Misure cautelari monocratiche ante causam.

Il tema della tutela cautelare ante causam, che nel giudizio civile è da sempre prevista e largamente utilizzata, divenne oggetto di discussione e di interesse nel sistema di giustizia amministrativa all' indomani delle c.d Direttive ricorsi in materia di appalti di lavori e di servizi pubblici. 481

Il faticoso e confusionario adattamento al diritto comunitario da parte della giurisprudenza amministrativa e del legislatore nazionale in tema di tutela cautelare monocratica preventiva, divenne motivo di intervento dell' ordinamento sovranazionale ossia della Corte di Giustizia che, con l' ordinanza 29 aprile 2004, in causa C-202/03,

478. M.A. Sandulli, in op. cit., 2013, p. 179 ss; A. Pavan, in La tutela cautelare nel nuovo codice del processo, Giuffrè, 2010.

479. Il decreto presidenziale monocratico non è impugnabile con l'appello, trattandosi di misura sottoposta ad un sindacato collegiale nella prima camera di consiglio utile. Cons. Stato, sez. IV, 7 novembre 2000, n°5602; Cons. Stato, sez. VI, 25 novembre 2003, n° 5182 in Ragiusian 2004, 243/4 118; Cons. Stato, sez. VI, 30 aprile 2003, n° 2319, in Ragusian 2003, 233/4 118; F. Saitta, Il nuovo codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Padova, 2008, p. 1315 ss.

480. S. Ruscica, in Le novità in tema di tutela cautelare nel processo amministrativo, Milano, 2008, p. 139.

481. Il riferimento è alle Direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE, modificate dalla pronunci n° 66/2007/CE. Vedi R. Leonardi, in Processo amministrativo, tutela cautelate ante causam e diritto comunitario: dalla direttive 2007/66/CE alla L. 69/2009, a cura di V. Parisio, in Diritti interni, diritto comunitario e principi sovranazionali, 2009, p. 89 ss.

affermava che “ l' art. 2, n° 1, lett. a) della Direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, deve essere interpretata nel senso che gli Stati membri sono tenuti a conferire ai loro organi competenti a conoscere dei ricorsi la facoltà di adottare, indipendentemente dalla previa proposizione di un ricorso di merito, qualsiasi provvedimento provvisorio (…)”. 482

In tal modo la Corte di Giustizia interveniva confermando ciò che da tempo e in modo pressoché del tutto isolato era stato sostenuto coraggiosamente dal T.A.R. Lombardia, sezione di Brescia. 483

Il legislatore italiano, per conformarsi definitivamente alle disposizioni della Corte di Lussemburgo e per superare la relativa situazione di violazione della normativa comunitaria, ha modificato l' art. 245 del D.lgs. 163/2006 inserendo una specifica tutela cautelare ante causam, applicabile esclusivamente agli atti e provvedimenti riguardanti le procedure di affidamento di contratti pubblici di lavori, servizi e 482. Corte di Giust., 29 aprile 2004, C-202/03 in risposta alla questione di pregiudizialità sollevata dal T.A.R. Lombardia, ordinanza 26 aprile 2003 n° 76. L'ordinanza della Corte di Giustizia, nell'occasione, ribadiva le proprie precedenti pronunce e rivelava che già precedentemente nella sentenza 19 settembre 1996, in causa C-236/95 Commissione c. Repubblica ellenica e, nella sentenza 15 maggio 2003, in causa C-214/00 Commissione europea c. Regno di Spagna, aveva deciso che l'art. 2 della Direttiva 665/89/CEE fosse interpretato nel senso che gli Stati membri sono tenuti a conferire ai loro organi competenti a conoscere dei ricorsi la facoltà di adottare, indipendentemente da ogni azione previa, qualsiasi provvedimento provvisorio. Vedi sul punto S. Tarullo, in La Corte di Giustizia e la tutela cautelare ante causam nel processo amministrativo: un nodo da sciogliere, in Giust. Amm. It; M. Masucci,in La lunga marcia della Corte di Lussemburgo verso una “tutela cautelare europea”, in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 1996, p. 1150; F. Freni, in Sulla tutela cautelare ante causam. Brevi note a margine dell' art. 245 del Codice degli appalti, in Foro amm., Cds, 2006, p. 2087.

483. Si vedano i decreti presidenziali T.A.R. Lombardia, sez. III 27 ottobre 1997 n° 727, 14 novembre 1997 n° 758, 30 dicembre 1997 n° 814, in Foro amm. TAR 1998, p. 1158, con nota di G. Spadea, La terza sezione del TAR Lombardia apre ad una giustizia cautelare più effettiva ed europea. In direzione analoga il T.A.R. Abruzzo, L'Acquila, drec. Pres. N°2/1999, in Giust. It, con nota di De Carolis, L' art. 700 c.p.c. nel processo amministrativo fra tendenze giurisprudenziali, norme positive e progetti di riforma.

forniture nonché ai provvedimenti dell' Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici per lavori, servizi e forniture. 484

Questo strumento consente, in pratica, di presentare una domanda di tutela cautelare prima della formulazione dei motivi di ricorso, che comunque devono essere sommariamente indicati nell’ istanza rivolta al Presidente del T.A.R. in modo da essere valutati.

Da una prima lettura della norma la dottrina ha evidenziato come tale rimedio cautelare pretenda, ai fini della sua attuazione, la sussistenza di presupposti con una qualificazione ancor più ristretta rispetto a quella richiesta per la concessione di una misura cautelare monocratica ex art. 56 c.p.a.

Con particolare riguardo al periculum in mora, mentre la normativa previgente richiedeva i connotati della “ estrema gravità ed urgenza ”, la nuova norma del Codice degli appalti necessita del carattere “ eccezionale ”; tuttavia non sembra che la diversa accezione del periculum possa portare alla concessione di una diversa tipologia di misura cautelare. 485

484. La modifica dell'art. 245 del Codice degli Appalti prevedeva nel dettaglio che “ in caso di eccezionale gravità e urgenza, tale da non consentire neppure la previa notifica del ricorso e la richiesta di misure cautelari provvisorie di cui all'art. 21 comma 9, L. 1034/1971, il soggetto legittimato al ricorso possa proporre istanza per l'adozione delle misure interinali e provvisorie che appaiano indispensabili durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso di merito e della domanda cautelare di cui ai commi 8 e 9 del suddetto art. 21”. Vedi per un maggior approfondimento S. Ruscica, in op. cit., 2008, p. 209 ss; V. De Gioia, in La tutela cautelare ante causam nel nuovo codice dei pubblici appalti: il procedimento inaudita altera parte e l'istruzione probatoria, in www. neldiritto. It; C.E. Gallo, in La tutela cautelare ante

causam nel codice dei contratti pubblici: problemi e prospettive, in Giust.

Amm. it.

485. Il Consiglio di Stato inoltre aveva proposto di uniformare i parametri di giustificazione delle misure cautelari al fine di evitare difficoltà interpretative e di assimilare, in sostanza, i due rimedi. In Cons. Statto, 6 febbraio 2006, n° 355/2006. Per un maggiore approfondimento in dottrina F. Gaverini, in La giurisdizione del giudice amministrativo in materia di appalti e forme di tutela, anche cautelare, nel codice degli appalti (d.lgs. n° 163/2006): spunti di riflessione, in Foro amm. T.A.R. 2006, 11, p. 3554; F. Saitta, in Relazione alla Giornata dei studio su: << il nuovo Codice dei contratti pubblici: prime

L' art. 245 del Codice degli appalti è stato sostituito dall' attuale art. 61 del Codice del Processo amministrativo, eliminando alcune imprecisioni che erano motivo di perplessità in fase applicativa e qualificando, in termini più chiari, i presupposti e i momenti attuativi della procedura cautelare cd. pura. 486

Le principali modifiche introdotte dall' art. 61 c.p.a. alle disposizioni dell' art. 245 del Codice degli appalti riguardano: 1) l'audizione delle parti effettuata ora “ ove necessario ” e non più “ ove possibile ”; 2) la concessione della misura cautelare secondo l' art. 61, comma 5 può essere subordinata alla prestazione di una cauzione, anche mediante fideiussione, “ qualora dall' esecuzione del provvedimento cautelare emanato (…) derivino effetti irreversibili ”, mentre ai sensi dell' art. 245 il giudice poteva subordinare l' adozione della misura cautelare preventiva ad una prestazione pecuniaria in relazione ai danni che le parti e i terzi avrebbero potuto subire; 3) le misure cautelari emesse ai sensi dell' art. 61, perdono efficacia in caso di mancata notifica del ricorso nei 15 giorni successivi dall' emanazione del provvedimento e di deposito dello stesso nei 5 giorni successivi dalla notifica, allegando l' istanza di fissazione dell' udienza, condizione non prevista nel Codice degli appalti; 4) l' art. 245 prevedeva la revocabilità o modificabilità “ d' ufficio ” del decreto presidenziale e la sua “ reclamabilità da parte di ogni interessato ”, mentre l' attuale disciplina consente la revoca o modifica solo su istanza di parte. 487

Mediante la nuova disposizione del Codice del Processo amministrativo, la tutela ante causam, la quale era reclusa alle procedure di riflessioni >>, Lamezia Terme, 18 maggio 2006, in Giust. Amm.

486. Vedi F. Caringella e M. Protto, in op. cit., 2010, p. 590 ss. 487. F. Caringella e M. Protto, in op. cit., 2010, p. 590 ss.

aggiudicazione degli appalti, viene ad essere estesa a tutte le posizioni giuridiche soggettive prescindendo dalla materia del contendere; in altre parole, il legislatore delegato ha definitivamente sancito la generalizzazione della tutela cautelare monocratica pura a favore di tutto il sistema di giustizia amministrativa nazionale. 488

Inoltre a sostegno del fenomeno di generalizzazione della tutela cautelare presidenziale preventiva, intervenne la sentenza della Corte Costituzionale 11 maggio 2006, n° 191, nella quale si precisa che la giurisdizione cautelare del giudice amministrativo riguarda non solo gli appalti pubblici, ma è estesa anche alle controversie aventi ad oggetto i comportamenti delle pubbliche amministrazioni. 489

Il principio affermato dalla Consulta conferma il progressivo mutamento del processo amministrativo, non più improntato al tradizionale modello impugnatorio ossia al mero accertamento della legittimità o meno dell' atto amministrativo, ma diviene un vero e proprio giudizio sul rapporto instaurato o instaurando tra il privato e l' Amministrazione. 490

Da una prima lettura dell' art. 61 c.p.a., emerge immediatamente il differente presupposto richiesto per l' adozione della misura ante causam rispetto a quello preteso per la tutela cautelare collegiale e in

488. R. Chieppa, in Il processo amministrativo dopo il correttivo al Codice, 2012, p. 402 ss; R. De Nictolis, in op. cit., Ipsoa, 2013; R. Leonardi, in Processo amministrativo, tutela cautelate ante causam e diritto comunitario: dalla direttive 2007/66/CE alla L. 69/2009, a cura di V. Parisio, in Diritti interni diritto comunitario e principi sovranazionali, 2009, p. 89 ss.

489. L. Ghezzo e M. Cozzio, in La tutela cautelare ante causam nel codice degli appalti: origini comunitarie alla base di uno strumento ancora poco utilizzato, in Informator, 3, 2009.

490. È stato osservato che “l’esigenza sempre più avvertita di garantire al ricorrente vittorioso effettività di tutela giurisdizionale, ha comportato il progressivo superamento della concezione del processo amministrativo come processo all’atto a favore di una cognizione estesa all’intero rapporto” (cfr. T.A.R. Lombardia, Brescia, 23 novembre 2004, n° 1695).

causam; la qualità del periculum in mora non solo deve essere connotata da gravità ed urgenza, ma deve necessariamente riferirsi ad una “ eccezionale ” situazione d' urgenza.

E' evidente la volontà del legislatore di relegare la misura cautelare ante causam a limitatissime fattispecie ossia a situazioni assolutamente indilazionabili, tali da esserne irrimediabilmente compromesse ove non intervenisse la misura presidenziale richiesta; la formulazione del periculum dell' art. 61 risulta ancor più restrittiva di quella contenuta nell' art. 56 c.p.a. relativo alle misure cautelari monocratiche provvisorie, infatti, l' eccezionalità della circostanza, non permette neanche la previa presentazione del ricorso principale. 491

Ancora una volta l' entità e la qualificazione del periculum è strettamente legata al fattore temporale e, spetta al Presidente del tribunale regionale competente per il giudizio valutare l' immanenza del pregiudizio paventato dall' istante.

Nonostante la formulazione letterale della norma in questione non faccia un esplicito riferimento all' altro requisito tipico della fase cautelare ovvero il fumus boni iuris, sembrerebbe errato affermare che il giudice sia esonerato da un sommario esame sulla fondatezza dell' istanza; analogamente al rimedio monocratico provvisorio, la misura cautelare ante causam detiene una “ doppia strumentalità ” in relazione alla domanda cautelare in corso di causa ed in relazione alla proposizione del ricorso principale. 492

491. F. Caringella e M. Protto, in op. cit., 2010, p. 590 ss; R. De Nictolis, in Formulario del Processo amministrativo, Ipsoa, 2013.

492. S. Ruscica, in op. cit., 2008, p. 213 ss; F. Gaverini, in La giurisdizione del giudice amministrativo in materia di appalti e di forme di tutela, nel codice degli appalti (d.lgs. n°163/2006): spunti di riflessione, in Foro amm. TAR, 2006, 11, p. 3554.

In forza di tale conclusione si pone il collegamento inscindibile con l' art. 55, comma 9 c.p.a., secondo il quale è proprio dei provvedimenti cautelari indicare “ i profili che, ad un sommario esame, inducano ad una ragionevole previsione sull' esito del ricorso ”; in altri termini, sarebbe inammissibile un' istanza ante causam che non contenga alcuna censura del provvedimento amministrativo, nonché sarebbe illegittimo il decreto presidenziale che non accenni al fumus boni iuris nella sua motivazione. 493

Il procedimento per la concessione o meno della tutela cautelare ante causam è analogo a quello previsto dell' art. 56 c.p.a., con l' unica differenza che esso non è applicabile ai giudizi in grado di appello dato che le parti, a causa instaurata, hanno già avuto modo di rendere note le proprie difese. 494

L' istanza di concessione della misura cautelare deve essere proposta, in base al comma 2 dell' art. 61, al Presidente del Tribunale amministrativo competente per il giudizio e, deve essere notificata con le forme prescritte per il ricorso 495_{, anche per mezzo fax senza la}

previa autorizzazione. 496

Al riguardo, la disposizione cerca di garantire la formazione di un 493. F. Caringella e M. Protto, in op. cit., 2010, p. 590 ss; G. Coraggio, in La disciplina del contenzioso nel codice degli appalti, in Foro amm. TAR. 2007, p.1210 ss; R. De Nictolis, L' art. 700 c.p.c. in materia di opere pubbliche e le misure cautelari provvisorie, in F. Caringella, R. De Nictolis, M. Lipari, N. Matassa, Il processo in materia di opere pubbliche, Milano, 2001, p. 300. 494. Il riferimento è al comma 7 dell' art. 61 c.p.a il quale specifica che “ le disposizioni del presente articolo non si applicano ai giudizi in grado di appello”.

495. Ai sensi dell'art. 41 c.p.a.

496. La necessità della previa notifica dell'istanza è una peculiarità del procedimento amministrativo cautelare anteriore alla causa, che lo distingue da quello civilistico inaudita altera parte in senso stretto. L'instaurazione di un contraddittorio minimo non permette di definire la tutela ante causam

inaudita altera parte in senso proprio. M.A. Sandulli, in op. cit., 2013, p. 183

contraddittorio minimo, mediante la mera notificazione

dell' istanza all' Amministrazione emittente e ad almeno un controinteressato; è pacifico sostenere che l' estrema celerità del procedimento cautelare non impedisca di mettere a conoscenza le parti dell' azione promossa. 497

Il Presidente o il Magistrato da lui delegato è chiamato alla verifica del perfezionamento della notificazione e, ove necessario, può sentire le parti senza alcuna formalità; qualora l'esigenza cautelare non consenta l' accertamento del perfezionamento delle notificazioni, per cause non imputabili al (ricorrente) istante 498_{, l' ultima parte del comma 2}

dell' art. 61, legittima l' organo monocratico a provvedere, fatto salvo il potere di revoca.

L' audizione delle parti, come nel procedimento cautelare monocratico ex art. 56 c.p.a., risulta essere rimessa alla facoltà e discrezionalità del giudice e, può ritenersi che verranno ad essere sentite solo nel caso in cui l' organo giurisdizionale ritenga di acquisire ulteriori informazioni necessarie al fine del decidere; dunque, l' audizione delle parti non sembra essere funzionale ad una maggiore efficacia del contraddittorio, bensì a facilitare una possibile ed informale istruttoria nonché la decisione sull' istanza cautelare. 499

Rimane indiscutibile il fatto che, a prescindere dalla facoltà attribuita al 497. F. Caringella e L. Tarantino, in Codice amministrativo, Roma, 2009, p. 2470.

498. In tal senso non può essere ostativo all'adozione della misura cautelare la circostanza in cui l'istante, pur utilizzando l'ordinaria diligenza, non sia riuscito a provare a giudice l'avvenuta ricezione della notificazione, ad esempio nel caso in cui non sia riuscito ad acquisire il numero del fax o il fax destinatario non ha rilasciato la ricevuta. Vedi F. Caringella e M. Protto, in op. cit., 2010, p. 590 ss.

499. F. Caringella e M. Protto, in op. cit., 2010, p. 590 ss; R. Garofoli, Gli strumenti di tutela particolare nelle controversie in materia di contratti pubblici, in Trattato sui contratti pubblici, a cura di M.A. Sandulli, R. De Nictolis e R. Garofoli, 2008, p. 4035.

giudice competente, il sistema normativo nazionale debba garantire nel contesto della tutela cautelare ante causam, oltre che una tutela tempestiva a favore del privato, tutti gli aspetti o accezioni del principio del giusto processo ed in particolare il principio del contraddittorio; la contrazione dei tempi processuali, ancor più incisiva nella tutela ante causam, non può implicare in sé la contrazione dei tempi necessari per il perfezionamento delle garanzie processuali di cui sono titolari le parti processuali tutte. 500

Ove ricorrano i presupposti del periculum e del fumus ed una volta effettuata la verifica del perfezionamento della notificazione dell' istanza, il Presidente del tribunale regionale può adottare le “ misure interinali e provvisorie che appaiono indispensabili durante il periodo di tempo occorrente per la proposizione del ricorso di merito e della domanda cautelare in corso di causa ”, così come previsto dal comma 1 dell' art. 61.

La norma non statuisce sul contenuto delle misure cautelari ante causam adottabili, sicché legittima il giudice monocratico a concedere qualsiasi provvedimento di contenuto “ atipico ” ed idoneo ad evitare il rischio paventato dell' istante. 501

500. R. Leonardi, in Processo amministrativo, tutela cautelate ante causam e diritto comunitario: dalla direttive 2007/66/CE alla L. 69/2009, a cura di V. Parisio, in Diritti interni diritto comunitario e principi sovranazionali, 2009, p. 89 ss, in cui l'Autore specifica che è necessario ai fini del rispetto del principio del giusto processo sancito dall'art. 111 della Costituzione, effettuare un corretto contraddittorio e dunque bilanciare gli interessi pubblici e privati in questione.

501. Alle misure cautelari ante causam va riconosciuto lo stesso margine di ampiezza del contenuto del dispositivo del provvedimento cautelare previsto per le misure collegiali ex art. 55 c.p.a. e per le misure monocratiche provvisorie ex art. 56 c.p.a. Allo stesso tempo la limitata finalità delle misure cautelari ante causam, chiamate ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione di merito, permette di sostenere che tali misure non debbano avere necessariamente il medesimo contenuto di quelle collegiali e di quelle in corso di causa, anche in ragione del diverso grado di conoscenza della situazione controversa. Sul punto F. Caringella e M. Protto, in op. cit., 2010, p. 590 ss.

Il Presidente del Tribunale amministrativo o il Magistrato da lui delegato, dopo aver effettuato una ragionevole valutazione della situazione d' eccezionale urgenza e degli interessi controversi, statuisce sull' istanza mediante l' emanazione di un decreto di rigetto o di accoglimento.

Sussiste, implicitamente, una differente disciplina tra il caso di concessione della misura cautelare ed il caso di diniego.

Il decreto che rigetta l' istanza cautelare, non è impugnabile in base al comma 4 dell' art. 61, tuttavia è ammessa la riproposizione dell' istanza “ dopo l' inizio del giudizio di merito con le forme delle domande cautelari in corso di causa ”; in altri termini, la non impugnabilità del provvedimento di rigetto dell' istanza cautelare trova le sue ragioni nella possibilità di richiedere la medesima tutela in una fase processuale successiva e, presumibilmente, imminente. 502

Ma è stato fatto notare da parte della dottrina che la non appellabilità del provvedimento di rigetto determina un vuoto di tutela per l' istante nell' arco di tempo che intercorre tra il diniego della misura e l' introduzione del giudizio di merito; in altri termini, la parte a cui è stata negata la tutela ante causam dovrà attendere passivamente la fase di merito non avendo a disposizione alcun strumento impugnatorio, a differenza di ciò accade per il provvedimento di accoglimento. 503

502. Il legislatore ha preferito mantenere l'impostazione prevista nell'art. 245 del d.lgs. 163/2006. Vedi F. Freni, in La tutela cautelare e sommaria nel nuovo processo amministrativo, 2011, p. 104 ss; R. Leonardi, La tutela cautelare nel processo amministrativo: dalla L. 205/2000 al codice del processo, 2010, p. 286 ss.

503. La non impugnabilità del provvedimento di rigetto suscita perplessità di coerenza costituzionale della norma, anche in considerazione del diverso regime previsto per i provvedimenti di accoglimento. R. Garofoli, Gli strumenti di tutela particolare nelle controversie in materia di contratti pubblici, in Trattato sui contratti pubblici, a cura di M.A. Sandulli, R. De Nictolis e R.

La non appellabilità è sancita espressamente anche per il provvedimento di accoglimento dell' istanza ma, a differenza della circostanza di diniego della misura, l' ultima parte del comma 5 dell' art. 61 garantisce sempre la revocabilità o la modificabilità del decreto, su istanza di parte, “ fino a quando conserva efficacia ”. 504

In questo caso la non impugnabilità, giustificata dal carattere provvisorio della misura cautelare e dall' efficacia temporalmente limitata, viene fortemente temperata dalla possibilità di presentare richiesta di revoca o modifica del decreto al Presidente del Tribunale amministrativo emittente; è dunque evidente che, la posizione di soccombenza dell' Amministrazione e dei controinteressati destinatari della misura cautelare ante causam, risulta essere maggiormente protetta rispetto alla posizione dell' istante a cui è stato negato il decreto. 505

Parte della dottrina, ai sensi della disciplina dell' art. 245 del D.lgs. 163/2006 e nel rispetto dell' art. 58 c.p.a., aveva ritenuto che i presupposti per la revoca o modifica della misura cautelare concessa anteriormente all' instaurazione del giudizio, dovessero essere necessariamente correlati a fatti o circostanze nuove ovvero a fatti o circostanze di cui si fosse acquisita la conoscenza successivamente. 506

In senso opposto si è posta quella dottrina che, in ragione del mancato Garofoli, 2008, p. 4042; F. Caringella e M. Protto, in op. cit., 2010, p. 590 ss. 504. R. De Nictolis, Il nuovo contenzioso in materia di appalti pubblici alla luce del codice dei contratti pubblici, in Il nuovo diritto amministrativo, collana