assistito ad u n in cre- m en to costan te di n u ove n orm e pen ali e ad u n in aspirm en to delle pen e; le m isu re altern ative h an n o sem pre trovato u n a ridotta appli- cazion e (DI LAZZARO, 1988: 27-40).
2. Un Prin cipe severo solo a parole, u n Giu dice in du lgen te n ei fatti e u n Popolo “distratto” dalla politica.
Il sistem a della giu stizia pen ale italian o è caratterizzato da u n a in u su ale severità san zion atoria, qu ale riflesso sia del sistem a legale au toritario degli an n i tren ta an cora in vigore, ch e della su ccessiva
