La responsabilità erariale e l’imputabilità del danno nella gestione di società pubbliche

Antonino Grasso

La responsabilità erariale e

l’imputabilità del danno nella

gestione di società pubbliche

La Corte dei conti

• La Corte dei conti organo dello stato-

comunità (Repubblica) preposta al

controllo: art. 100, c. 2, Cost.

segue

• La Corte dei conti giudice nelle materie di

contabilità pubblica e nelle altre materie

determinate dalla legge (art. 103, c. 2,

Cost.)

I diversi giudizi

• Il giudizio di conto, attraverso il quale si fa

valere la responsabilità contabile

segue

• Il giudizio di responsabilità, mediante il

quale si aziona la responsabilità dei

soggetti in rapporto di servizio con la

pubblica amministrazione per i danni a

questa arrecati in violazione degli obblighi

di servizio

segue

• I giudizi sanzionatori (che non si prestano

nell’attuale legislazione a essere ricondotti

ad un tipo unitario) che conseguono alla

violazione di determinati precetti legislativi

a fronte dei quali il legislatore prevede

l’irrogazione di determinate sanzioni

ovvero la condanna al pagamento di

somme di denaro quantificate secondo

vari criteri

La responsabilità contabile

• La responsabilità contabile è la figura più

antica di responsabilità assegnata alla

giurisdizione della Corte dei conti, essa

riguarda tutti gli agenti contabili, eccezione

fatta per gli agenti del Parlamento, della

Presidenza della Repubblica e della Corte

costituzionale

L’agente contabile

• Elemento fondamentale di tale responsabilità è la qualità di agente contabile

• E’ tale colui che ha il “maneggio”

(materiale disponibilità: non semplice

disponibilità giuridica) di denaro e valori

pubblici (es. agente della riscossione dei

tributi locali, tesoriere dell’ente locale)

segue

• Gli agenti contabili possono essere di

diritto (es. titolare concessione giocate

lotto) o di fatto -che sono tutti coloro che si

ingerisco, senza averne titolo, negli

incarichi affidati agli agenti di diritto (es. il

dipendente comunale che senza averne

titolo gestisce i diritti di segreteria

La responsabilità

• Gli agenti contabili rispondono delle

mancanze, delle diminuzioni, dei

deterioramenti dei beni affidati alla loro

gestione (art. 194 r.d. 827/1924)

Le società pubbliche agenti contabili

• Agenti contabili quindi possono essere

anche le società pubbliche che abbiano il

maneggio di denaro e valori pubblici

La giurisprudenza

• Con riferimento ad una società che gestiva un parcheggio pubblico la Corte di Cassazione -SS.UU, sentenza n. 12367/2001- ha infatti affermato che il regime privatistico del soggetto non significa che lo stesso non possa essere considerato agente contabile. La qualità di agente contabile è assolutamente indipendente dal titolo giuridico in forza del quale il soggetto – pubblico o privato – ha maneggio del pubblico danaro. Essenziale è, invece, che in relazione al maneggio del danaro sia costituita una relazione tra ente di pertinenza ed altro soggetto, a seguito della quale la percezione del danaro avvenga in base a un titolo di diritto pubblico o privato, in funzione della pertinenza di tale danaro all’ente pubblico

segue

• Va peraltro evidenziato che di regola, stante la personalità giuridica propria delle società, la responsabilità in parola riguarderà il soggetto “società” e non gli organi.

• Fatta tuttavia salva l’ipotesi in cui soggetti

riconducibili alla società si ingeriscano

nella predetta gestione (maneggio) di

denaro pubblico –agente di fatto

La responsabilità amministrativa

• Riguarda gli agenti della pubblica

amministrazione che, in violazione dolosa

o gravemente colposa degli obblighi di

servizio, abbiano cagionato un danno

(patrimoniale o non patrimoniale)

all’amministrazione di appartenenza o ad

altra amministrazione

Personalità

• La responsabilità amministrativa è

personale (quindi sussiste solo per fatto

proprio, che deve altresì essere colpevole,

ossia commesso con dolo o colpa grave) -

art. 1, c. 1, legge 20/1994

Elementi costitutivi: rapporto servizio

• Il rapporto di servizio del soggetto agente con la pubblica amministrazione.

• L’art. 52 del r.d. 1214 del 1934

sancisce la

responsabilità dei funzionari, impiegati ed

agenti, civili e militari, compresi quelli

dell’ordine giudiziario che nell’esercizio

delle loro funzioni cagionino un danno alla

p.a

La giurisprudenza

Soggetto, persona fisica o giuridica, che, benché estraneo alla PA, venga investito, anche di fatto, dello svolgimento, in modo continuativo, di una determinata attività a favore della pubblica amministrazione, nella cui organizzazione si inserisce, assumendo particolari vincoli ed obblighi funzionali ad assicurare il perseguimento di esigenze generali

25499/2009

). Assume rilevanza anche l’inserimento

del soggetto nel procedimento decisionale della

PA (

)

La violazione degli obblighi di servizio

• L’altro carattere costitutivo è rappresentato dalla violazione degli obblighi di servizio (art. 18 dPR 3/1957)

• la responsabilità si ricollega all’esercizio

(distorto) delle funzioni commesse

all’agente (art. 52 r.d. 1214/1934)

Organi collegiali

• Nel caso di deliberazioni collegiali la

responsabilità si imputa esclusivamente a

carico di coloro che hanno espresso voto

favorevole (art. 1, c. 1ter, legge 20/1994)

Concorso

• Qualora il fatto dannoso è causato da più persone (concorso) si applica il principio della parziarietà, nel senso che occorre tener conto delle singole responsabilità, ossia della parte che ciascuno dei concorrenti ha preso alla produzione dell’evento (art. 1, c.1quater, legge 20/1994)

• In caso di concorso di più agenti nella causazione del danno, solo coloro che hanno agito con dolo nonché quanti hanno conseguito un illecito arricchimento sono responsabili solidalmente (art. 1, c. 1 quinquies, legge 20/1994 )

Esimente di buona fede

• La responsabilità è esclusa per gli amministratori (titolari degli organi politici) che in buona fede abbiano approvato, autorizzato, consentito atti che rientrano nella competenza propria degli uffici (art. 1, c. 1ter, legge 20/1994)

• L’esimente si ricollega al principio della separazione tra i compiti della sfera politica (indirizzo e controllo) e le attribuzione gestionali della dirigenza (art. 107 d.lgs, 267/2000 artt. 4, c. 2, 16-17 d.lgs.

165/2001)

• L’esimente opera solo per gli atti che sono propri della componente burocratica, ossia per gli atti gestionali (art. 107 d.lgs. 267/2000)

• Essa non esclude la responsabilità degli organi politici per gli atti propri del c.d. indirizzo politico amministrativo (art. 4 d.lgs.

165/2001; art. 42 d.lgs. 267/2000 )

Il merito dell’attività

• In ogni caso è escluso il sindacato del giudice contabile sulle scelte di merito della PA (art. 1, c. 1, legge 20/1994)

• Merito da non confondere con la

discrezionalità amministrativa

Il dolo

• L’elemento subiettivo: dolo o colpa grave.

° Il dolo: coscienza e volontà -rileva il c.d.

dolo contrattuale;

• Per l’ipotesi del dolo opera il vincolo

solidale tra i concorrenti e, secondo la

giurisprudenza prevalente, non può essere

esercitato il c.d. potere riduttivo

La colpa

• La colpa: negligenza, imperizia, imprudenza nell’assolvimento dei compiti istituzionali (art. 43 c.p.);

• La colpa grave (art. 1 legge 20/1994)

• La colpa grave si ha quando “ l'imperizia o la negligenza del comportamento sono indiscutibili e non e' possibile dubitare ragionevolmente del significato e della portata della norma violata e, di conseguenza, risulta evidente la macroscopica inosservanza di elementari obblighi” di servizio

• La colpa grave è esclusa qualora il fatto dannoso tragga origine dall’emanazione di un atto vistato e registrato in sede di controllo preventivo di legittimità,limitatamente ai profili presi in considerazione nell’esercizio del controllo (art. 1, 1, legge 20/1994)

Nesso causale

• Il nesso causale tra condotta (dolosa o gravemente colposa) e il danno: la teoria della causalità adeguata (art. 1223 cod.

civ: il danno conseguenza immediata e

diretta del fatto doloso/gravemente

colposo)

Il danno

• Il danno erariale come pregiudizio inferto ad una pubblica amministrazione.

• Le pubbliche amministrazioni tradizionalmente sono state individuate alla stregua di criteri formali (art. 1, c. 2, d.lgs. 165/2001).

• Tuttavia bisogna rilevare che l’ISTAT redige periodicamente un elenco delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato(art.

1, c. 3, della l. n. 196/2009

• L’elenco è compilato sulla base di norme proprie del sistema statistico nazionale e comunitario (Regolamento UE n. 2223/96, SEC95 – Sistema Europeo dei Conti). I criteri utilizzati sono di natura statistico-economica

Gli EPE

• Dal novero delle PA tradizionalmente restavano esclusi gli enti pubblici economici, in quanto questi soggetti operano secondo gli strumenti propri degli operatori privati (atti negoziali) e non secondo i moduli della contabilità pubblica

• Il punto di svolta nel percorso che ha condotto a riconoscere, a certe condizioni, la responsabilità erariale per gli organi delle società pubbliche è segnato dall’ordinanza 19667/2003 della Cassazione che ha riconosciuto alla Corte dei conti la giurisdizione sugli enti pubblici economici

• La Suprema Corte ha valorizzato a tal fine il mutamento subito dalla P.A. sotto il profilo organizzativo (la c.d. privatizzazione dei rapporti di lavoro) e in ordine al modus operandi (dal provvedimento amministrativo espressione di potestà autoritativa si è passati ad un’amministrazione condivisa per accordi)

Società pubbliche e responsabilità erariale

• Nel caso in cui è predicabile un rapporto di servizio tra PA e società pubblica in problema della giurisdizione non si pone

• La Cassazione (esempio sentenza 26 febbraio 2004, n. 3899), ha affermato l'esistenza di un rapporto di servizio – e quindi la giurisdizione contabile - tra un comune e una società per azioni, il cui capitale era detenuto in maggioranza dallo stesso comune, che a tale società aveva affidato in concessione alcuni servizi

• In tali ipotesi la responsabilità tuttavia fa capo alla società in quanto tale e non già agli organi della stessa che quindi (salvo utilizzo fraudolento dello schermo societario) non rispondono personalmente (salve le società di persone)

segue

• La questione invece appare più

problematica nel caso di danni arrecati

direttamente alla società in conseguenza

di fatti posti in essere dagli organi

(amministratori, ma anche sindaci) ovvero

dai dipendenti

Le società amministrazioni pubbliche

• In alcuni casi la questione è espressamente risolta dal legislatore, che qualifica pubbliche amministrazioni talune società partecipate

• L’art. 18 della legge 887/1984 qualifica la

S.p.A Age Control persona giuridica di

diritto pubblico

Le società a statuto speciale

• Società che, avendo uno statuto giuridico speciale, hanno natura sostanzialmente pubblica,

• Pertanto in tali casi acquistano rilevanza gli indici di pubblicità di società private a statuto a speciale

• Cass. 27092/2009 "la RAI... nonostante la veste di società per azioni (partecipata totalitariamente da enti pubblici), ha natura sostanziale di ente pubblico, con uno statuto assoggettato a regole legali, per cui essa è: designata direttamente dalla legge quale concessionaria dell'essenziale servizio pubblico radiotelevisivo;

sottoposta a penetranti poteri di vigilanza da parte di un'apposita commissione parlamentare; destinataria di un canone d'abbonamento avente natura di imposta; compresa tra gli enti sottoposti al controllo della Corte dei Conti cui lo Stato contribuisce in via ordinaria; tenuta all'osservanza delle procedure di evidenza pubblica nell'affidamento degli appalti”.

segue

• l’ANAS ha capitale a totale partecipazione pubblica, è designata dalla legge (d.l. n.

138/2002 e d. lgs. n. 143/1994) quale

concessionaria di servizio pubblico, è

destinataria di un canone avente natura di

imposta, è compresa tra gli enti cui lo Stato

contribuisce in via ordinaria, sottoposti, pertanto,

al controllo della Corte dei conti, e, infine, è

tenuta all’osservanza delle procedure di

evidenza pubblica nell’affidamento di appalti

(C.Conti, sez. Lazio, n. 683 del 14.10.2013)

Le “altre” società pubbliche

• Al di fuori da queste fattispecie la Cassazione, dopo qualche iniziale apertura, è ora assestata nell’escludere, in via di principio, la giurisdizione della Corte dei conti

• Alla luce di quanto espressamente indicato nella relazione al codice civile (“E’ lo Stato medesimo che si assoggetta alla legge delle società per azioni per assicurare alla propria gestione maggiore snellezza di forme e nuove possibilità realizzatrici”) - si afferma che la scelta della pubblica amministrazione di acquisire partecipazioni in società private implica il suo assoggettamento alle regole proprie della forma giuridica prescelta (SS.UU. 26806/2009)

La sentenza

• La Cassazione (SS.UU. 19 dicembre 2009, n. 26806) ha statuito che l'azione di responsabilità a carico degli amministratori di una società per azioni a partecipazione pubblica, anche se maggioritaria o addirittura totalitaria, per il danno patrimoniale subito dalla compagine sociale, è assoggettata alla giurisdizione ordinaria, “… atteso che, da un lato, l'autonoma personalità giuridica della società porta ad escludere l'esistenza di un rapporto di servizio tra amministratori, sindaci e dipendenti e P.A. e, dall'altro, il danno cagionato dalla mala gestio incide in via diretta solo sul patrimonio della società, che resta privato e separato da quello dei soci”

Eccezioni

• Quando l'azione di responsabilità trovi fondamento nel comportamento di chi, rappresentante dell'ente partecipante, abbia colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio, in tal modo pregiudicando il valore della partecipazione

• Si tratta di un danno arrecato all'ente pubblico non dall'amministratore della società ma dal rappresentante dell'ente nella società

• Cass., Sez. U., 22 luglio 2004 n. 13702, sull'azione di responsabilità nei confronti degli ex sindaci di un comune che avevano omesso di adottare un comportamento volto all'esercizio, da parte dell'ente pubblico socio, dell'azione sociale di responsabilità nei confronti dell'amministratore della società

• Cass., Sez. U., 27 febbraio 2008 n. 5083, sul danno arrecato a una regione, quale azionista di maggioranza, di una società per azioni, dai propri funzionari (assessore all'agricoltura, presidente della regione) per aver imposto alla medesima società indirizzi operativi in violazione di legge e così cagionato un danno alle finanze della regione per la diminuzione del valore del proprio investimento

segue

• Condotte tali da arrecare direttamente pregiudizio al patrimonio dell’ente pubblico,

• Tipicamente per il danno all’immagine subito dalla PA per il fatto dell’amministratore della società partecipata

• In quest'ultimo caso, l'azione erariale concorre

con l'azione civile prevista dagli artt. 2395 e

2476, comma 6, cod. civ.

Le società di mera partecipazione finanziaria

• Sulla scorta di questa impostazione la Corte (C.Conti, Appello, sent. 809/2012) oggi distingue:

• Quando il rapporto tra l’ente pubblico e la società sia di mera natura partecipativa

• I tal caso la presenza del capitale sociale di provenienza (anche) pubblica – in assenza di ulteriori, fondamentali elementi, primo fra tutti lo svolgimento di attività di pubblico interesse - non fa perdere alla società la natura di ente privato

• La responsabilità degli amministratori per i danni arrecati alla società viene disciplinata dalle norme del codice civile e la giurisdizione spetta al giudice ordinario

La società longa manus della P.A

° Qualora, invece, si tratti di una società costituita per lo svolgimento di servizi pubblici, che si venga a configurare quale “longa manus”

dell’ente stesso, con un rapporto di vera e propria compenetrazione organica tra la società e l’ente pubblico, si è in presenza di un modello organizzatorio della stessa P.A.

• Il danno prodotto dagli amministratori al

patrimonio della società dovrà qualificarsi come

erariale

Le società c.d. in house

• Nell’ipotesi in cui la società partecipata si configuri come società in house dell’amministrazione non è dato escludere l’esercizio dell’azione di responsabilità prevista dall’ordinamento come strumento di tutela dell’erario in ragione della diversa natura e ratio della stessa rispetto alle azioni civili (C.Conti, III Appello, 642/2011)

• Questo approdo sembra condiviso dalla recente ordinanza delle SS.UU. Cassazione n.10299 del 3 maggio 2013

• Con riferimento alle c.d. società in house la Corte ha tuttavia da ultimo specificato che deve essere affermata la giurisdizione del giudice ordinario laddove la società partecipata eserciti un’attività di impresa in regime concorrenziale

• Tale è il caso di Ferrovie dello Stato s.p.a. (C.Conti, III Appello, n.548/2013)

La prospettiva pubblicistica

• L'art. 16-bis del D.L. 248/2007 (l. 31/2008) ha stabilito che per le società con azioni quotate in mercati regolamentati, con partecipazione anche indiretta dello Stato o di altre amministrazioni o di enti pubblici inferiore al 50 per cento, nonché per le loro controllate, la responsabilità degli amministratori e dei dipendenti è regolata dalle norme del diritto civile e le relative controversie sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario

• La l. n. 94/2012, (d.l. 52/2012), art. 2, nell’istituire un apposito Commissario straordinario per la razionalizzazione della spesa per acquisti di beni e servizi, specifica che “Tra le amministrazioni pubbliche sono incluse tutte le amministrazioni, autorità, anche indipendenti, organismi, uffici, agenzie o soggetti pubblici comunque denominati e gli enti locali, nonché le società a totale partecipazione pubblica diretta e indiretta e le società non quotate controllate da soggetti pubblici nonché, limitatamente alla spesa sanitaria, le amministrazioni regionali commissariate per la redazione e l'attuazione del piano di rientro dal disavanzo sanitario. Alle società a totale partecipazione pubblica e alle loro controllate che gestiscono servizi di interesse generale su tutto il territorio nazionale la disciplina del presente decreto si applica solo qualora abbiano registrato perdite negli ultimi tre esercizi.

segue

• L'art. 4, comma 12, d.l. n. 95/2012, convertito l. n. 135/2012,

“Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini nonchè misure di rafforzamento patrimoniale delle imprese del settore bancario”, espressamente qualifica senz’altro come danno erariale l'erogazione di compensi indebiti (o l'effettuazione di assunzioni oltre i limiti) da parte delle società partecipate a loro dipendenti, indipendentemente dalla verifica circa l’eventualità che ciò si traduca in danno per l'ente partecipante: “in caso di violazione dei suddetti vincoli [cioè quelli specificati, con riferimento alle spese, dai commi precedenti dello stesso art. 4] gli amministratori esecutivi e i dirigenti responsabili della società rispondono, a titolo di danno erariale, per le retribuzioni ed i compensi erogati in virtù dei contratti stipulati”

• I soggetti interessati sono tutte le “… società controllate direttamente o indirettamente dalle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001” ( art.

1)

segue

• Il DPR 30 novembre 2012, n. 251 recante - Regolamento concernente la parità di accesso agli organi di amministrazione e di controllo nelle società, costituite in Italia, controllate da pubbliche amministrazioni, ai sensi dell'articolo 2359, commi primo e secondo, del codice civile, non quotate in mercati regolamentati, in attuazione dell'articolo 3, comma 2, della legge 12 luglio 2011, n. 120

• L’art. 3bis del d.l. 138/2011, conv. legge 148/2011, in ordine alla sottoposizione al c.d. patto di stabilità delle società in house affidatarie di servizi pubblici locali

segue

• L’art. 18, c. 2, d.l. 112/2008, conv. in legge 133/2008, a mente del quale le societa' a partecipazione pubblica totale o di controllo adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalita' per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi, anche di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicita' e imparzialita'

• L’art. 18, c. 2bis, d.l. 112/2008, conv. in legge 133/2008, concernente i vincoli alle assunzioni di personale anche delle societa' a partecipazione pubblica locale totale o di controllo che siano titolari di affidamenti diretti di servizi pubblici locali senza gara, ovvero che svolgano funzioni volte a soddisfare esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale ne' commerciale, ovvero che svolgano attivita' nei confronti della pubblica amministrazione a supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi del comma 5 dell'articolo 1 della legge 30 dicembre 2004, n. 311

I principi costituzionali

• La Corte costituzionale (sent. n. 466/1993) con riferimento al controllo della Corte dei conti sulle società derivanti dal processo di c.d. privatizzazione degli enti pubblici economici nazionali, ha nettamente affermato che “la semplice trasformazione degli enti pubblici economici di cui all'art. 15 della legge n. 359 del 1992 non può essere, infatti, ritenuto motivo sufficiente a determinare l'estinzione del controllo di cui all'art. 12 della legge n.259 del 1958, fino a quando permanga inalterato nella sostanza l'apporto finanziario dello Stato alla struttura economica dei nuovi soggetti, cioé fino a quando lo Stato conservi nella propria disponibilità la gestione economica delle nuove società mediante una partecipazione esclusiva o prevalente al capitale azionario delle stesse”

Il diritto comunitario

• Notoriamente il diritto comunitario non conosce e non accetta distinzioni basate sulla natura del soggetto agente.

• l’ISTAT redige periodicamente un elenco delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato, ai sensi dell’art. 1, c. 3, della l. n. 196/2009 (legge di contabilità e di finanza pubblica)

• L’elenco è compilato sulla base di norme classificatorie e definitorie proprie del sistema statistico nazionale e comunitario (SEC95 – Sistema Europeo dei Conti). I criteri utilizzati per la classificazione sono di natura statistico-economica

• Nella stessa prospettiva “sostanzialistica” propria del diritto comunitario la Direttiva 2004/18/CE, all’art. 1 comma 9, intende come “organismo di diritto pubblico” qualsiasi organismo: 1) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; 2) dotato di personalità giuridica; 3) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.