L' ADATTAMENTO NAZIONALE AL MODELLO DI TUTELA CAUTELARE COMUNITARIO
2. I principi di diritto comunitario sulla tutela cautelare nel processo amministrativo.
2.2 L' adeguamento legislativo nazionale al diritto comunitario : la riforma del 21 luglio 2000, n° 205.
Dopo l' ordinanza n° 1/2000 dell' Adunanza Plenaria, una presa di posizione da parte del legislatore divenne improcrastinabile, così che, dopo soli cinque mesi fu approvata dal Parlamento la legge del 2000, n° 205 denominata “ Disposizioni in materia di giustizia amministrativa ”.
Con la legge n° 205/2000 ed il precedente d. lgs. 80/1998 si è registrato un radicale cambiamento nell' assetto della tutela 405. Ad. Plen. Cons. Stato ord. n° 1/2000, << in base al principio di
uguaglianza, che opera quale ulteriore canone interpretativo per ritenere coessenziale la piena tutela cautelare all'esercizio della giurisdizione >>.
406. << In altri termini, l'ordinamento vigente non [consentiva] l'esercizio del
potere monocratico presidenziale da parte di un organo di giustizia amministrativa >> , cfr. Cons. St., Ad. Plen, ord. 30 30 marzo 2000, n° 1.
giurisdizionale innanzi al giudice amministrativo che, a sua volta, ha visto accrescere considerevolmente i propri poteri non solo istruttori, ma soprattutto decisori. 407
Il legislatore ordinario si è innanzi tutto preoccupato di tracciare le linee essenziali del processo cautelare generale 408 tenendo conto delle
evoluzioni giurisprudenziali nazionali e comunitarie e, successivamente, di traslare al processo amministrativo, con i dovuti adattamenti, le procedure cautelari previste in sede civilistica 409;
venne altresì evocata la pronuncia dell' Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (ord. 30 marzo 2000, n° 1) scardinando definitivamente e per la prima volta, l'obsoleto principio del necessario esercizio collegiale del potere giurisdizionale amministrativo. 410
A differenza dell' art. 21, ultimo comma della L. 1034/1971 che si 407. Si pensi all'estensione dei poteri del giudice amministrativo rispetto all'introduzione delle azioni di condanna al risarcimento del danno, anche in forma specifica. Cfr. F.G. Scoca, in Giustizia amministrativa, 5°ed., 2013, p. 340.
408. Tra le linee essenziali del processo cautelare ricordiamo la precarietà o provvisorietà della tutela cautelare, destinata ad essere assorbita da una decisione definitiva di merito e la conseguente strumentalità della stessa rispetto alla tutela di merito; il rispetto del principio del contraddittorio dovendo poi coordinarlo con le esigenze di celerità ed urgenza e l'esistenza di un efficace sistema di controllo sulla misura cautelare. Vedi sul punto E. Picozza, in Processo amministrativo e diritto comunitario, a cura di E, Picozza, 2003, p. 251 ss; G. Tarzia e A. Saletti, in Processo cautelare, E.d.D., V agg., Giuffrè, 2001, p. 837 ss.
409. Il riferimento è alle procedure cautelari civilistiche introdotte con la L. 26 novembre 1990, n° 353 art. 74, 2° comma e all' art. 669 quaterdecies c.p.c. che estende le disposizioni che lo regolano, “ in quanto compatibili” anche “agli altri provvedimenti cautelari previsti dal codice civile e dalle leggi speciali”. L'unico limite legislativo posto all'applicabilità della disciplina civilistica è dato dalla clausola di compatibilità. Tale clausola diviene parametro necessario per l'individuazione degli istituti amministrativi ai quali può essere applicata la L. 353/90. Così E. Picozza, in Processo amministrativo e diritto comunitario, a cura di E, Picozza, 2003, p. 251 ss; G. Tarzia, Tutela cautelare, in Il nuovo processo cautelare, a cura di G.Tarzia, Padova, 1993, p. XXI ss; Proto Pisani, in La nuova disciplina del processo civile, Napoli, 1991, p. 378; Consolo, in Commentario alla riforma del processo civile, Milano, 1996, p. 638 ss; Andolina, in Profili della nuova disciplina dei provvedimenti cautelari in generale, in Foro it., 1993, V, p. 81 ss.
410. Cfr. F. Carigella e M. Protto, in Codice del nuovo processo amministrativo, 3° ed., 2013, p. 618 ss.
limitava a prevedere l'adozione della sola sospensiva in caso di “ danni gravi ed irreparabili derivanti dall' esecuzione dell' atto ”, la nuova legge nell' art. 3 contempla esplicitamente una tutela cautelare atipica ed innominata 411, senza però fornire specificazioni riguardo al tipo di
provvedimento che può essere adottato dal giudice amministrativo, rendendo così possibile l' emanazione di qualunque misura urgente e strumentale alla decisione di merito 412, ad eccezione della tutela
“ ante causam ”. 413
Inoltre l' art. 3 della L. 205/2000 fa riferimento, al fine della legittimità dell' adozione della misura cautelare, alla necessaria sussistenza di un “ pregiudizio grave ed irreparabile derivante dall' esecuzione dell' atto
impugnato, ovvero dal comportamento inerte
dell' Amministrazione durante il tempo necessario a giungere ad una
411. Cfr. art. 3 L. 205/2000 secondo il quale il giudice può emanare << misure
cautelari, compresa l'ingiunzione a pagare una somma, che appaiono, secondo le circostanze, più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso >>. Viene senza dubbio superato il modello monistico di
tutela cautelare.
412. Riecheggia indubbiamente la formula utilizzata dall'art. 700 c.p.c., ma all'identità della formula normativa non corrisponde un'identità di carattere sostanziale inerente alle misure cautelari adottabili. Infatti, mentre l'art. 700 c.p.c. è una norma di chiusura del sistema cautelare civile che consente al giudice ordinario di adottare misure atipiche e residuali ove non siano esperibili le altre misure cautelari tipiche, l'art. 3 L. 205/2000 pur presentando il carattere dell'atipicità della cautela in quanto non predeterminata, non assume quello residuale poiché è l'unica disciplina cautelare nel processo amministrativo. L'unicità non riguarda i mezzi cautelari utilizzabili, ma il disposto normativo in sé. Vedi sul punto Follieri, in Il nuovo giudizio cautelare: art. 3 L. 21 luglio 2000, n° 205, in Cons. Stato, 2001, p. 482; E. Picozza, in op. cit., 2003, p. 251 ss; R. Garofoli e M. Protto, in op. cit., Milano, 2002, p. 96 ss.
413. L' omessa previsione della tutela cautelare ante causam nell' art. 3 L. 205/2000, non è apparsa al Giudice delle leggi (C. Cost. 179/2002) in contrasto né con le disposizioni costituzionali (artt. 24 e 113 Cost.) né con quelle sovranazionali (artt. 6 e 13 Convenzione europea per la salvaguardia del diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali), ma rimane comunque non conforme al diritto comunitario (cfr. C. Giust. CE, sez IV, 29 aprile 2004, in causa C-202/03, DAC S.p.a. c. Az. Osp. Ospedali Civili di Brescia, in Guida dir., 2004, p. 28; De Carolis, in Corte di Giustizia CE, tutela cautelare ante
causam e strumentalità delle misure cautelari nel processo amministrativo,
decisione sul ricorso ” ed, alla motivazione (vincolata) dei “ profili che ad un sommario esame, inducono a una ragionevole previsione sull' esito del ricorso ”.
La norma in questione fornisce in tal modo al giudice amministrativo, una chiara indicazione degli elementi o presupposti necessari per l'emanazione del provvedimento cautelare; nello specifico, la prima parte della formula dell' art. 3 fa riferimento al periculum in mora, mentre la seconda al fumus boni iuris.
Riguardo al periculum, la nuova formulazione normativa sostituisce quella tradizionale di “ danno ” con il termine “ pregiudizio”, mentre rimane invariata l'espressione utilizzata per qualificare il pregiudizio che rimane ancorato ai connotati della gravità e della irreparabilità; inoltre ulteriore profilo di novità nella definizione di tale presupposto, è l'espressa correlazione tra il pregiudizio e il tempo che si presume necessario per la definizione del giudizio. 414
Il fattore temporale diviene in tal modo parametro essenziale di valutazione dell' entità del pregiudizio paventato dal ricorrente, in conformità con le pronunce della Corte di Giustizia secondo la quale, gli Stati membri hanno l'obbligo di garantire ai concorrenti una tutela il più rapida possibile ed efficace, a prescindere dalla natura della misura adottata nel rispetto del reciproco completamento delle tecniche di protezione della posizione giuridica soggettiva illegittimamente lesa 414. Il danno in sé viene riferito alla mera perdita di carattere patrimoniale, mentre il pregiudizio ha una portata più ampia non riferendosi alla sola perdita patrimoniale, ma anche a lesioni di altra natura. Il carattere della gravità del pregiudizio, non coincide con la mera perdita patrimoniale, ma presuppone il riscontro di pregiudizi ulteriori desunti dalle circostanze soggettive. Vedi sul punto Follieri, in Il nuovo giudizio cautelare: art. 3 L. 21 luglio 2000, n° 205, in Cons. Stato, 2001, p. 485; M. Sanino, in Il processo cautelare, in Verso il nuovo processo amministrativo, a cura di V. Cerulli Irelli, Torino, 2000, p. 256; A. Travi, in Commento all'art. 21, L. TAR, a cura di A. Romano, Commentario breve alle leggi sulla giustizia, Padova, 1992, p. 637.
dall' Autorità pubblica. 415
Allo stesso tempo viene però mantenuto il carattere “ bilaterale ” del periculum, che impone in sede cautelare l' esperimento di una valutazione cd. comparata di carattere discrezionale ed equitativo fra il pregiudizio paventato dal ricorrente, l' interesse pubblico dell' Amministrazione e tutti gli interessi potenzialmente suscettibili di subire una lesione con l' adozione della misura.416
Riguardo all' altro presupposto ovvero il fumus boni iuris, esso costituisce una delle novità più importanti della riforma processuale amministrativa, inteso come “ dovere di motivare ” il provvedimento cautelare quale condizione indispensabile per la concessione della misura cautelare.
Diversamente dalle normative previgenti ( art. 39 del R.D. n° 1054/1924 e art. 21 L. 1034/1971) l'art. 3 della L. 205/2000 menziona espressamente tale ulteriore presupposto del legittimo esercizio del potere cautelare, ma la novità legislativa assume maggiore intensità se si tiene conto delle indicazioni offerte al giudice amministrativo nella definizione del giudizio provvisorio, che deve essere attinente alla
415. Il riferimento è a Corte giust. C-665/1989 e Corte giust. 258 ottobre 1999, in causa C-81/98, in Cons. Stato 2000, II, p. 124; F. Ciontoli, Osservazioni sul nuovo processo cautelare amministrativo ( art. 3 della legge 21 luglio 2000, n° 205), in Urbanistica e appalti, 2001, in cui l'Autore specifica che secondo la Corte di Giustizia, lo scopo della direttiva 665/1989 è quello di garantire ai concorrenti una tutela rapida ed efficace e di conseguenza, gli Stati membri sono tenuti in ogni caso a prevedere una procedura di ricorso che consenta al ricorrente di ottenere l'annullamento dell'atto, malgrado la possibilità di ottenere un risarcimento dei danni. Anzi vi sono dei casi in cui la parametrazione dell'interesse del ricorrente ad una certa somma di denaro non è possibile, così che la protezione viene garantita solo con l'emanazione della misura cautelare. Vedi anche F. Sciaudone, Il risarcimento danni non è sufficiente a sanare aggiudicazioni illegittime, in Edilizia e territorio, 1999, n° 45, p. 62 ss.
416. F. Freni, in La tutela cautelare e sommaria nel nuovo processo amministrativo, Giuffrè, 2011, p. 39 ss; Cons. Stato, Sez. VI, 23 ottobre 2001, n° 5791.
“ ragionevole previsione sull' esito del ricorso ”. 417
In altre parole il riformato art. 21 L. T.A.R., consente al giudice amministrativo di concedere la misura cautelare solo ove ritenga che “ sussista un elevato grado di probabilità che il ricorso sia poi accolto ”, ma ciò non implica un' automatica accoglibilità della richiesta giudiziale in sede di merito, bensì la probabilità di accoglimento si correla al prevedibile buon esito del ricorso. 418
Dunque il giudice amministrativo è chiamato ad un primo sindacato sulla non manifesta infondatezza e ad una successiva e completa valutazione probabilistica circa la possibilità di accoglimento del ricorso; non a caso il giudizio cautelare viene ormai qualificato come “ eventuale ” giudizio di merito. 419
Attraverso la legge del 21 luglio 2000, n° 205 vengono finalmente risolti molti degli aspetti sostanziali del processo amministrativo conformandolo ai principi generali sovranazionali, mentre dall' altro lato viene posto l' accento sugli aspetti processuali, soprattutto quelli riguardanti l' oggetto del processo, ancora fortemente legato al
417. R. Garofoli e M. Protto, in op. cit., Milano, 2002, p. 170 ss, in cui l' Autore specifica che in passato si contrapponevano due orientamenti riguardo l'interpretazione della condizione di accoglimento della domanda cautelare: coloro che si riferivano ad una “ valutazione pregiudiziale di probabilità dell'esito favorevole del ricorso” e coloro che ritenevano sufficiente un semplice apprezzamento di “ non manifesta infondatezza del ricorso ”, intesa come minimo di attendibilità del processo principale contro l'atto amministrativo impugnato. Di tale ultimo orientamento Ad. Plen. Cons. Stato, ord. 10 gennaio 1978, n° 10.
418. Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 30 marzo 2000, n° 1; Liberati, in Il processo dinanzi ai Tribunali Amministrativi Regionali, Cedam, 2006, Tomo II, p. 1457; L. Androino e A. Palazzo, in La tutela cautelare nel processo amministrativo, a cura di M.R. Sanchini, Giuffrè, 2006; A. Pavan, in La tutela cautelare nel codice del processo, Giuffrè, 2010, p. 72.
419. Cfr. F. Scalfani, in La tutela cautelare nel processo amministrativo, a cura di M.R. Sanchini, Giuffrè, 2006; E. Casetta, in Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè, 2000, p. 817; F. Freni, in La tutela cautelare e sommaria nel nuovo processo amministrativo, Giuffrè, 2011, p. 45 ss.
sistema di tipo impugnatorio. 420
La nuova riforma nonostante abbia legittimato la tutelabilità di ogni posizione giuridica soggettiva abbandonando la tipizzazione delle tecniche cautelari, ha contemporaneamente sollevato un problema di rilevanza opposta ossia quello di individuare i confini del potere cautelare del giudice amministrativo cosicché non sconfini nell' area riservata alla discrezionalità della Pubblica Amministrazione. 421