La existencia de puestos

Como se comprende, el ejercicio de este derecho por parte de la víctima de violencia de género depende de que su empleador cuente con más de un establecimiento, geográficamente diferenciado, en el que ejerza su actividad⁴³, aunque se admita pacíficamente, como ya se ha mencionado, la posibilidad de una mera alteración del lugar de trabajo dentro de la misma localidad.

Mientras la Ley portuguesa guarda silencio sobre el modo en que el empleador deberá informar a la trabajadora sobre la existencia de plazas vacantes, el régimen español prevé expresamente la obligatoriedad de esa comunicación⁴⁴. En efecto, el art. 40.3 bis ET estipula que el empleador está obligado a comunicar a la trabajadora la existencia de plazas vacantes o que puedan surgir en el futuro⁴⁵. Tal información debe ser dada individualmente⁴⁶ y nunca indirectamente a través de anuncios⁴⁷.

Se comprende que colocar a la trabajadora en posición de realizar una tarea investigadora podrá ser muy complicado, sobre todo en el delicado estado físico y psicológico en que se encuentra⁴⁸. Resulta lamentable, sin embargo, que la ley no haga ninguna mención sobre la forma o el plazo de esta comunicación, lo cual podrá poner en duda la eficacia de este derecho⁴⁹. Para algunos autores, estos aspectos podrían ser regulados en el convenio colectivo correspondiente, que podría exigir, por ejemplo, que esta información incluya una descripción completa y detallada sobre el contenido del puesto de trabajo, o sea, el grupo o categoría profesional, la remuneración, el período normal de trabajo, la indicación de la sección en que se integra, etc., para que la eventual petición de la trabajadora se realice a partir de un conocimiento lo más exacto

43 «O incluso en otro lugar, geográficamente diferenciado, en el que la empresa ejerza actividad, aunque no tenga carácter de establecimiento» – Monteiro Fernandes, A., Direito do trabalho, Portugal, Almedina, 16ava edición, 2012, p. 450.

44 Si el empleador incumple esta obligación, se entiende que la trabajadora podrá reclamar judicialmente a través del procedimiento de tutela de los derechos fundamentales, actualmente previsto en los arts. 177 a 184 LJS – Lousada Arochena, F. J., “Aspectos laborales y de Seguridad Social de la violencia de género en la relación de pareja”, Actualidad laboral, 2005, 1, p. 752.

45 Faraldo Cabana, C., op. cit., p. 148, lamentando la ausencia de una sanción administrativa en los casos en que el empleador no informe a la trabajadora sobre la existencia de plazas, Arias Domingues, A., op. cit., p. 108.

46 Arias Domingues, A., op. cit., pp. 107-108.

47 Lousada Arochena, J. F., “Movilidad geográfica y conciliación…”, op. cit., p. 146.

48 Ferradans Caramés, C., op. cit., 112, Terradillos Ormaetxea, E., op. cit., p. 364.

49 Gala Durán, C., “Violencia de género y Derecho del Trabajo: una aproximación a las diversas medidas previstas”, Relaciones Laborales, 2005, p. 489.

posible⁵⁰. En cualquier caso, resulta evidente que el empleador dispone de amplio poder en la materia, ya que puede controlar la existencia o no de plazas⁵¹. De hecho, en el sistema portugués se prevé inclusive que el empleador pueda postergar este derecho potestativo del trabajador «hasta que haya disponible un puesto de trabajo compatible» (art. 195, n. 2 CT). Ello puede resultar peligroso para la trabajadora, en la medida en que este aplazamiento

«puede, aparentemente, ser sine die», ya que «el art. 195, n. 1 no lo somete a ningún límite temporal ni establece ningún plazo para que la transferencia pedida por la trabajadora se haga efectiva»⁵².

Por su parte, la legislación española prevé que la trabajadora sea transferida a un puesto «del mismo grupo profesional o de categoría equivalente» – conceptos definidos en el art. 22.2 y 3 ET –, lo que supone que no existirá movilidad funcional, o que esta será mínima⁵³. Aun así, la doctrina española se pregunta: ¿y si, como consecuencia del ejercicio de su derecho a la movilidad, la trabajadora acaba desempeñando funciones que no corresponden a su grupo o categoría? Sobre la posibilidad de accionar el mecanismo de movilidad funcional por parte de la víctima, la doctrina se divide: unos critican la LOVG por no haber previsto tal derecho para estas víctimas⁵⁴, mientras que otros apuntan que presuponer el derecho a la movilidad funcional dentro del mismo lugar de trabajo carece de sentido teniendo en cuenta el carácter protector de la normativa⁵⁵. Y existen también quienes consideran que la LOVG mezcla las dos figuras (es decir, movilidad geográfica y funcional), criticando la imperfección de la técnica adoptada⁵⁶. Terradillos Ormaetxea sostiene que el empleador deberá aceptar la propuesta de la trabajadora de ocupar un puesto de categoría o grupo inferior o superior al que ocupaba, con o sin cambio de

50 Ferradans Caramés, C., op. cit., p. 113. Para la autora, la negociación colectiva podría regular la forma en que la trabajadora debe hacer el pedido de traslado, así como la forma de la respuesta del empleador, los posibles motivos que justifiquen su negativa, la inadecuación de la trabajadora a la plaza existente, etc.

51 Sempere Navarro, A. V., “Aspectos sociolaborales…”, op. cit., p. 129.

52 Vasconcelos, J., op. cit., 121. Con la misma preocupación, vd. Freitas Pinto, P., op. cit., p.

34.

53 Faraldo Cabana, C. op. cit., p. 151. Como nota Garrigues Giménez, A., “Violencia de género e intervención en el plano de la prestación laboral: reflexiones tras casi cinco años de andadura de la LO 1/2004”, Aranzadi Social: Revista Doctrinal, Vol. 2, 11, 2009, pp. 68-69, en caso de que se le ofrezca a una trabajadora un puesto de categoría inferior, y esta, presionada por la situación, lo acepte, estaremos ante un pacto de efecto novatorio, viciado de nulidad, al no corresponder a la voluntad de la trabajadora y aceptado bajo presión.

54 Fernández López, M. F., op. cit., p. 43.

55 Arias Domingues, A., op. cit., p. 102.

56 Sempere Navarro, A. V., “Aspectos sociolaborales…”, op. cit., pp. 128 y 131-132.

domicilio, aunque reconozca que ese derecho interfiere con el derecho del empleador de libertad en la gestión de la empresa, tal como lo reconoce el art.

38 de la Constitución⁵⁷.

En caso de que el empleador no disponga de ningún puesto, la trabajadora podrá suspender su contrato de trabajo⁵⁸, manteniendo el derecho de preferencia a su puesto y recibiendo la correspondiente prestación de desempleo⁵⁹, siempre y cuando tenga una antigüedad mínima de un año en la empresa y la duración de tal suspensión no sea inferior a cuatro meses ni superior a cinco años. En todos los casos, la trabajadora conservará su derecho preferente a la reincorporación en cualquier puesto de igual o similar categoría que pueda ser creado en la empresa.

Con respecto al alcance del concepto de “puesto” a efectos de la aplicación de este régimen, cabe señalar que la doctrina española ha interpretado que, cuando se trate de grupos de empresa lícitos o “fisiológicos”, y si en la ejecución del contrato participa más de un empleador formal, la obligación de asegurar la transferencia de la trabajadora podrá extenderse a todos esos empleadores con facultades de dirección y de control de las relaciones laborales en el contexto empresarial⁶⁰, salvo que el empleador alegue la personalidad jurídica distinta de las empresas que componen el grupo como argumento para obstaculizar la petición de la trabajadora. En los casos de grupos de empresas ficticios o

“patológicos”, un juez podrá declarar la existencia de una empresa única, a través de la doctrina del levantamiento del velo, y forzar al empleador a reconocer el derecho de la víctima a la movilidad geográfica en ese ámbito más amplio. Incluso si se trata de un centro de trabajo temporal, la doctrina ha propuesto un raciocinio similar, es decir, que la obligación de asegurar el puesto de trabajo se extienda, de acuerdo con el ET, también a la empresa central⁶¹.

En Portugal, parte de la doctrina admite que, si la entidad empleadora es una firma integrada en un grupo empresarial, la movilidad de la trabajadora podrá realizarse a cualquiera de las empresas que lo componen⁶², lo que conviene

57 Terradillos Ormaetxea, E., op. cit., p. 357.

58 Lo mismo está previsto en el régimen portugués (art. 195, n. 3 CT).

59 De acuerdo con el art. 21.1 y 2 LOVG, en conjugación con la disposición adicional séptima del mismo texto legal, que introdujo en el artículo 45.1 ET un nuevo párrafo bajo la letra n).

60 Fernández López, M. F., op. cit., p. 55, Arias Domingues, A., op. cit., p. 102.

61 Fernández López, M. F, op. cit., pp. 55-56, Menéndez Sebastián, P. y Velasco Portero, M.

T., La incidência de la violência de género en el contrato de trabajo, Cinca, 2006, p. 106.

62 Freitas Pinto, P., op. cit., p. 135.

encarar con alguna cautela, en particular en casos de grupos de empresas

“fisiológicos”⁶³.

Debe subrayarse también que el sistema portugués le permite al empleador impedir el ejercicio de este derecho de la trabajadora cuando existan

«exigencias imperiosas en el funcionamiento de la empresa o servicio» que así lo justifiquen (art. 195, n. 2), una condición sin paralelo en el régimen español y que, por ser difícil de precisar, presenta el riesgo añadido de ser manipulable en detrimento de la trabajadora, tal como señala la doctrina con alguna preocupación⁶⁴. Si el empleador echa mano de este argumento, la trabajadora no tendrá más alternativa que suspender su contrato de trabajo, según lo dispuesto en el n. 3 del mismo artículo⁶⁵.

Cuando existan varios centros a donde la trabajadora pueda ser transferida, la doctrina portuguesa entiende que, dado el especial interés tutelado por este régimen, la elección de la trabajadora jugará un papel importante, excepto cuando se observe alguna de las situaciones descriptas en el n. 2 del art. 195 ya mencionado⁶⁶.