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L’evoluzione dell’ordinamento giuridico rende necessario un continuo aggiornamento per studenti, studiosi e cultori della materia.
Oggi più che mai risulta indispensabile la consultazione di un completo e aggiornato strumento, come il Dizionario Giuridico, che riporta, oltre alle tradizionali voci del les- sico giuridico italiano, anche le principali voci mutuate dal linguaggio europeo e internazionale, nonché neologismi e voci di attualità entrate nell’uso comune (ad es. fiscal com- pact, Jobs act, spending review, sviluppo sostenibile etc.).
Il Dizionario Simone (novembre 2014) chiarisce, in modo rapido ed efficace, dubbi contenutistici per quanti, attraver- so le fonti di informazione (dalla tv, ai quotidiani, fino al web), si confrontano quotidianamente con l’ampia e com- plessa terminologia giuridica.
Il puntuale corredo di rinvii, esempi chiarificatori e tavole di supporto, inoltre, permette di ricostruire percorsi di let- tura che consentono di «navigare» con facilità tra i diversi istituti e i singoli rami del diritto.
Ha collaborato alla presente edizione il dott. Pietro Emanuele
Finito di stampare nel mese di novembre 2020 da «Rotobook Service s.r.l.» - Via Capri, n. 67 - Casoria (NA) per conto della SIMONE S.r.l. - Via F. Caracciolo, n. 11 - Napoli Grafica di copertina di Giuseppe Ragno
pp. 1344 • € 28,00
Nessuna disciplina come il Diritto Pubblico Comparato, per l’ampia panoramica che pre- senta, è soggetta a subire evoluzioni repentine.
Ciò spiega perché quest’edizione è stata completamente aggiornata e rivisitata, anche alla luce della dottrina più moderna e dei programmi universitari più recenti.
Pur nell’ampiezza degli argomenti trattati, la Prima Parte offre un quadro sistematico e completo degli strumenti metodologici e teorici posti a fondamento della materia.
La metodologia della comparazione rappresenta la principale chiave di lettura per una com- prensione critica del mondo contemporaneo. Adeguandosi alla manualistica moderna, viene attribuita specifica rilevanza alle proposte classificatorie degli ordinamenti prevalenti oggi in dottrina (per famiglie, modelli, sistemi e, soprattutto, tradizioni giuridiche).
La sistematica espositiva tiene conto, inoltre, della ripartizione degli organi costituzionali nell’ottica della differente articolazione delle autonomie territoriali, con particolare riguar- do al concetto di tipo di Stato e al rapporto tra statualità e nazionalità.
La dottrina comparatistica concentra ancora oggi i propri sforzi su ordinamenti giuridici cui risulta sottoposto appena un quinto della popolazione mondiale: da questa considerazione emerge la necessità di aggiornare la Seconda Parte del volume, comprendendo nella pano- ramica dei principali ordinamenti stranieri esperienze solitamente trascurate nella manuali- stica tradizionale: accanto ai principali ordinamenti di civil law (Germania, Francia, Italia, Spagna, Svizzera) e di common law (Regno Unito, Stati Uniti, Scozia, Australia, Nuova Zelanda, Canada, Israele), ampio spazio è dedicato alle potenze emergenti dei cd. BRICS (Brasile, Russia, India, Cina e Sudafrica) e alle innovazioni del cd. nuevo constitucionalismo latinoamericano (Bolivia, Ecuador).
Questo volume, dunque, nasce dalla necessità di semplificare testi universitari — che poco si adattano alle esigenze dello studente — senza sacrificare i contenuti fondamentali per il superamento dell’esame. Inoltre, come tutti i manuali Simone, è scritto per i giovani utiliz- zando un’esposizione semplice, ma non semplicistica, ed evidenziando gli argomenti che si considerano prioritari al fine del superamento dell’esame di Diritto Pubblico Comparato in tutti gli atenei nazionali.
Indice generale
PARTE I NOZIONI GENERALI
Capitolo 1: Introduzione al diritto comparato
1. Nozione e fondamento ... Pag. 7
2. Presupposti per l’indagine comparatistica ... » 8
3. Diritto straniero, diritto comparato e difficoltà della comparazione ... » 9
4. Le modalità di approccio al procedimento comparatistico ... » 9
5. La comparazione: metodo o scienza autonoma? ... » 10
6. Finalità ulteriori della comparazione ... » 12
7. Funzioni del diritto comparato ... » 13
8. Ulteriori funzioni: unificazione, uniformazione e armonizzazione... » 14
9. Oggetto e fonti del diritto comparato ... » 15
10. Macrocomparazione, microcomparazione e mesocomparazione ... » 16
11. I contesti affini nella macrocomparazione ... » 17
12. Tassonomie della comparazione: famiglie, modelli, sistemi ... » 18
13. La comparazione per modelli ... » 20
14. Il diritto pubblico comparato e il diritto costituzionale comparato ... » 21
15. La comparazione nell’attività giurisdizionale ... » 22
16. Rapporti con altre discipline ... » 23
Capitolo 2: Costituzioni e dottrine costituzionali 1. Il costituzionalismo e le classificazioni delle Costituzioni... » 25
2. Lo sviluppo del costituzionalismo classico ... » 27
3. Altre concezioni della Costituzione ... » 29
4. Il costituzionalismo ... » 31
5. Evoluzione del concetto di «Costituzione» ... » 32
6. Il potere costituente ... » 35
7. La revisione della Costituzione ... » 35
8. Rottura e sospensione della Costituzione ... » 37
9. La «protezione» della Costituzione ... » 38
10. La «difesa» della Costituzione. Il diritto di resistenza ... » 38
11. Segue: Il controllo politico di costituzionalità ... » 39
12. Segue: Il controllo giurisdizionale di costituzionalità ... » 40
Capitolo 3: Le fonti del diritto 1. Definizioni: fonti e formanti nel diritto comparato ... » 43
2. Disciplina delle fonti: i criteri cronologico, gerarchico, di specialità e competenza ... » 44
3. La Costituzione come legge fondamentale ... Pag. 45
4. Le leggi di revisione e le altre leggi costituzionali ... » 46
5. La consuetudine ... » 46
6. Il diritto convenzionale ... » 47
7. Il diritto divino... » 48
8. Diversa rilevanza delle fonti atipiche: Preamboli e Dichiarazioni ... » 50
Capitolo 4: Fonti di civil law 1. L’origine storica della differenza tra civil law e common law ... » 51
2. La riscoperta del diritto romano ... » 52
3. L’elaborazione del «diritto legislativo» nelle codificazioni del XIX secolo ... » 54
4. Analogie e differenze nella famiglia romano-germanica ... » 55
5. La «centralità» del sistema delle fonti legali del diritto ... » 56
6. Legge ordinaria e atti aventi forza di legge ... » 57
7. Le fonti delle autonomie territoriali ... » 59
8. Le fonti dell’Unione europea ... » 60
9. La cd. soft law ... » 60
10. I regolamenti dell’esecutivo ... » 61
11. I regolamenti parlamentari ... » 61
Capitolo 5: Fonti di common law 1. Caratteri generali e origini storiche ... » 63
2. Il valore legale della consuetudine ... » 65
3. Common law e writ ... » 66
4. Common law ed equity ... » 67
5. Il principio dello stare decisis (precedente vincolante giudiziario) ... » 69
6. La statute law ... » 70
7. La posizione della dottrina ... » 71
8. La gerarchia delle fonti negli attuali ordinamenti di common law ... » 71
Capitolo 6: Lo Stato 1. La nascita dello Stato moderno ... » 73
2. Il popolo ... » 74
3. Il territorio ... » 75
4. La sovranità ... » 75
Capitolo 7: Le forme di Stato
Sezione Prima
Definizioni ed evoluzione storica
1. Nozione di forma di Stato e criteri di classificazione ... Pag. 79
2. L’ordine giuridico medievale a regime patrimoniale ... » 80
3. Lo Stato moderno ... » 81
4. Lo Stato assoluto ... » 81
5. Dallo Stato assoluto allo Stato di polizia ... » 82
6. Stato liberale e Stato di diritto ... » 83
7. Stato democratico-costituzionale ... » 84
8. Lo Stato totalitario ... » 86
9. Lo Stato socialista ... » 88
10. La forma di Stato teocratica e la teocrazia costituzionale ... » 91
11. Lo Stato in via di sviluppo ... » 92
Sezione Seconda Tipi di Stato e organizzazione territoriale 1. Definizioni ... » 93
2. Lo Stato unitario ... » 93
3. Il self-government ... » 93
4. Lo Stato federale ... » 94
5. Tipi di federalismo ... » 96
6. Lo Stato regionale ... » 98
7. La Confederazione di Stati ... » 99
Capitolo 8: Le forme di governo Sezione Prima Concetti introduttivi e principi generali 1. Definizioni ... » 101
2. Il principio della separazione dei poteri ... » 102
3. La moderna concezione del principio ... » 103
4. Le classificazioni tradizionali delle forme di governo ... » 104
Sezione Seconda Le forme di governo contemporanee 1. Criteri distintivi ... » 105
2. La monarchia costituzionale ... » 106
3. La forma di governo parlamentare ... » 107
4. La forma di governo presidenziale ... » 113
5. La forma di governo semi-presidenziale ... » 114
6. La forma di governo direttoriale ... » 116
Capitolo 9: La partecipazione politica dei cittadini
1. Partecipazione politica e diritto di voto ... Pag. 117
2. Elezioni e sistemi elettorali ... » 119
3. Le formule maggioritarie ... » 120
4. Le formule proporzionali ... » 121
5. Le formule complesse e le formule miste ... » 124
6. Sistemi elettorali e sistemi di partito: le leggi di Duverger ... » 124
7. Sistemi elettorali e forma di governo ... » 125
8. I partiti politici ... » 127
9. Le «elezioni primarie» ... » 129
10. Gli istituti di democrazia diretta ... » 130
11. Gli altri attori della politica: gruppi di interesse, di pressione e di tutela ... » 132
Capitolo 10: La struttura costituzionale dello Stato democratico 1. Il Parlamento ... » 135
2. Autonomia del Parlamento ... » 136
3. Organizzazione e funzionamento delle Camere ... » 138
4. La funzione conoscitiva e ispettiva del Parlamento ... » 142
5. La funzione legislativa del Parlamento ... » 144
6. Il Governo e la figura del Primo Ministro ... » 147
7. La struttura del Governo... » 149
8. La nomina del Primo Ministro e dei Ministri ... » 150
9. Lo status dei membri del Governo e il conflitto di interessi ... » 152
10. I rapporti tra Parlamento e Governo ... » 153
11. Il Capo dello Stato ... » 155
12. Poteri e responsabilità del Capo dello Stato ... » 158
13. La Pubblica Amministrazione ... » 160
14. Il potere giudiziario ... » 164
Capitolo 11: I diritti dell’uomo: riconoscimento e tutela 1. Premessa ... » 167
2. Diritti e libertà ... » 167
3. Le generazioni di diritti ... » 168
4. L’azione dell’ONU e della Corte Penale Internazionale ... » 168
5. Il ruolo del Consiglio d’Europa e la CEDU ... » 170
6. La tutela dei diritti in America ... » 171
7. La tutela dei diritti in Africa ... » 172
8. La tutela promossa dall’Unione europea ... » 172
9. La tutela costituzionale dei diritti dell’uomo ... » 173
PARTE II
LE FORME DI GOVERNO CONTEMPORANEE
Capitolo 1: Il Regno Unito
1. Premessa storica ... Pag. 177
2. La rivoluzione inglese ... » 179
3. I documenti fondamentali del Costituzionalismo britannico ... » 181
4. Il sistema delle fonti ... » 182
5. Il ruolo del monarca in veste di Capo dello Stato ... » 185
6. Il Parlamento ... » 185
7. L’iter di approvazione delle leggi ... » 187
8. Funzione ispettiva ... » 188
9. Il Governo del Premier e l’affermazione del «modello Westminster» ... » 189
10. Composizione del Governo ... » 191
11. Il sistema giudiziario ... » 192
12. Il Regno Unito e l’Europa: la cd. Brexit ... » 195
Capitolo 2: La Germania 1. Premessa e cenni storici ... » 197
2. Il Capo dello Stato ... » 200
3. Il Parlamento ... » 201
4. Diritto di voto e partiti politici ... » 204
5. Il Governo ... » 206
6. L’ordinamento giudiziario ... » 208
7. La giustizia costituzionale ... » 210
8. La disciplina territoriale dei Länder ... » 211
9. Il federalismo cooperativo ... » 213
Capitolo 3: La Francia 1. Cenni storici ... » 215
2. La nascita della V Repubblica ... » 217
3. La Costituzione della Repubblica francese ... » 218
4. Il Presidente della Repubblica ... » 220
5. Il Governo ... » 224
6. Il Parlamento ... » 226
7. Organizzazione delle Camere ... » 227
8. I rapporti Parlamento-Governo ... » 229
9. L’ordinamento giudiziario ... » 231
10. Il Consiglio costituzionale ... » 232
11. Le collettività territoriali ... » 234
12. La revisione costituzionale ... » 236
13. Costituzione francese e Unione europea ... » 236
Capitolo 4: L’Italia
1. Premessa e cenni storici ... Pag. 239
2. Il Presidente della Repubblica ... » 241
3. Il Parlamento ... » 244
4. Il Governo ... » 247
5. L’ordinamento giudiziario ... » 250
6. Le garanzie costituzionali: il procedimento di revisione della Costituzione e il ruolo della Corte costituzionale ... » 251
7. Le autonomie territoriali ... » 253
Capitolo 5: La Spagna 1. La Costituzione spagnola ... » 257
2. Il regionalismo asimmetrico o differenziato ... » 259
3. La Corona: posizione, poteri e funzioni ... » 261
4. Le Cortes generales ... » 262
5. Il Governo ... » 263
6. La giustizia costituzionale ... » 265
Capitolo 6: La Svizzera 1. La forma di governo della Confederazione Elvetica ... » 267
2. Gli istituti di democrazia diretta ... » 268
3. L’Assemblea federale ... » 269
4. Il Consiglio federale (Direttorio) ... » 270
5. La giurisdizione costituzionale: il Tribunale federale ... » 272
6. La revisione della Costituzione ... » 273
7. L’ordinamento locale e i Cantoni ... » 274
Capitolo 7: Gli Stati Uniti 1. Premessa e cenni storici ... » 277
2. L’assetto delineato dalla Costituzione federale del 1787 ... » 280
3. Il Presidente degli Stati Uniti ... » 282
4. Il Congresso ... » 285
5. I partiti politici ... » 287
6. La pubblica amministrazione federale ... » 288
7. L’organizzazione giudiziaria ... » 288
8. Il principio dello stare decisis nell’ordinamento americano ... » 289
9. La Corte Suprema degli Stati Uniti ... » 290
10. Il controllo di costituzionalità delle leggi ... » 291
Capitolo 8: Gli altri ordinamenti di common law
1. La circolazione del modello di common law ... Pag. 293
2. La Scozia ... » 293
3. Gli ordinamenti di Australia e Nuova Zelanda ... » 296
4. Il Canada ... » 297
5. Lo Stato d’Israele ... » 297
Capitolo 9: Il «nuevo constitucionalismo» latinoamericano 1. Premessa ... » 299
2. Il Sistema Interamericano di promozione e protezione dei diritti umani ... » 300
3. Storia costituzionale dell’America Latina ... » 301
4. Questione indigena e nuevo constitucionalismo latinoamericano ... » 307
5. I diritti della Madre Tierra in Ecuador e Bolivia ... » 309
Capitolo 10: I paesi «BRICS» (Brasile, Russia, India, Cina, Sudafrica) 1. Premessa ... » 313
2. Il Brasile ... » 313
3. La Federazione Russa ... » 317
4. L’India ... » 327
5. La Cina ... » 332
6. Il Sudafrica ... » 336
Capitolo 5
Fonti di common law
Sommario
1. Caratteri generali e origini storiche. - 2. Il valore legale della consuetudine. - 3. Common law e writ.
4. Common law ed equity. - 5. Il principio dello stare decisis (precedente vincolante giudiziario). - 6. La statute law.
7. La posizione della dottrina. - 8. La gerarchia delle fonti negli attuali ordinamenti di common law.
1. Caratteri generali e origini storiche
A) Nozione e caratteristiche della common law
Alla nozione di common law sono associati tradizionalmente tre significati:
— quale sinonimo di case law; la common law rappresenta il diritto di matrice giurispru- denziale, contrapposto alla nozione di Statute law (la principale fonte legislativa scritta dei paesi anglosassoni);
— quale impianto giurisdizionale e normativo alternativo all’equity, fondato sulla rico- gnizione delle uniformi tradizioni del regno (lex terrae o law of the land);
— quale sistema giuridico, indicando una delle due grandi famiglie della tradizione giuridica occidentale assieme agli ordinamenti di civil law.
Nell’accezione britannica, il sistema di common law si fonda su due concetti fondamentali:
— Rule of Law: concetto — traducibile approssimativamente come «primato della legge»
o, in senso continentale, «Stato di diritto» — che esprime il principio fondamentale secondo il quale «nessuno è al di sopra della legge» (DICEY).
Costituisce la base per lo sviluppo di società pacifiche, eque e prospere, disciplinando l’esercizio del potere pubblico. Affinché la rule of law sia efficace, l’eguaglianza for- male e sostanziale di fronte alla legge deve essere assicurata da un potere giudiziario indipendente e da procedure trasparenti di accesso ai rimedi giurisdizionali;
— Sovereignty of Parliament: secondo la costituzione inglese, il principio di sovranità parlamentare assicura il «potere supremo» del Parlamento di emanare qualsiasi leg- ge; garantisce, inoltre, che nessun’altra legge sia riconosciuta superiore alle leggi ema- nate dal Parlamento, minandone la sovranità.
B) Evoluzione storica della common law
Il sistema di common law, dal quale derivano gli attuali ordinamenti dell’Inghilterra, del Galles, degli Stati Uniti d’America (con l’eccezione, per alcuni aspetti, dello Stato della Louisiana) e, con alcune peculiarità, dell’Australia, della Nuova Zelanda e del Canada (esclusa la regione francofona del Québec), affonda le sue radici nel diritto inglese che iniziò il suo sviluppo dopo la conquista normanna, soprattutto grazie alle corti regie.
Per diritto inglese deve intendersi quello vigente in Inghilterra e, dal 1536, in Galles. Non va confuso né con il diritto della Gran Bretagna, della quale dal 1707 fanno parte il Regno d’Inghilterra e quello di Scozia, né con il diritto del Regno Unito, Stato che comprende anche l’Irlanda del Nord.
Scozia e Irlanda del Nord, infatti, mantengono tuttora un sistema giuridico autonomo.
Prima dell’invasione normanna dell’Inghilterra e della conseguente stabilizzazione degli aspetti istituzionali del Regno, l’ordinamento giuridico dell’isola si fondava su un sistema in cui convivevano una moltitudine di consuetudini locali, spesso applicate in maniera ar- bitraria in processi (celebrati dinanzi ad assemblee pubbliche, cd. moots) nei quali si faceva ricorso al giuramento o a istituti estranei all’idea di giustizia, come l’ordalia (giudizio di Dio, che si accompagnava a varie forme di tortura, tra cui il camminare sul ferro rovente, sopravvivendo alle quali l’imputato dimostrava di aver affermato la verità).
Per porre fine a tali forme ancestrali di tutela giuridica ebbe origine, appunto, il sistema di common law.
Salito al trono dopo la vittoria di Hastings del 1066, Guglielmo il Conquistatore diede vita ad un ordinamento centralizzato e uniforme in grado di superare le contraddittorie e arbi- trarie pronunce delle diverse Corti distrettuali o baronali in quel tempo presenti in Inghil- terra che facevano capo ai singoli signori feudali.
Tali nuove regole furono descritte negli year books redatte in lingua franco-normanna che dal 1290 al 1536 costiturono i documenti di base del diritto.
Fu, dunque, l’unità politica della Gran Bretagna (ad eccezione della Scozia) realizzata dai normanni a creare un diritto unificato, chiamato «diritto comune» (common law), che si sostituì ai diritti particolari precedentemente applicati nelle singole parti del territorio cre- ando un tipo di giurisdizione centralizzata con cui le corti regie amministravano i cd.
pleas of the crown (placita coronae) cioè tutte le questioni che riguardavano la corona o toccavano il campo del diritto penale.
Tale sistema si configurava come diritto consuetudinario in cui la consuetudine nasce e si afferma non tanto da un conforme comportamento popolare, bensì da quello dei giudici.
La ragione per cui in Inghilterra si sviluppò un sistema giuridico diverso da quello degli ordinamenti latino- germanici dell’Europa continentale, fondati sul diritto romano, va ricercata nelle particolari vicende storiche:
prima del 1000 d.C. nel territorio inglese convivevano sia norme di origine germanica (in parte dovute alla dominazione danese sulla parte orientale dell’isola), sia norme di diritto romano e canonico, rimaste in vigo- re dagli anni della cristianizzazione (664 d.C.) sino ad oggi (persistono, ad esempio, nella materie matrimo- niale e successoria). Dal 1066 a tali diritti e ai sempre presenti usi locali si aggiunse il diritto introdotto dai normanni.
Il sistema di common law, sviluppatosi soprattutto sotto il regno di Enrico II (1154-1189), rappresenta, dunque, il complesso di regole e principi elaborati da antichi organi giudi- ziari della Corona inglese le cui sentenze erano valide e applicabili su tutto il territorio del Regno, anche se in antitesi con le consuetudini locali; in pratica i soggetti che per qua- lunque motivo non avessero ottenuto soddisfazione della loro lite dinanzi ad una Corte lo- cale potevano adire un altro grado di giustizia appellandosi alle decisioni delle Corti londi- nesi di common law.
In conclusione la presenza di un comune forte fermamente giurisprudenziale ha gettato le basi della Common law (e l’ha differenziata dal diritto continentale) in quanto tale potere promanante dal diritto regio era l’unico in grado di garantire l’equità di trattamento dei sudditi nelle questioni giudiziarie.
2. Il valore legale della consuetudine
A) Concetto ed elementi
Nei sistemi giuridici di common law grande importanza assume la consuetudine, che sul piano giuridico si qualifica come fonte fatto caratterizzata dai citati elementi delle diutur- nitas o usus (elemento oggettivo), ossia la costante ripetizione nel tempo (elemento og- gettivo) di un determinato comportamento affiancato dall’opinio iuris ac necessitatis (elemento soggettivo), intesa come convinzione di quanti rispettano la norma che il com- portamento tenuto in ossequio ad una consuetudine sia obbligatorio. In mancanza di tale elemento, infatti, si rientra nella mera prassi o nelle regole di costume.
Occorre, inoltre, che i singoli si conformino al comportamento consuetudinario credendo nella sua giustezza ed esattezza, ossia nella sua capacità di perseguire lo scopo concreto prefissato.
B) Rapporti tra consuetudine e legge scritta
In merito ai rapporti tra consuetudine e leggi, la dottrina distingue tra consuetudine:
— superiore alla legge (cd. consuetudo contra legem). Le fonti scritte hanno valore com- plementare, poiché in caso di conflitto la consuetudine prevale sulla legge. In alcuni ordinamenti, le consuetudini sono addirittura riconosciute a livello costituzionale (come nella Costituzione del Sudafrica del 1997);
— pari alla legge (consuetudo praeter legem). Consuetudine e legge sono poste sullo stesso piano, per cui eventuali conflitti vengono risolti secondo il criterio cronologico (la norma successiva abroga quella precedente). La prima, inoltre, opera laddove sus- sistano margini lasciati scoperti dalle fonti scritte (come previsto dall’art. 1, co. 2 del codice civile svizzero: «nei casi non previsti dalla legge il giudice decide secondo la consuetudine e, in difetto di questa, secondo la regola che egli adotterebbe come le- gislatore»);
— inferiore alla legge (consuetudo secundum legem). Essa opera solo nella misura in cui non si pone in antitesi alla legge e necessita di un esplicito richiamo di quest’ultima o regola materie non disciplinate dalla legge stessa (si pensi all’art. 8 delle disposizioni preliminari al codice civile italiano: «nelle materie regolate dalle leggi e dai regola- menti gli usi hanno efficacia solo in quanto sono da essi richiamati»).
Negli ordinamenti di common law, la consuetudine (custom) assume il carattere di fonte gerarchicamente superiore alle fonti scritte: nel diritto inglese, in particolare, «nell’as- senza di ogni costituzione scritta si pone così un preciso limite al potere sovrano: le norme da esso statuite prevalgono su quelle consuetudinarie (cioè su quelle di Common law) solo in quanto leggi eccezionali. Di qui l’interpretazione il più possibile restrittiva dello Statu- te law (legge scritta), da un lato, e la sua circospetta e specificissima formulazione lingui- stica, dall’altro, per evitarne la disapplicazione» (LOSANO).
Va, però, rilevato che il ricorso alla consuetudine nel corso del tempo è andato progressiva- mente riducendosi, sino all’attuale funzione residuale e secondaria.
3. Common law e writ
A) L’epoca dei Tudor (1485-1603)
Dalla definizione precedente risulta che il common law è il diritto sviluppatosi attraverso l’attività processuale. In Inghilterra, in particolare, attraverso le Corti londinesi.
Per tutto il periodo in cui dominarono le dinastie dei Tudor (1485-1603) e degli Stuart (1603- 1649), l’ordinamento inglese era caratterizzato dalla compresenza di norme di diritto co- mune e norme di origine romanistica, e conseguentemente da un’aspra contesa fra i tribu- nali di common law e quelli che applicavano il diritto romano.
Solo in un secondo momento questi ultimi scomparvero, non riuscendo ad affermarsi sul- le Corti nazionalistiche sorte per specializzazione dalla Curia regis, ossia dai giudici permanenti di Londra (con sede a Westminster Hall) istituiti per la prima volta nel 1178 da Edoardo II.
Si trattava, in particolare:
— della Court of Exchequer (Corte dello scacchiere), competente per la giurisdizione tributaria e, in parte, civile);
— della Court of Common Pleas, competente per le questioni civili;
— della Court of King’s Bench, deputata alla giurisdizione in materia penale e di sicurez- za.
B) Il procedimento giudiziario: i «narratores» e il formalismo processuale
Il procedimento giudiziario aveva inizio attraverso un determinato strumento formale, il writ (o brevis), ovvero un ordine scritto del re che si rivolgeva al suo funzionario locale e che intimava al convenuto di comparire in giudizio dinanzi ad una Corte (distrettuale o baronale) per avere giustizia.
Nell’ipotesi di inottemperanza al writ, il processo veniva trasferito dinanzi a una delle Cor- ti londinesi.
Il sistema processuale dei writs fu sin dall’inizio caratterizzato dai principi del contraddit- torio e della preventiva contestazione dell’accusa.
Il rigido formalismo al quale era improntato il procedimento favorì una altissima prepara- zione tecnica degli avvocati (narratores, antenati degli attuali barristers), che cominciaro- no a riunirsi nelle prime (ristrettissime) corporazioni, alcune delle quali si sono conservate sino ai nostri giorni.
Gradualmente, anche i giudici delle tre Corti di Westminster Hall vennero scelti sempre più di frequente tra i narratores e sempre meno tra gli ecclesiastici, fino a quando (dalla metà del XIV secolo) i narratores, che si erano associati nell’Order of the Coif (così detto per la piccola cuffia bianca che indossavano) e si erano stanziati nel Serjeant’s Inn con il nuovo appellativo di Serjeants at Law, divennero gli unici soggetti ai quali poteva essere affidata la carica di giudice superiore.
La lenta, ma costante tipicizzazione dei writs (il cui registro fu chiuso nel 1258) condusse ad una loro generalizzata utilizzazione, il che favorì l’atrofia delle fonti scritte, trasforman- do così la common law in un diritto di elaborazione giurisprudenziale, sostanzialmente avulso da interventi di carattere legislativo.
Le prime caratteristiche di tale forma di procedimento giudiziario furono il sapiente uso
delle parole e il formalismo processuale, l’ampio ricorso all’analogia per spaziare da un caso ad un altro, e l’utilizzo di finzioni operative assai tecniche (su tutte il cd. ejectment per i rapporti tra proprietario ed affittuario).
C) Il ruolo del civil law e del diritto marittimo
In Inghilterra, comunque, fu sempre riconosciuto un certo spazio anche ai cultori del civil law: i canonisti gestivano le Corti ecclesiastiche la cui giurisdizione comprendeva il diritto matrimoniale e tutta la materia relativa allo status delle persone, comprese le successioni.
Con l’avvento di Thomas More i civilians vennero utilizzati anche in veste di pubblici funzionari: essi erano riuniti in una corporazione che richiedeva per i propri membri il pos- sesso di un dottorato all’Università. Questa corporazione era la Doctor’s Commons, che aveva uno stretto legame con le università di All Souls (Oxford) e Trinity Hall (Cambridge).
Anche la materia del diritto marittimo, fondata sullo ius gentium (in quanto coinvolgeva soggetti appartenenti a più Stati) e sulle relazioni internazionali, era affidata alla Corte dell’Ammiragliato, i cui giudici erano civilians.
Accanto a queste aree di monopolio, i civilians gestivano anche alcune corti minori, come la Constable and Marshall Court e la High Court of Chivalry.
I civilians inoltre condividevano con i common lawyers la Court of Requests, che era assai popolare in quanto amministrava la «piccola giustizia», quella cioè dei poveri.
A Corte, i civilians, rivestivano la carica di consiglieri del Privy Council (quindi con una forte influenza sulla Star Chamber), e fra di loro era reclutata la maggior parte degli amba- sciatori del regno (COSTANTINESCO).
4. Common law ed equity
A) La figura del Lord Cancelliere
Nel XV secolo, in epoca Tudor, aumentò l’insoddisfazione verso la struttura processuale (ormai divenuta troppo rigida) di common law, tanto che molti litiganti cominciarono a ri- volgersi al Cancelliere del Re per ottenere una più soddisfacente giustizia.
Le magistrature ordinarie, infatti, non si mostravano più in grado di offrire soluzioni idonee a tutte le controversie in corso, sicché ai privati risultava sempre più difficile farsi concede- re dal Re nuove azioni processuali, anche perché i giudici si limitavano a sviluppare quelle solite, di cui già disponevano.
L’incapacità dei writs di adeguarsi alle mutevoli istanze della società determinò un ricorso sempre più frequente alla Curia regis, il cui ufficio centrale era la Cancelleria (Court of Chancery), retta da un Lord Cancelliere (solitamente un ecclesiastico di alta gerarchia e, talvolta, anche il confessore del sovrano) al quale affluivano le istanze e le suppliche indi- rizzate dai sudditi al Re.
Tali richieste portavano all’emanazione di sentenze ispirate ad un ideale di giustizia (aequi- tas) più alto rispetto a quello della giurisdizione ordinaria. Nacque, così, l’equity quale fonte del diritto con funzione di correttivo e completamento rispetto al sistema di giustizia fondato sui writs: il Cancelliere amministrava la giustizia del caso concreto, ap- plicando i principi canonistici e sovvertendo spesso le decisioni scaturite dall’applicazione del common law.
Gradualmente, a causa del numero sempre maggiore di richieste di giustizia, il Cancelliere cominciò a prende- re direttamente in esame le singole controversie senza devolverle all’assemblea, e a stabilire quali di esse do- vessero essere sottoposte all’attenzione del Re.
In un secondo momento giunse a provvedere direttamente per i casi non previsti e non disciplinabili dalla common law, nonché a sospendere le controversie di common law giudicate inique o difettose e ad occuparsi direttamente di esse.
Inizialmente i giudici delle tre Corti regie non si mostrarono particolarmente ostili a spora- dici ed eccezionali interventi correttivi del Cancelliere, ma la situazione mutò nel XVII secolo, quando la potenza della Cancelleria crebbero al punto da mettere in pericolo la sopravvivenza delle Corti londinesi e queste chiesero che si ponesse fine alle crescenti e continue interferenze nella loro giurisdizione.
Il conflitto, che vide fronteggiarsi da un lato il Lord Cancelliere Ellesmere, fautore dell’e- quity, e dall’altro Sir Edward Coke (capo dei giuristi di common law), ebbe fine nel 1616, quando il Cancelliere Sir Francis Bacon chiese ed ottenne dal Re (Giacomo I Stuart) una pronuncia che risolse definitivamente la questione a favore dell’equity e stabilì il primato di quest’ultima in caso di contrasto con il common law.
Il provvedimento fu presto ritenuto illegittimo, ma i successori di Lord Ellesmere, in primis Francis Bacon, esercitarono con moderazione le loro prerogative, sicché il rapporto fra equity e common law da competitivo si avviò ad assumere un atteggiamento di convivenza relativamente pacifica: anche l’attività della Corte di Cancelleria, infatti, cominciò ad irri- gidirsi sui precedenti, con la conseguenza che l’equity si ridusse a sistema di casi giudi- ziari complementare e correttivo accanto a quello più generale di common law.
In tal modo le differenze tra i due processi finirono per essere solo formali: i giudici di Cancelleria potevano applicare solo gli istituti creati dall’equity e, allo stesso modo, i giudici delle Corti regie solo quelli di common law (1).
B) Sviluppi successivi
Mentre Law ed equity trovarono un loro equilibrio, non fu lo stesso nei rapporti tra le Corti di Common Law e quelle di Prerogativa regia che furono spazzate via (MATTEI) per qua- si tutto il 1600.
Successivamente, grazie all’operato di Lord Mansfield, le sorti giudiziarie del paese si rie- quilibrarono: lo statista, infatti, portò il diritto commerciale nell’orbita del Common Law ma riuscì anche a formare giudici tecnici e indipendenti dalla corona, opera che fu pro- seguita da Lord Blackstone.
Conseguenza dello scontro tra law ed equity fu che il Parlamento fosse a lungo concepito come Corte di Giustizia cui ci si poteva rimettere per avere giustizia.
Ciò spiega perché in questo difficile contesto la distinzione tra legislazione e decisione giudiziaria abbia tardato a farsi avanti (MATTEI).
(1) Benché formale, tale distinzione concettuale permane ancora oggi sia nel diritto sostanziale che in quello processuale: le azioni e i relativi diritti discendenti dal sistema di common law (ad esempio l’azione di responsabilità per danni) sono detti
«in law», mentre gli altri (si pensi all’azione di risoluzione contrattuale) sono detti «in equity».
5. Il principio dello stare decisis (precedente vincolante giudiziario)
A) Concetto
A differenza degli ordinamenti della famiglia romano-germanica (nella quale la ricerca di principi avviene da sempre all’interno di un novero di norme prestabilite: Corpus Iuris Civilis, Code civil francese, BGB tedesco) e la giurisprudenza è relegata ad un ruolo secon- dario, il diritto alla base dei sistemi di common law è un diritto giurisprudenziale conso- lidatosi grazie all’applicazione costante del principio dello stare decisis, o regola del precedente vincolante, per effetto del quale una Corte è vincolata dalle decisioni prese in precedenza e le decisioni dei giudici superiori vincolano quelli inferiori.
Il potere vincolante del contenuto di una sentenza si riferisce alla sola ratio decidendi (o holding) (quanto concretamente deciso per risolvere la controversia in esame), e non agli obiter dicta, cioè alle digressioni e altre considerazioni espresse nella sentenza stessa che rappresentano gli aspetti originali della questione e che necessitano di particolare attenzione.
Attraverso il meccanismo dello stare decisis si può ottenere un livello soddisfacente di certezza del diritto, anche in mancanza di una codificazione scritta del corpus giuridico.
Nei sistemi di common law la regola del precedente, comunque, non viene mai applicata in modo meccanico (altrimenti paralizzerebbe l’evoluzione del diritto), ma serve ad offrire schemi applicativi all’ordinamento giudiziario per un’equa risoluzione delle controversie: a garanzia dell’elasticità del sistema, infatti, il giudice può affrancarsi da «precedenti sgrade- voli» dichiarando che la fattispecie, differendo per rilevanti aspetti dal precedente invocato, si presenta come fattispecie nuova su cui egli può liberamente e diversamente decidere.
Il principio dello stare decisis, dunque, costituisce una delle principali differenze tra i sistemi di common law e di civil law: in questi ultimi, nel rispetto del principio della sepa- razione dei poteri, il potere giudiziario non può mai prevaricare su quello legislativo, per cui le pregresse decisioni dei giudici, pur costituendo «precedente autorevole», non vinco- lano il magistrato che, con riferimento al nuovo caso concreto, è pienamente libero di giu- dicare e può non tenerne conto, in quanto soggetto solo alla legge.
B) Attuali applicazioni
La teoria classica del precedente è stata abbandonata negli Stati Uniti, e vanta una più dif- fusa sopravvivenza in Inghilterra.
Oggi, la moderna teoria del precedente costituisce la risultante dell’applicazione di mol- te tecniche di interpretazione in quanto un singolo caso può essere:
— harmonized, cioè il giudice successivo può attenuare le differenze che permettono l’e- sercizio del distinguishing;
— criticized, cioè sottoposto a critica da parte di un giudice che, però, si dichiara comunque legato al precedente;
— limited quando il giudice limita strettamente ai fatti la decisione del giudice precedente;
— questioned, qualora il carattere di fondatezza e rigore del precedente sia semplicemente messo in dubbio senza un’esplicita presa di posizione.
Un ruolo importante nel limare il valore del precedente è spesso svolto dai giudici che esprimono opinioni dissenzienti (cd. dissenting opinion), strumento validissimo per criti- care le argomentazioni della maggioranza. Ognuna di queste tecniche, come strumento di
lavoro quotidiano nel mondo di common law, ha un forte potenziale di erosione del prece- dente giudiziario, ma è proprio la «duttilità» del sistema che lo mantiene in vita.
C) Il cd. overruling
Nel sistema di common law, il superamento del precedente operato da una corte giudizia- ria superiore rispetto a quella che ha pronunciato la decisione, ovvero dalla medesima corte relativamente ad una sua precedente sentenza è detto overruling.
L’overruling deve tuttavia trovare la sua giustificazione in importanti motivi: un’analisi più analitica ed approfondita della fattispecie concreta, il mutamento delle circostanze di fatto ovvero delle esigenze e della sensibilità culturale della collettività ovvero una differente interpretazione.
L’overruling determina, dunque, l’espulsione del precedente dal sistema delle fonti del di- ritto, con efficacia retroattiva, ed introduce, per converso, nell’ordinamento una diversa e nuova regula iuris.
Nel sistema statunitense si distinguono due tipologie di overruling:
— l’anticipatory overruling si verifica quando una Corte inferiore si rifiuta di aderire ad un precedente della Corte Suprema nella ragionevole certezza che, sulla base di pronunce giudiziarie dei componenti di questa, la Corte Suprema non seguirà più il precedente invocato;
— il prospective overruling consiste nel diritto del giudice a modificare un orientamento precedente, qua- lora lo reputi inadeguato, per tutti i casi che si presenteranno da lì in futuro, decidendo però in base alla regola superata il caso sottoposto alla sua immediata cognizione.
6. La statute law
Un’ulteriore fonte del diritto nei sistemi di common law, accanto alla giurisprudenza, è costituita dalla legge, cioè al diritto scritto di produzione legislativa o regolamentare.
Ad essa si fa generalmente riferimento con il termine «statute law», che indica, appunto, il complesso degli atti (dunque di fonti scritte) normativi approvati dal Parlamento secon- do il procedimento legislativo.
Tali atti, una volta promulgati, vivono in una sorta di «limbo» fino a quando non trovano una prima applicazione giurisprudenziale ed entrano a far parte della case law come ratio decidendi. Essi, al contrario di sistemi di civil law (dove la legge entra subito, dopo una breve vacatio, in vigore), producono effetti solo in sede di applicazione giurisprudenziale, ossia quando le norme in essi contenute vengono incorporate in una sentenza costituendone, come detto, la ratio decidendi.
Nonostante l’importanza secondaria del diritto scritto nei Paesi di common law, gli Statutes vengono insolita- mente posti al vertice della gerarchia delle fonti.
Nel diritto inglese (analogamente a quello israeliano), inoltre, alcune leggi fondamentali e altri documenti storici contribuiscono alla formazione di una Costituzione sostanziale che sopperisce alla mancanza di un testo Costituzionale organico: a partire dalla Magna Charta Libertatum (1215) si sono succeduti una serie di importanti provvedimenti, fino ai Parliaments Acts (1911 e 1949), che hanno disciplinato materie di interesse costituzio- nale e che si devono considerare tuttora vigenti.
7. La posizione della dottrina
Nei Paesi di common law la dottrina di regola cede il passo al precedente giudiziario; tut- tavia la crescita e l’influenza della law school americana e delle facoltà giuridiche inglese hanno assunto una crescente importanza.
La dottrina, in particolare, fa sentire di più il suo peso nel caso in cui la giurisprudenza è divisa, mentre dove si presenta unitaria, la dottrina svolge una attività di secondo piano.
Il dibattito dottrinario si tiene sia sulla rivista «Law Quaterly Review» che, sulla «Harvard Law Reveiw», seguito anche dal Cambridge Law e altre riviste.
Talvolta gli accademici svolgono persino il ruolo di «legislatore occulto» come nel caso della Welfare law, branca del diritto amministrativo di formazione dottrinaria in continua evoluzione.
8. La gerarchia delle fonti negli attuali ordinamenti di common law
Negli ultimi decenni si registra un progressivo avvicinamento direttamente tra gli ordina- menti di civil law e quelli di common law che ha interessato il sistema delle fonti, benché sussistano ancora delle parziali differenze.
Nel Regno Unito, dove manca un unitario documento costituzionale che disciplini il siste- ma giuridico nel suo insieme, i principi di common law vigono in Inghilterra, Galles (che costituiscono un unico sistema giuridico) e Irlanda del Nord. Nei loro ordinamenti la fonte di diritto primaria è, formalmente, la legislazione del Parlamento inglese di Westminster e, dopo la riforma costituzionale del 1997 nella parte in cui istituisce la cd. devolution, anche dell’Assemblea dell’Irlanda del Nord e dell’Assemblea Nazionale del Galles.
Della legislazione fanno parte:
— gli Acts of Parliament emanati dal Parlamento di Westminster e gli atti adottati dalle Assemblee legislative del Galles e dell’Irlanda del Nord, sovente denominati «measures»
o «acts». Tali fonti costituiscono la cd. «legislazione primaria», alla quale si aggiungo- no, con il rango di legislazione «quasi primaria», i Northern Ireland Orders in Council;
— gli Statutory Instruments degli esecutivi inglese e gallese e le Statutory Rules del go- verno nordirlandese, che consistono in disposizioni regolamentari adottate in esecuzione della legge (cd. «legislazione delegata o sussidiaria» ovvero subordinate legislation).
In posizione subordinata rispetto alle leggi si colloca, poi, il «Common Law» o «Case Law», vale a dire il diritto giurisprudenziale prodotto dalle Corti superiori (e raccolto nei «Law Reports»), per il quale vige, come detto, il principio dello stare decisis.
A partire dalla mezzanotte del 31 gennaio 2020, il Regno Unito ha cessato ufficialmente di essere uno Stato membro dell’Unione europea, pertanto il diritto dell’Unione europea troverà applicazione sul suolo britannico soltanto sino al 31 dicembre 2020, con la possibilità (prevista dal withdrawal agreement) di estendere tale periodo transitorio per un altro anno o due.
Va ricordato che la cd. Brexit non ha comportato altresì la fuoriuscita del Regno Unito dal Consiglio d’Europa: resta pienamente vigente, pertanto, la Convenzione europea dei di- ritti dell’uomo (CEDU), che è posta gerarchicamente al di sopra della legge.
I diritti garantiti dalla CEDU, infatti, sono stati resi direttamente tutelabili dalle Corti inter- ne nel 1998 con l’adozione dello Human Rights Act.
Al vertice del sistema, in assenza di un unico testo costituzionale scritto, si pongono una pluralità di fonti a rilevanza costituzionale (rules of constitutional importance) poste a garanzia dei principi fondamentali dell’ordinamento.
Le fonti a rilevanza costituzionale Rientrano in tali fonti:
— i constitutional documents, atti scritti non legislativi solennemente proclamati per limitare i pote- ri del sovrano in favore dei privati cittadini e del Parlamento (sono le cd.«Carte della libertà»:
Magna Charta, Petition of Rights, Bill of Rights del 1689 etc.);
— gli statutes, atti legislativi prodotti originariamente dal Re e poi, una volta conquistata la funzione legislativa con il Settlement Act del 1701, dal Parlamento;
— le customary rules, o consuetudini;
— le conventions of the constitutions, che si qualificano come norme non giuridicamente vinco- lanti (sono dunque non-legal rules), ma ritenute politicamente cogenti, sviluppatesi in epoca re- cente relativamente all’organizzazione del cabinet system. Ne è un esempio la regola informale per cui spetta al leader del partito di maggioranza assumere il Premierato;
— le common laws, che comprendono sia alcune fonti tratte dal diritto inglese antico, sia alcune pronunce giurisdizionali in materia costituzionale o di interpretazione delle leggi parlamentari;
— i books of authority, ovvero documenti redatti da autorevoli giuristi che le Corti hanno reso vin- colanti nelle materie non disciplinate da fonti certe;
— a seguito della cd. Brexit, le community sources, vale a dire quelle fonti europee che incidono sul regime dei diritti e delle libertà fondamentali direttamente applicabili nell’ordinamento interno, troveranno applicazione soltanto sino al 31 dicembre 2020 (regime transitorio).
L’ordinamento degli Stati Uniti, pur appartenendo alla famiglia giuridica di common law al pari di quello del Regno Unito, si distingue da quest’ultimo per un diverso sistema del- le fonti che pone al proprio vertice, analogamente ai Paesi di civil law, una Costituzione scritta.
Tale sistema risulta particolarmente complesso, per la presenza di fonti multilivello sia federali che dei singoli Stati.
In particolare sul piano federale, in una posizione subordinata rispetto alla Costituzione si collocano:
— le leggi adottate dal Congresso (federal statutes) e i trattati internazionali, conclusi dal Presidente e ratificati da due terzi del Senato. Entrambi hanno la medesima forza giuridica;
— i regolamenti (federal regulations) emanati dalle Agenzie amministrative federali in attuazione delle disposizioni contenute negli statutes;
— il diritto giurisprudenziale (federal case law o common law). Anche nell’ordinamento statunitense, conformemente al principio dello stare decisis, le decisioni dei giudici superiori costituiscono un precedente vincolante per i giudici inferiori.
Negli ordinamenti dei cinquanta Stati federati il sistema delle fonti riproduce quello federale: la Costituzione federale costituisce il diritto supremo, e ad essa sono subordinate, in ordine, le Costituzioni, le leggi, i regola- menti e il common law statali.
