Misure cautelari monocratiche nel Codice del Processo amministrativo.

Il Codice del Processo amministrativo dedica l' intero Titolo II del Libro II al procedimento cautelare, che viene ad essere disciplinato per la prima volta in modo unitario ed organico 451_{; dalle norme relative alla}

451. Alle misure cautelari non sono dedicate solo la parte centrale del codice ossia il Titolo II del Libro II, dagli articoli 55 a 62, ma anche altre disposizioni relative alle diverse fasi del processo: artt. 10 comma 2 e 11 comma 7 (sulla questione di giurisdizione e sul regolamento preventivo), 15 comma 2 e 5, 7, 8, 9, 10, 47 comma 2 (sulla competenza), 48 comma 2 (sulla trasposizione del ricorso straordinario), art. 21, 34 comma 1 lett. c) (ottemperanza cautelare), 31 comma 1 e 3. e 32 (silenzio), 43 comma 1 e 3 (motivi aggiunti, riunione dei ricorsi), 42 (ricorso incidentale e domanda riconvenzionale), 30 commi 3, 4, 5, 6 e 34 comma 1, lett. c), 34 commi 2 e 3 (risarcimento dei

fase cautelare in sede collegiale secondo il rito camerale, che rappresenta lo strumento tradizionale di trattazione delle istanze cautelari nel processo amministrativo, si passa a quelle inerenti alla fase cautelare in sede monocratica, nella duplice forma delle misure interinali monocratiche e delle misure cautelari ante causam o cd. pure. 452

La tutela cautelare trova nel codice una disciplina ben più ampia ed articolata rispetto a quella preesistente, incentrata esclusivamente nell' art. 21 della L. 1034/1971 come novellato dall' art. 3 della L. 205/2000; nonostante vi sia un chiaro rifacimento al modello atipico ed innominato della tutela cautelare sancito dalla legge del 21 luglio 2000, n° 205, il nuovo Codice si distingue per l' introduzione della disciplina processuale di un rito cautelare ben distinto da quello applicabile agli altri riti camerali ex art. 87 c.p.a. e per l' introduzione ex novo di una vera tutela cautelare ante causam, da non confondere con il diverso istituto delle misure cautelari anticipate e provvisorie. 453

Riguardo alla fase cautelare in sede monocratica bisogna fare riferimento all' art. 56 c.p.a rubricato “ Misure cautelari monocratiche ” danni e disapplicazione incidenter tantum), 36 (pronunce interlocutorie), 37, 41 commi 1, 2, 3 (contraddittorio), 38 e 106 (rinvio interno che legittima l’applicazione del cautelare nella revocazione e nei riti speciali), 39 (rinvio esterno), 87 (procedimenti cautelari in camera di consiglio: oltre il procedimento cautelare, quello relativo all’esecuzione di ordinanze cautelari, al rito del silenzio, dell’accesso, dell’ottemperanza, dell’opposizione ai decreti che pronunziano estinzione o improcedibilità del giudizio), 98 (appello cautelare), 99 (sospensione davanti all’Adunanza Plenaria) 108 opposizione di terzo, 111 (cassazione), 112 (ottemperanza interpretativa), 112, 114 comma 3, 5, 7 (ottemperanza), 116 (accesso) 117 (silenzio), 119 comma 3 e 4 (rito abbreviato), 120 comma 8 (rito abbreviato speciale), 125 comma 1 e 2 (periculum bilaterale), 129 (processo elettorale).

452. Cfr. M.A. Sandulli, in Il nuovo processo amministrativo, 2013, p. 549 ss. 453. S. Veneziano, in Appunti sugli aspetti innovativi della tutela cautelare nel Codice del Processo amministrativo, Traccia dell’intervento del Pres. avv. Salvatore Veneziano, tenuto al Convegno su “ La codificazione del processo amministrativo”, Palermo 17 febbraio 2011, in Norma quotidiano d' informazione giuridica.

e all' art. 61 c.p.a. denominato “ Misure cautelari anteriori alla causa ”; è desumibile, da entrambe le disposizioni, il chiaro intento del Codice di voler rafforzare i poteri giurisdizionali dell' organo monocratico presidenziale, prima che intervenga a tutela del ricorrente la misura cautelare collegiale.

L' art. 56 nella prima parte del 1° comma indica i presupposti e le condizioni necessarie al fine dell' adozione del decreto presidenziale, ossia “ prima della trattazione della domanda cautelare da parte del collegio, in caso di estrema gravità ed urgenza, tale da non consentire neanche la dilazione fino alla data della camera di consiglio, il ricorrente può, con la domanda cautelare o con distinto ricorso notificato alle controparti, chiedere al Presidente del tribunale amministrativo regionale, o della sezione cui il ricorso è assegnato, di disporre misure cautelari provvisorie. 454

E' evidente che la domanda di misure cautelari monocratiche è subordinata alla ricorrenza di circostante di “ estrema gravità ed urgenza ”, ovvero di un periculum in mora “ rafforzato ” rispetto a quello richiesto per l'adozione delle misure cautelari collegiali 455_{, tale}

da non consentire neanche la dilazione fino alla data della camera di 454. A differenza dell'art. 700 c.p.c. nel quale il ricorso cautelare è direttamente depositato presso il giudice adito, senza la contestuale domanda di merito. R. Nictolis, in Formulario del Processo amministrativo, Ipsoa, 2013. 455. Il riferimento è al 1° comma art. 55 c.p.a. che prevede espressamente il requisito del periculum in mora, inteso come “ pregiudizio grave e irreparabile durante il tempo necessario a giungere alla decisione sul ricorso”. Nonostante il legislatore sembri considerare unicamente il pregiudizio a cui potrebbe andare incontro il ricorrente, secondo una autorevole parte della dottrina e della giurisprudenza il giudice amministrativo deve considerare anche i riflessi che produrrebbe la concessione della misura cautelare rispetto all'amministrazione e ai controinteressati; è necessario considerare con criteri equitativi e discrezionali, le utilità di tutte le parti in causa in base alla cd. bilateralità del periculum. Vedi sul punto F. Caringella e M. Protto, in Codice del nuovo processo amministrativo, 2010, p. 530 ss.; A. Travi, in Lezioni di giustizia amministrativa, 8° ed., Torino, 2008, p. 285. In giurisprudenza Cons. Stato, sez. VI, ord. 23 ottobre 2001, n° 5791.

consiglio; il pregiudizio che potrebbe subire l' istante nell' attesa di una pronuncia collegiale è tale da necessitare e legittimare un intervento giurisdizionale preventivo. 456

E' quindi richiesto al ricorrente l' allegazione di un pregiudizio particolarmente qualificato tale da rendere evidente l' estremità della situazione, che giustifica la deroga al principio della collegialità delle decisioni del processo amministrativo, ma naturalmente, tale pregiudizio non deve dipendere dall' inerzia del ricorrente stesso. 457

Al fine della concessione della misura cautelare monocratica è sufficiente che ricorra anche uno solo dei requisiti del periculum, la gravità o l' urgenza, purché ad esso si affianchi una qualificazione del rischio maggiore di quella tradizionale, tale da considerare la circostanza “ estrema ”. 458

Un altro elemento rilevante intorno al periculum è quello inerente al tempo: è necessario che il pregiudizio, probabilmente, venga in essere in un arco di tempo fortemente ristretto tale da escludere che la pronuncia collegiale possa intervenire prima che esso si verifichi; tuttavia è anche necessario che il danno non si sia già integralmente consumato prima della proposizione della domanda cautelare. 459

456. Emerge chiaramente il legame che intercorre tra il pregiudizio e il fattore temporale. Vedi sul punto M.A. Sandulli, in op. cit., 2013, p. 549 ss; F. Caringella e M. Protto, in Codice del nuovo processo amministrativo, 2010, p. 550 ss.

457. F. Caringella e M. Protto, in op. cit., 2010, p. 550 ss. E' interessante l'affermazione del decreto T.A.R. Sicilia – Palermo, sez. I, 16 aprile 2008, n° 403 che ha respinto la domanda cautelare monocratica << laddove una

maggiore tempestività nella proposizione del ricorso, peraltro possibile avuto riguardo alla già accennata scansione dei tempi, avrebbe consentito quella necessaria attenta valutazione resa di fatto impossibile dal rilevato comportamento processuale di parte ricorrente >>.

458. G. De Marzo e G. Misserini, in La tutela cautelare sommaria dinanzi ai giudici amministrativi, Cedam, 2004, p. 8; R. Leonardi, in La tutela cautelare nel processo amministrativo: dalla L. 205/2000 al codice del processo amministrativo, Giuffrè, 2010, p. 187.

In ordine alla qualificazione del periculum l' aspetto più complesso, a tal punto da poter parlare di un terzo requisito, è la cd. bilateralità del periculum ovvero il previo accertamento circa l' inesistenza o l' esiguità di pregiudizi di cui saranno destinatarie le parti processuali diverse dal ricorrente ossia l'Amministrazione e i controinteressati, nel momento in cui viene ad essere concessa la misura cautelare preventiva; il Presidente o il Magistrato delegato è chiamato ad una comparazione tra gli interessi contrapposti in giudizio, verificando le possibili conseguenze di diritto e di fatto che si verranno a generare in capo alle parti processuali tutte. 460

Il giudice in considerazione della rilevanza degli effetti della esecuzione del provvedimento cautelare sugli interessi contrapposti, specie rispetto all’interesse pubblico, potrà adottare gli accorgimenti più opportuni per ridurre al minimo gli effetti pregiudizievoli; compiendo una valutazione ponderata ed equitativa, le misure cautelari monocratiche tutte ( in causam e ante causam ) potrebbero assumere un ruolo costruttivo e satisfattivo, generando un effetto deterrente nelle intenzioni delle parti processuali, che potrebbero non ritenere necessaria la successiva richiesta di una misura cautelare collegiale. Il giudizio cautelare presidenziale è inoltre caratterizzato da una “ doppia strumentalità ” in relazione alla misura collegiale e in relazione alla decisione di merito; vale a dire che il Presidente del

amministrativo, Giuffrè, 2011, p. 34 ss.

460. E. Picozza, in Il processo amministrativo, Milano, 2008, p. 276, in cui l' Autore si pone chiaramente sulla posizione che considera la bilateralità del

periculum come ulteriore requisito dello stesso; il periculum deve essere

comparato alle circostanze cioè a quelle in cui si trovano le altre parti diverse dal ricorrente. Da ultimo la 2007/66/CE, che dà agli Stati membri la facoltà di prevedere che il giudice possa tenere conto delle conseguenze dell’applicazione di una misura cautelare ed, eventualmente, se le conseguenze negative dell’applicazione sulle altre parti e prevalentemente sull’interesse pubblico superino quelle positive, possa non concederla.

Tribunale amministrativo o della sezione a cui è assegnato il ricorso, prima di accogliere o rigettare la domanda cautelare monocratica, deve effettuare una “ ragionevole previsione sul buon esito ” non solo del ricorso, ma anche della previa ed eventuale misura cautelare collegiale. 461

Nonostante nell' art. 56 non via sia un esplicito riferimento alla formula dell' art. 55, comma 9 in ordine alla necessaria indicazione nella motivazione del provvedimento cautelare dei “ profili che ad un sommario esame, inducono ad una ragionevole previsione dell' esito del ricorso ”, non è possibile sostenere che l' Autorità amministrativa monocratica possa prescindere da una ricognizione, seppur sommaria, circa il fumus boni iuris che assiste la domanda cautelare. 462

Dalla locuzione del 2° comma, art. 56 secondo cui “ il Presidente o Magistrato da lui delegato (…) provvede con decreto motivato ”, si può affermare senza ombra di dubbio che la motivazione debba chiarire la ricorrenza della estrema gravità ed urgenza e la sussistenza di un livello minimo di attendibilità delle censure paventate ed avanzate dall' istante; in altre parole, l' obbligo di motivazione del decreto presidenziale non può aver riguardo del solo periculum, ma deve altresì comprendere la sussistenza del fumus giuridico. 463

461. Vedi R. Leonardi, in La tutela cautelare nel processo amministrativo, Milano, 2011, p. 215; F. Caringella e M. Protto, in op. cit., 2010, p. 550 ss; M.A. Sandulli, in Il nuovo processo amministrativo. Studi e contributi, 2013, p. 179 ss.

462. F. Caringella e M. Protto, in op. cit., 2010, p. 550 ss; M.V. Lumetti, in Processo amministrativo e tutela cautelare, Cedam, 2012, p. 258.

463. La dottrina è ormai concorde su tale orientamento, nonostante non via sia un riferimento letterale nella norma in questione del requisito del fumus. Vedi D. De Carolis, in La tutela cautelare: le misure cautelari, presidenziali e collegiali tra atipicità ed effettività della tutela, in Il nuovo processo amministrativo dopo due anni di giurisprudenza, a cura di F. Caringella, M. Protto, Milano, 2002, p. 273; R. Villata e F. Goisis, in A. Romano – R. Villata, Commentario breve alle leggi sulla Giustizia Amministrativa, Padova, 2009, p. 724; Cons. di Stato, sez. VI, 9 giugno 2006, n° 2829.

Inoltre sembra anche superata la distinzione tra l' accoglimento e il rigetto della domanda cautelare che portò nella prassi, senza un ragionevole motivo, all' inserimento del fumus solo nel caso di concessione della misura cautelare monocratica. 464

Nel contesto delle misure cautelari presidenziali, la valutazione del fumus acquista una valenza anticipatoria rispetto alla eventuale tutela cautelare collegiale e rispetto alla necessaria e consequenziale sentenza di merito; la valutazione è di tipo prognostico, ossia si incentra sulla possibilità di accoglimento della domanda principale e non sul mero accertamento della non manifesta infondatezza del ricorso. 465

La valutazione prognostica sul fumus, implica che la delibazione dell' organo giurisdizionale investito dell' istanza cautelare tenga conto di tutte quelle questioni che possono incidere sull' accoglimento del ricorso e, quindi, anche delle questioni pregiudiziali. 466

La strumentalità della misura cautelare monocratica provvisoria con la decisione di merito, risulta essere ancor più incisiva se si tiene conto 464. Decreto Pres. T.A.R. Toscana n° 1078/2003, che respinge la domanda cautelare << ritenuto che, a un primo sommario esame il ricorso non sia

provvisto di sufficiente fumus boni iuris >>. In caso di accoglimento si veda

Pres. T.A.R. Toscana, n° 303 del 24 marzo 2003 e n° 386 del 11 aprile 2003. 465. Di tale ultimo ed recessivo orientamento Ad. Plen. Cons. Stato, ord. 10 gennaio 1978, n° 10. Vedi sul punto F. Caringella e M. Protto, in op. cit., 2010, p. 530 ss; R. Leonardi, in La tutela cautelare nel processo amministrativo, op. cit., Milano, 2010.

466. Il riferimento è all'ultimo periodo del 1° comma, art. 56 c.p.a. che attiene alla competenza del Tribunale amministrativo regionale ed anche all'art. 8, 9, 11, 15 c.p.a, nonché alla questione di costituzionalità della norma su cui si basa il provvedimento amministrativo contestato, che in sede cautelare assume la veste di questione pregiudiziale. Il presidente sulla base di quanto affermato dal ricorso e sulla scorta della documentazione versata in giudizio dalle parti, deve accertare preliminarmente le questioni pregiudiziali ed anche la possibile irricevibilità o inammissibilità del ricorso. Deve essere effettuata una valutazione a “tutto campo” in ossequio alle finalità acceleratoria perseguite dalla legge; il Presidente potrebbe giungere direttamente a pronunciare l'estinzione del giudizio. Vedi sul punto F. Caringella e M. Protto, in op. cit., 2010, p. 530 ss.

del fatto che la domanda sarà improcedibile finché non sarà presentata l' istanza di fissazione dell' udienza, che deve, quindi, essere tempestivamente depositata dalla parte interessata così come previsto espressamente dalla parte seconda del primo comma dell'art. 56 c.p.a. Inoltre prima di pronunciarsi il Presidente o il Magistrato delegato, è tenuto a verificare che la notifica del ricorso, che può avvenire anche a mezzo fax senza una necessaria previa autorizzazione 467_{, si sia}

perfezionata nei confronti dei destinatari o almeno della parte pubblica e di uno dei controinteressati; ove non sia possibile effettuare un accertamento del perfezionamento delle notificazioni, per cause non imputabili al ricorrente, il presidente può comunque provvedere con decreto motivato non impugnabile, fatto salvo il potere di revoca. 468

L' obbligo di notificazione della domanda cautelare che grava sul

467. Le misure cautelari concesse in relazione ad un ricorso notificato a mezzo fax, perdono efficacia se il ricorso non viene notificato entro i cinque giorni successivi alla richiesta della misura cautelare. (art. 56, 5 comma c.p.a.). La notifica del ricorso per via telefax era già prevista dall'art. 12 L. 205/2000, subordinata all'autorizzazione del Presidente del tribunale, ma era del tutto assente la “clausola di salvaguardia” che oggi impone di garantire a pieno il contraddittorio anche tramite la notifica del ricorso per via ordinaria in un termine breve. T.A.R. Campania-Napoli, sez. I, 4 aprile 2012, n° 1589 il quale ha ritenuto che il tipo speciale di notifica deve essere inteso come uno strumento i cui effetti << si esauriscono nell'ambito del microsistema della

tutela cautelare monocratica e non esonerano il ricorrente dalla successiva notifica ordinaria del gravame >>. La recente giurisprudenza ha però chiarito

che la mancata notifica per via ordinaria del ricorso principale, pur comportando la perdita di efficacia della misura cautelare monocratica concessa, viene ad essere depurata dalla nullità in caso di volontaria costituzione in giudizio delle parti intimate. T.A.R. Lombardia-Milano, sez. IV, 10 giugno 2011, n° 1514 in cui si specifica che << In merito alla sorte del

ricorso principale, non essendoci disposizioni particolari, si applica l'art. 44 c.p.a. secondo il quale la costituzione degli intimati sana la nullità della notificazione del ricorso, salvi i diritti acquisiti anteriormente alla comparazione, nonché le irregolarità di cui al comma 2 >>.

468. Cfr. Art. 56, 2° comma c.p.a. La norma non esonera l'istante dall'obbligo di notifica, dato che lo stesso può ottenere il decreto anche in assenza dell'accertamento del perfezionamento della notificazione quando non sia possibile effettuarlo; l'impossibilità di accertamento giustifica il sacrificio del contraddittorio e la compressione del diritto di difesa, solo se sussiste per cause non imputabili all'istante. Vedi M.A. Sandulli, in op. cit., p. 179 ss; R. De Nictolis, in Formulario del Processo amministrativo, Ipsoa, 2013.

ricorrente, testimonia la necessità di instaurare seppur in forma sommaria ed embrionale un potenziale contraddittorio; l' organo monocratico investito dell' istanza può, prima di pronunciarsi e se lo ritiene necessario, sentire fuori udienza e senza formalità, anche separatamente, le parti che si siano rese disponibili prima dell' emanazione del decreto. 469

Al riguardo emerge con evidenza il potenziamento del contraddittorio rispetto alla previgente disciplina, che rendeva possibile l'adozione del decreto presidenziale d' urgenza “ anche in assenza di contraddittorio ” ( art. 21, comma 9 L. 1034/1971); mentre l' attuale art. 56 c.p.a. consente l' emanazione del provvedimento cautelare inaudita altera parte solo ove “ l' esigenza cautelare non consenta l' accertamento del perfezionamento delle notificazioni ”.

In realtà il potenziamento del contraddittorio sembra assumere una veste del tutto formale ed, addirittura, pare che sussista una contraddizione con la facoltà attribuita al Presidente di sentire le parti prima dell' emanazione del decreto ove ritenuto necessario; in termini processuali, il contraddittorio è garantito con la mera notifica della richiesta cautelare alle controparti che, se effettivamente interessate, si attiveranno immediatamente per la formazione della loro difesa mediante la presentazione di scritti o documenti. 470

469. Cfr. Ultima parte, 2° comma art. 56 c.p.a. Vedi M.A. Sandulli, in op. cit., p. 179 ss; F. Caringella e M. Protto, in op. cit., 2010, p. 550 ss; F. Caringella, in Corso di diritto processuale amministrativo, Giuffrè, 2003, p. 1073 in cui l' Autore specifica che è l'organo monocratico a dover stabilire, caso per caso, se sia o meno necessario convocare le parti davanti a sé in tempi ristrettissimi, per consentire difese orali o scritte.

470. Tale facoltà è riconosciuta al Presidente anche nel giudizio civile ex art. 669-sexies, 2 comma c.p.c. e va interpretata nel senso che, proprio per l' accertata sussistenza dell'improcrastinabile urgenza e la limitata efficacia temporale, per garantire il contraddittorio è sufficiente l' avvenuta notifica. Cfr. F. Caringella e M. Protto, in op. cit., 2010, p. 550 ss.

Ulteriore presupposto per l' emanazione del decreto presidenziale d' urgenza è la prestazione di una cauzione da parte del ricorrente, “ qualora dalla decisione sulla domanda cautelare derivino effetti irreversibili ” ; la concessione o il diniego della misura cautelare sono subordinati al perfezionamento della prestazione pecuniaria così come previsto dal comma 3, dell' art. 56 c.p.a.471

Si tratta di un presupposto in ogni caso eventuale e non necessario, “ determinato con riguardo all' entità degli effetti irreversibili che possono prodursi per le parti e i terzi ”; inoltre l' eventualità si intensifica con l' indiscutibile richiamo alla parte seconda dell' art. 55, 2 comma c.p.a. che limita l'adozione della cauzione nei casi in cui “ la domanda cautelare attenga a diritti fondamentali della persona o ad altri beni di primario rilievo costituzionale ”. 472

Anche il diniego della misura cautelare monocratica può essere subordinato alla concessione di una cauzione che sarà, in questo caso, 471. Tale disposizione rappresenta un'evoluzione notevole nel senso dell'effettività della tutela giurisdizionale, data l'assenza di tale istituto nel sistema cautelare monocratico previgente al Codice. Vedi sul punto M.A. Sandulli, in op. cit., 2013, p. 179 ss.

472. Cfr. F. Caringella e M. Protto, in op. cit., 2010, p. 550 ss; M.A. Sandulli, in op. cit., 2013, p.174 ss, in cui l'Autore specifica che lo scarso utilizzo dell'istituto della cauzione in sede cautelare è dovuto alla frequente incidenza che hanno le misure cautelari sui diritti fondamentali della persona o ad latri beni di primario rilievo costituzionale, ipotesi in cui la cauzione non può essere resa. La deroga alla concessione della cauzione è divenuta addirittura una preclusione generalizzata dell'istituto, dato il frequente rischio di causare un pregiudizio sostanziale all'interesse pubblico con l'adozione della misura, ben più grave di quello tutelabile con la cauzione. Inoltre è stato sostenuto che la cauzione restringerebbe, di fatto, l'area di applicazione della misura cautelare. Sul punto F. Ciontoli, in Osservazioni sul nuovo processo cautelare amministrativo, in Urb. e app., 2001, p. 3, in cui l'Autore sottolinea che l'ipotesi di monetizzazione dell'interesse del ricorrente in caso di diniego della misura cautelare lascia trasparire lo sfavore del legislatore verso le misure che incidono sull'arresto dell'attività amministrativa, riducendo ancor di più i casi di concreta concessione della misura cautelare. Su tale orientamento anche E. Follieri, in La fase cautelare, in Giustizia amministrativa, a cura di F.G. Scoca, Torino, 2011; A. Borghini, La tutela cautelare, in Manuale di diritto processuale amministrativo, a cura di F. Caringella e M.Protto, Roma, 2012, p. 757. Per un'applicazione recente dell'istituto si veda Cons. Stato, sez. IV, 4 settembre 2012. n°4669.

posta a carico dell' Amministrazione; in altri termini, si fa riferimento ai casi in cui dal giudizio di bilanciamento degli interessi controversi, il giudice reputi prevalente quello pubblico di cui è portatrice la Pubblica Amministrazione, ma allo stesso tempo ritiene che dal diniego della misura cautelare ne derivi per il privato un danno irreversibile. 473

La previsione da parte del legislatore dell' istituto della cauzione richiama a una riflessione sul tema della strumentalità della tutela cautelare rispetto al giudizio di merito; se da un lato, la strumentalità è valorizzata da una serie di principi e disposizioni che dimostrano lo