la movilidad geográfica de las víctimas
3. Presupuestos de la movilidad geográfica de la víctima de violencia de género
3.1. La acreditación del estatuto de víctima
En el sistema español, el art. 23 de la LOVG estipula que «las situaciones de violencia que dan lugar al reconocimiento de los derechos regulados en este capítulo se acreditarán con la orden de protección a favor de la víctima.
Excepcionalmente, será título de acreditación de esta situación, el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de que la demandante es víctima de violencia de género».
Ello significa que la trabajadora víctima de violencia de género, para poder accionar el mecanismo de la movilidad geográfica, necesita probar debidamente su condición, por medio de una orden de protección a su favor.
18 Op. cit., p. 111, Nt. 20.
19 Además, la misma norma ya preveía que la víctima pudiese ser «cónyuge o ex-cónyuge» del agresor (párrafo a) del n. 1): «persona de otro o del mismo sexo con quien el autor mantenga o haya mantenido una relación análoga a la de los cónyuges, aunque sin cohabitación» (pár. c)).
Dicha orden de protección no es sino una orden dictada por el juez comprobando la existencia de violencia contra la mujer, de acuerdo con el art.
62 de la LO 1/2004, y puede también sustituirse por un informe emitido por el Ministerio Fiscal, lo cual, dada la naturaleza de este órgano, ha sido blanco de algunas críticas doctrinales20.
Por otra parte, la exigencia de una orden de protección o, en su defecto, de un informe del Ministerio Fiscal supone, evidentemente, que la situación de violencia haya sido denunciada por la víctima o por terceros, lo que pocas veces sucede21. Se plantea entonces la cuestión de saber por qué no se ha de permitir que esa información provenga de otras entidades u organismos asistenciales, tanto públicos como privados, dedicados a la atención a estas víctimas, los que, según el art. 544 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, están obligados a comunicar al juez de guardia o al Ministerio Fiscal aquellos hechos delictivos que hayan llegado a su conocimiento, para que se dé inicio a un proceso penal22.
La obligatoriedad23 de esta medida cautelar24 conduce a la formulación de otras preguntas: ¿qué sucede en el caso de una trabajadora que deje de tener orden de protección porque ya ha sido dictada sentencia condenatoria contra su agresor?,
¿y en el de aquella que logra una sentencia favorable sin haber tenido una orden de protección previa?, ¿la sentencia equivale entonces a la orden de protección y al informe?25 De modo general, toda la doctrina española responde afirmativamente26.
20 Aramendi Sánchez, P., “Los aspectos laborales de la Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género”, Revista de Derecho Social, 30, 2005, p. 60.
21 En 2010 en España, un 8,32% de las denuncias fueron hechas por las víctimas y un 64,7%
por medio de declaración policial con denuncia de la víctima, lo que significa que en una cuarta parte de los casos la víctima no tomó la iniciativa.
22 Faraldo Cabana, C., op. cit., p. 157.
23 Si no se otorga la orden de protección, la trabajadora se verá obligada a reincorporarse en las condiciones anteriores a la adopción de medidas, sin prejuicio de la licitud de todas aquellas decisiones amparadas en el informe del Ministerio Fiscal que puedan haberse tomado – Aramendi Sánchez, P., op. cit., p. 60.
24 La orden de protección constituye una medida cautelar y, por eso mismo, parece exigir la existencia de actos de violencia recientes.
25 Estos interrogantes son de Faraldo Cabana, C., op. cit., p. 159.
26 Vd., para todos, López-Quiñones García, A., “La modificación de las condiciones de trabajo de las trabajadoras víctimas de violencia de género: reducción o reordenación del tiempo de trabajo y movilidad geográfica o de centro de trabajo”, en Quesada Segura, R. (Dir.), La perspectiva laboral de la protección integral de las mujeres víctimas de violencia de género, Comares, 2009, pp. 188 y ss.
Por su parte, según la solución portuguesa, el ejercicio de este verdadero derecho a la movilidad geográfica depende de la presentación de una denuncia penal por violencia doméstica, un procedimiento cuya finalidad consiste en desencadenar un proceso penal. En este punto, compartimos el asombro de Leal Amado ante la expresión “denuncia penal” (en portugués, “queixa-crime”), dado que en Portugal, desde 200027, la violencia doméstica constituye un delito público, lo que significa que el respectivo proceso penal no depende de la denuncia de la víctima28, bastando la denuncia de un tercero o el conocimiento del delito por cualquiera otra vía. Como hace notar este autor,
«no parece razonable que la trabajadora sea privada del “derecho a transferencia”, en caso, por ejemplo, de que su marido o compañero esté acusado de ese delito, aunque no haya habido presentación de denuncia previa por parte de la víctima»29. Sin embargo, Freitas Pinto señala que «lo que interesa rescatar de este presupuesto es la necesidad de un impulso procesal para dar inicio a la investigación criminal»30, ya que la propia Ley 112/2009 de 16 de septiembre, arriba mencionada, sustituyó la expresión “queixa-crime”
por “apresentação de denuncia” (art. 42). Una vez presentada esta denuncia, se le concede a la trabajadora el “estatuto de víctima”, que también depende de que «no existan fuertes indicios de que la misma es infundada» (art. 14, n. 1).
La evidente conexión entre el proceso penal y el derecho laboral plantea algunas inquietudes: ¿qué sucede si, después de la transferencia, la causa es sobreseída o si el presunto agresor es absuelto?, ¿la trabajadora conserva el derecho a permanecer en el nuevo puesto o deberá regresar a su anterior centro de trabajo? En estos casos, alguna doctrina tiende a considerar que el regreso de la trabajadora a su puesto original sólo se justifica «en el caso de conducta manifiestamente fraudulenta, dado que, como se sabe, el sobreseimiento o la absolución pueden deberse a la insuficiencia de pruebas, lo que no significa que la violencia doméstica denunciada no haya realmente existido»31. Freitas Pinto hace hincapié en el estatuto de víctima de la trabajadora, considerando
27 La entrada en vigor de la Ley n. 7/2000, de 27 de mayo, eliminó la exigencia de denuncia penal para este tipo de delito.
28 Leal Amado, J., pp. 265-266.
29 Ibidem, p. 266.
30 Freitas Pinto, P., “A protecção da vítima do crime de violência doméstica no foro laboral”, Prontuário de Direito do Trabalho, 85, 2010, p. 132.
31 Así lo interpreta Leal Amado, J., op. cit., 266. En este sentido parece apuntar el n. 2 del art.
24 de la misma Ley 112/2009, según el cual el estatuto de víctima no cesa necesariamente con el auto de libertad del inculpado ni con la sentencia definitiva, si la necesidad de protección de la víctima justifica que se mantenga o esta solicita su prolongamiento.
dudoso que la transferencia se pueda mantener a partir del momento en que la trabajadora lo pierde32.