Reserva obligatoria del puesto de origen

Otra disposición exclusiva del régimen español obliga al empleador a reservar el puesto de origen a la trabajadora durante seis meses, un período correspondiente a la duración inicial de la transferencia a otro lugar de trabajo.

Se trata así de un derecho con limitación temporal.

Esta duración diferente de la “movilidad geográfica” de la víctima de violencia de género prevista por la propia LOVG, en conjunción con los términos en que el art. 40 del ET describe el «traslado o cambio de centro de trabajo», hace que en muchos puntos este régimen se distinga del régimen jurídico de la movilidad

63 En estos casos, consideramos que la personalidad jurídica de cada una de las empresas del grupo siempre representará un óbice difícil de superar, salvo que se concluya que los poderes típicos de empleador, tal como su facultad de dirección, son ejercidos sobre la trabajadora por más que una empresa del grupo, en cuyo caso la condición de empleador podrá extenderse a esa(s) empresa(s), admitiéndose en dichos casos el recurso a la figura de pluralidad de empleadores (art. 101 CT). Sobre esta posibilidad, vd. Martins Fernandes, T., “Da determinação do empregador no âmbito dos fenómenos de descentralização produtiva”, Revista de Ciências Empresariais e Jurídicas, 19, 2011, pp. 140-183.

64 Vasconcelos, J., op. cit., p. 121.

65 De acuerdo con el n. 4 del art. 195, se garantiza la confidencialidad de la situación que originó la suspensión del contrato de la trabajadora, en caso de que esta así lo requiera.

66 Leal Amado, J., op. cit., p. 258.

geográfica strictu sensu, hasta el punto de que algunos autores sostengan que no se trata de un verdadera transferencia, ya que esta supone un cambio de residencia por un período mínimo de doce meses⁶⁷.

Durante el mencionado periodo de seis meses, puede formalizarse un contrato de trabajo de sustitución de la víctima de violencia de género, quien continúa gozando de los beneficios de la Seguridad Social (21.3 LPIVG). Una vez terminado este periodo, la trabajadora podrá optar entre reincorporarse a su puesto de origen o continuar en el nuevo, en cuyo caso cesa la reserva obligatoria del primero por parte del empleador⁶⁸.

Con respecto a si es posible extender el periodo de reserva del puesto de origen, la doctrina española no responde de forma unánime: mientras unos entienden que la reserva obligatoria puede prolongarse por medio del convenio colectivo o por acuerdo⁶⁹, otros consideran que la cláusula que estipula el plazo de seis meses constituye una norma de derecho imperativo⁷⁰. Para Terradillos Ormaetxea, estas normas son de naturaleza relativa, constituyendo materia susceptible de ser alterada, tanto por convenio colectivo como por acuerdo entre las partes. Sin embargo, en ese caso la autora sugiere que el empleador perdería la bonificación que se le había atribuido en el momento de celebrar un contrato de sustitución de la trabajadora⁷¹.

Este aspecto está ausente en la ley portuguesa. Vasconcelos pone en las manos de la trabajadora la decisión sobre los contornos de su transferencia (si es definitiva o temporal y, en el segundo caso, de qué duración), «atendiendo a su situación concreta y a sus necesidades de protección y/o de reorganización de vida»⁷². Desde nuestra perspectiva, la escasa regulación legal de esta materia podría complementarse empleando los instrumentos de reglamentación colectiva de trabajo⁷³.

67 García Testaç, E. y Fernández Prats, C., “Medidas de protección para garantizar la estabilidad laboral y social de las víctimas de violencia de género”, en Boix/Martínez (coord.), La nueva ley contra la violencia de género (LO 1/2004, de 28 de diciembre), Iustel, 2005, p.

437, Garrigues Giménez, A., op. cit., p. 68, Fernández López, M. F., op. cit., p. 53.

68 Según Ferradans Caramés, C., op. cit., p. 115, este art. 40.3 es de carácter imperativo.

69 Ruano Rodríguez, L., “La protección de las víctimas de violencia de género en el ámbito del trabajo y de la Seguridad Social”, Cuadernos de derecho judicial, 17, 2006, p. 442.

70 De la Puebla Pinilla, A., “Aspectos laborales y de protección social en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género”, Relaciones Laborales, 1, 2005, pp. 1003-1004, Menéndez Sebastián, P. y Velasco Portero, M.

T., op. cit., p. 94.

71 Terradillos Ormaetxea, E., op. cit., p. 369.

72 Op. cit., p. 122. En el mismo sentido, vd. Freitas Pinto, P., op. cit., p. 134.

73 La posibilidad de prorrogar ese plazo por medio de la negociación colectiva es defendida en España por Ferradans Caramés, C., op. cit., p. 115.

Si la trabajadora pretende regresar a su puesto de origen y la plaza ya no existe, se produce un conflicto que la doctrina española no resuelve de forma unánime. En estos casos, un sector entiende que ha ocurrido un despido – nulo a la luz del art. 55 b) ET –, con la consiguiente reincorporación de la trabajadora y pago de los salarios que dejó de percibir (55.6 ET)⁷⁴. Otro sector propone que la trabajadora reclame judicialmente a través de la modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales (art. 177 a 184 LJS). Sin embargo, Faraldo Cabanas no concuerda con la aplicación analógica de este régimen, ya que el n. 1 del art. 178 LJS determina que «el objeto del presente proceso queda limitado al conocimiento de la lesión de la libertad sindical, sin posibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos»⁷⁵. Un tercer grupo sostiene que la trabajadora podrá recurrir al procedimiento especial sobre movilidad geográfica (art. 138 LJS).

Resta saber con qué medios de defensa cuenta la trabajadora en caso de que el empleador incumpla el deber de hacer efectiva la movilidad⁷⁶.

En Portugal, se señala que la trabajadora en esta situación dispone de tres medios de tutela: a) la suspensión del contrato, al amparo del n. 3 del art. 195 CT⁷⁷, b) una acción judicial de cumplimiento, que obligue al empleador a permitir la transferencia solicitada, y c) la terminación del contrato con justa causa subjetiva, al amparo del n. 2 del art. 394 CT.

En el sistema español, la doctrina se muestra favorable a que la trabajadora pueda proceder a la disolución del contrato por incumplimiento grave de las obligaciones del empleador (art. 50.1, c) ET), siempre y cuando se demuestre que tal incumplimiento es imputable a la empresa por dolo, culpa o negligencia⁷⁸. En cualquier caso, la trabajadora podrá siempre obtener la plaza a través del procedimiento de tutela de los derechos fundamentales.

74 Garrigues Giménez, A., op. cit., p. 69.

75 Faraldo Cabana, C., op. cit., p. 155.

76 Según Freitas Pinto, P., el empleador tiene en estos casos una “carga legal” de transferir a la trabajadora – op. cit., p. 134.

77 Aunque esta posibilidad exista en el caso de aplazamiento legítimo de la transferencia por el empleador, Leal Amado, J., con base en un argumento de mayoría de razón, extiende esta posibilidad a los casos de incumplimiento patronal – op. cit., p. 268.

78 Menéndez Sebastián, P. y Velasco Portero, M. T., op. cit., p. 92.

4. Conclusiones

A modo de conclusión, conviene ante todo aplaudir las soluciones hasta aquí analizadas, pioneras en sus respectivos países, al contemplar, en el plano laboral, la situación de la víctima de violencia de género, una realidad muy delicada que «atraviesa todos los estratos sociales, económicos, generacionales o etarios»⁷⁹.

Sin embargo, tal como hemos ido señalando, el régimen español se muestra claramente más regulador en esta materia, mientras que al portugués, pese a los avances demostrados, le falta una mayor elaboración, en parte por la escasez de doctrina y jurisprudencia sobre el tema.

De todos modos, hemos identificado en los dos sistemas jurídicos algunas cuestiones que quedan sin resolver y para las que debe encontrarse necesariamente una solución, so pena de que esas indefiniciones disminuyan la eficacia del derecho a la transferencia y se vuelvan así contra la propia víctima de violencia de género⁸⁰.

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79 Vasconcelos, J., op. cit., p. 104.

80 En particular, se plantea la cuestión de saber cómo actuar en el caso de que dos trabajadoras víctimas de violencia de género pretendan ejercer este derecho al mismo tiempo, o en caso de conflicto entre estas víctimas y otros trabajadores a quienes se les atribuya un derecho a menudo también descrito como preferente a ocupar las mismas plazas (trabajadoras embarazadas o con recién nacidos, o trabajadores cuyo cónyuge haya sido transferido a otra localidad donde exista un puesto que pueden ocupar), Según Faraldo Cabanas, C., en caso de conflicto, «parece razonable primar a los trabajadores cuya vida o salud se encuentre en peligro» – op. cit., p. 153. Para otros autores, debería haberse previsto un derecho preferente absoluto a favor de la víctima de violencia de género (Gala Durán, C., op. cit., 490). De acuerdo con Arias Domingues, A., op. cit., pp. 104-105, se debe dar preferencia absoluta a quienes se hayan recuperado de una incapacidad permanente total o absoluta, o al cónyuge de un trabajador anteriormente transferido. En Portugal, esta cuestión aún no ha recibido tratamiento doctrinal.

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2.

LA VIOLENCIA DE GÉNERO