Il giusto processo amministrativo e il principio di effettività.

La legge costituzionale del 23 Novembre 1999 n° 2, può essere considerata una “ delle conquiste più importanti della civiltà giuridica contemporanea ” 277 _{che interessa ogni procedimento di attuazione}

della funzione giurisdizionale.

274. Sul punto Spangher, in “Il giusto processo” penale, in Studium iuris, 2000, p. 256; Conti, in Giusto processo ( Diritto processuale penale), in Enc. Dir., Appendice, V, Milano, 2001, p. 630; Nappi, in La ragionevole durata del giusto processo, in Cass. Pen., 2002, p.1542; Gaeta, in Durata ragionevole del processo e giurisprudenza della Corte costituzionale, in Questione giustizia, 2003, p. 1138.

275. C. Cost. 50/2000.

276. E. Cassirer, in Zur Metaphysik der Symbolischen Formen, 1995, p. 313. 277. E. Picozza, in Il giusto processo amministrativo, in Consiglio di stato

La ragione di tale affermazione si ritrova nei principi di natura precettiva e di immediata applicazione 278 _{sanciti dal nuovo art. 111}

Cost. , i quali hanno rafforzato il senso di giustizia e la posizione del giudice nell' ordinamento giuridico.

I precetti elargiti dalla nuova norma costituzionale, tra cui il principio del giusto processo e di effettività della tutela giurisdizionale, sono stati esplicitamente e faticosamente inseriti per la prima volta nella disciplina amministrativa dalla legge del 7 Agosto 1990 n° 241 permettendo di poterli applicare – in relazione al contenuto specifico della riforma – a tutti i procedimenti amministrativi di competenza degli Enti locali territoriali a prescindere dal tipo formale di atto. 279

Ma l'effettivo allineamento della disciplina amministrativa processuale ai precetti o standard comunitari, avviene attraverso la legge del 21

278. E. Picozza, in op. cit., p. 1061 ss, esemplifica la precettività dei postulati del giusto processo, sostenendo che << risultano essere già

“ obbligatoriamente ” applicabili dal giudice nell' esercizio delle proprie funzioni giurisdizionali, a prescindere dalle avvenute o auspicate riforme processuali >>. Inoltre l' Autore aggiunge che la precettività in sé, viene ad

essere concretamente assicurata da una serie di condizioni: l' obbligo di interpretazione della legge conforme alla Costituzione, obbligo ormai costituente jus receptum per opera del diritto vivente costituito da numerose pronunce dei massimi organi della giurisdizione; la posizione di una questione di pregiudizialità costituzionale quando la singola norma di legge, non consenta alcuna interpretazione conforme, neanche implicita, alla Costituzione ed infine, mediante la disapplicazione della legge, e a fortori delle fonti normative secondarie, quando risultano essere incompatibili con le fonti sovranazionali recepite dall' ordinamento interno. Rinviando sul tema a Crisafulli, in Le norme programmatiche della Costituzione, in Studi di diritto costituzionale in memoria di L. Rossi, Milano; Barile, in La costituzione come norma giuridica, Firenze, 1951; Amoroso, in L' interpretazione “ adeguatrice ” nella giurisprudenza costituzionale tra canone ermeneutico e tecnica di sindacato di costituzionalità, in Il foro italiano 1998, fasc. 2, V, c. 89; Donati, in Diritto comunitario e sindacato di costituzionalità, Milano, 1995; Cartabia, in Principi inviolabili e integrazione europea, Milano, 1995; Luciani, in La Costituzione italiana e gli ostacoli alla integrazione europea, in Pol. Dir. 1992, p. 560. In senso contrario, ossia sulla non precettività ma programmaticità delle garanzie del giusto processo Tizzano, in L' integrazione europea dalla Costituente alla Commissione bicamerale, in Diritto dell'Unione europea, 1997, p. 795. In giurisprudenza della Cass. I Sez., 8 luglio 1998 n° 6672, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario n° 6, 1998, p. 1380 ss.

luglio 2000 n° 205 e poi con il successivo art. 2 del d.lgs. 104/2010 rubricato, per l'appunto, “ Giusto processo” il quale prevede che “ il processo amministrativo attua i principi della parità delle parti, del contraddittorio e del giusto processo previsto dall' art. 111 della Costituzione ”.

Il principio del giusto processo, nella nozione recepita del nostro ordinamento, traccia i confini di un “ metamodello di tutela giurisdizionale ” 280 _{da assicurare al soggetto che afferma di aver subito}

una lesione in una propria situazione giuridica soggettiva; in altre parole si tratta di una sorta di livello minimo di tutela al di sotto del quale l' ordinamento positivo non può in alcun caso scendere.

In mancanza di un “ processo giusto ” non si ha una autentica attuazione della giurisdizione e, il processo in sé, inteso come procedimento necessario per la formazione di un atto, risulta essere fuori dall' ordinamento giuridico e dunque un sistema non normativo che produce atti viziati. 281

Allo stesso tempo però, secondo autorevole dottrina, la codificazione del principio del giusto processo “ ha riportato alla luce due storici problemi ” legati alla giurisdizione e al processo amministrativo. 282

Il primo problema è di “ carattere strutturale e/o organizzativo ”, 280. F. Caringella, M. Protto in Codice del nuovo processo amministrativo, 3° ed. Dike, 2013, p. 21 ss.

281. F. Caringella, M. Protto, in op. cit., p. 31 ss. Invertendo la locuzione “ giusto processo” ci rendiamo conto che quando un processo è giusto ed è regolato dalla legge si ha una autentica attuazione della giurisdizione. Così Proto Pisani, in Giusto processo e valore della cognizione piena, in Riv.dir.civ., 2002, p. 265 ss. In questa visione il “ giusto processo” assume anche un'accezione spaziale ossia il luogo o contesto in cui si svolge la giustizia. U. Eco, in Semiotica e filosofia del linguaggio, Torino, 1997, p. 66 ss, secondo l'autore il lemma “processo” accompagnato al lemma “giusto” indica il contesto, mentre separatamente giusto e processo rappresentano dei meri co-testi.

relativo al rischio di un' eccessiva dipendenza di carattere meramente funzionale degli organi giurisdizionali amministrativi dal potere politico ed in particolare dalla Presidenza del Consiglio, tale da dubitare dell' imparzialità ed dell' indipendenza del giudice amministrativo; il problema di carattere strutturale può essere risolto, secondo tale orientamento, solamente attraverso la creazione di un ordine giudiziario staccato dalla Pubblica Amministrazione e inserito nell' ambito generale della funzione pubblica della giustizia, gestita dal Ministero di grazia e giustizia. 283

Il secondo è di “ carattere funzionale ” e riguarda il principio del contraddittorio, il quale non viene ad essere sempre garantito in modo pieno alle parti coinvolte in giudizio; le norme processuali amministrative prescrivono che sia sufficiente, ai fini del perfezionamento del contraddittorio, effettuare una corretta notificazione all' amministrazione resistente e ad almeno un controinteressato del ricorso o dell' istanza presentata. 284

In realtà l' estrema essenzialità di tale onere processuale è sinonimo di limitatezza, tale da non essere in grado di garantire sempre e comunque la parità delle parti e, soprattutto, l' ingresso immediato in giudizio dei terzi o controinteressati sostanziali non identificabili dall'atto impugnato; inoltre il rischio di squilibrio soggettivo si accentua ancora di più nella fase cautelare post causam nonché ante causam, in

283. Vedi sul punto E. Picozza, in op. cit., p. 1061 ss.

284. Di tale orientamento Caianiello, in La parità delle parti nel procedimento e nel processo, in Rivista amm. della Repubblica italiana, Relazione al convegno in onore di F. Benvenuti nell'80° compleanno, Venezia 2 marzo 1996, p. 337; Azzariti, in Limitazioni dei mezzi di prova e struttura del processo amministrativo di legittimità, in Giur. Cost. 1990, p. 1689; Lombardi, in L' istruttoria nel processo amministrativo secondo la più recente giurisprudenza amministrativa, in Dir, proc. amm., 1998, p. 697.

cui l' unico rimedio risulta essere l' intervento volontario del soggetto pretermesso ricondotto alla fattispecie dell' intervento adesivo dipendente. 285

Passando all' aspetto ontologico del “ giusto processo ”, è pacifico sostenere che la peculiarità del primo comma dell' art. 111 Cost. in cui viene enunciato il principio, è quella di tipizzare e specificare gli elementi indispensabili per la realizzazione del “ processo giusto ”; in tal modo “ è definibile giusto processo quello che si svolge dinanzi ad un giudice imparziale ed indipendente, in regime di contraddittorio perfetto e paritario, attraverso una durata ragionevole del giudizio ”. 286

Nello specifico, il principio ha (anche) la funzione di esemplificare implicitamente gli obblighi a cui è chiamato il giudice – nonché quello amministrativo – durante l'esercizio delle proprie funzioni giurisdizionali.

Il giudice, in relazione alle norme applicabili al procedimento, è obbligato a formulare una interpretazione conforme ai principi costituzionali ovvero a sollevare una questione pregiudiziale quando la legge non presenta la minima coerenza con le fonti di rango costituzionale ed anche, a disapplicare la norma interna ordinaria quando è incompatibile con le norme di ordinamenti sovranazionali. 287

285. La precarietà della tutela garantita al controinteressato in senso sostanziale è divenuta nel corso degli anni talmente evidente da dar luogo all'introduzione pretoria nel giudizio amministrativo della opposizione di terzo ossia una forma di impugnazione straordinaria al pari della revocazione. Sul punto Troise, in Controinteressato e opposizione di terzo nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 1998, p. 666. Il concetto di contraddittorio secondo tale opinione implica quello di parità delle parti che ad esso partecipano, cfr. F. Benvenuti, voce Contraddittorio (dir. amm.) in Enc. Dir., vol. IX, Milano, 1961, p. 738, in cui l' autore afferma espressamente che << il

contraddittorio esprime la posizione di eguaglianza che è fatta alle parti del processo in ordine alla possibilità astratta di elaborazione del contenuto della sentenza >>.

286. E. Picozza, in op. cit., p. 1061 ss.

Il processo amministrativo e i giudici nazionali chiamati all'esercizio delle funzioni giurisdizionali, nella prospettiva europea, devono dunque garantire pienamente ed uniformemente l' aspetto legale del rapporto fra il cittadino e il potere pubblico 288 _{ossia dell' oggetto del giusto}

processo amministrativo 289_{; in altri termini è necessario che i giudici}

applichino alle varie amministrazioni territoriali e agli eterogenei rapporti tra Amministrazione e cittadino, gli stessi principi non solo sostanziali, ma anche processuali.

Tale garanzia è lo scopo della politica di unificazione delle Amministrazioni europee ossia della tipicizzazione dell' esercizio del europea dei diritti dell'uomo firmata a Roma il 4 novembre 1950 e nello specifico agli artt. 6 e 13 che enunciano rispettivamente, il diritto a che la causa sia emanata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente ed imparziale, mentre, l' art. 13 completa il principio del giusto processo mediante l' esaltazione del principio di effettività del processo e della tutela giurisdizionale, ai principi generali sul processo emergenti dalla formazione di un diritto comune europeo sulle libertà fondamentali. E' indispensabile, inoltre, il riferimento al Trattato di Amsterdam del 2 ottobre 1997 e nello specifico l' art. 6 (ex lett. F del Trattato di Maastricht) che richiama per ben due volte il principio del giusto processo ed in generale del “ due process in law ” ossia il principio che obbliga ogni ordinamento giuridico nazionale al rispetto dei principi e del modello dello Stato di diritto e al Patto internazionale sui diritti civili e politici del 1966, e nello specifico all' art. 14. Sul punto De Stefano, In tema di applicabilità dell' art. 6 par. 1 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo nelle controversie relative ai rapporti di pubblico impiego, in Giustizia civile, 1997, p. 2970; Marzaduri, in L'identificazione dei diritto di difesa nell'ambito della previsione dell' art. 6 n° 3 lett. C, della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, in Archivio penale, 1996, p. 178; Comoglio, in Diritti fondamentali e garanzie processuali comuni nella prospettiva dell' Unione europea, in Foro it., 1994, V, p. 153 ss; Malinverni, in Il diritto ad un ricorso effettivo davanti ad un'istanza nazionale: osservazioni sull'art. 13 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, in Riv. Intern. Diritti dell'uomo, 1989, p. 398 ss; Faro, in L'effettività della tutela cautelare amministrativa : questioni ancora aperte, in Riv. Ital. Dir. pubb. Com., 1998, p. 1409 ss; Perfetti, in Tutela cautelare

“inaudita altera parte” nel processo amministrativo. (Effettività della tutela eh

effettività del giudizio), in Riv. Ital. Dir. pubbl. com., 1999, p. 93.

288. Il rapporto tra pubblica amministrazione e privato deve essere conoscibile nella sua interezza al giudice e ciò è realizzabile solo se non sussistono vuoti di diritto nell'esercizio del potere pubblico. Ogni manifestazione del potere esecutivo è informato al principio generale di legalità. F. Merusi, in Il codice del giusto processo, in Dir. proc. Amm., 2011, p. 12ss; S. Cognetti, in Profili sostanziali della legalità amministrativa. Indeterminatezza della norma e limiti della discrezionalità, Milano, 1993. 289. F. Merusi, Il codice del giusto processo, in Dir. proc. Amm., 2011, p. 12 ss.

potere pubblico che permetterà di realizzare quella organizzazione di Stato Comune di matrice europea.

Vale a dire che l' effettiva unicità dell' ordinamento europeo, si potrà realizzare solo attraverso una precisa e coordinata uniformazione degli ordinamenti nazionali agli istituti sostanziali e processuali amministrativi comunitari, e non come storicamente è avvenuto mediante strumenti o istituti generali di diritto costituzionale; anzi sarà il diritto costituzionale dell' Unione europea ad essere “ concretizzato ” dal diritto amministrativo europeo posto in essere da ogni Stato membro. 290

In altri termini il giudice amministrativo nel nostro ordinamento, al fine di un corretta conformazione ai modelli sostanziali e processuali europei, è chiamato ad esercitare le proprie funzioni giurisdizionali in relazione “ al principio di sindacabilità della legittimità dell'esercizio del potere pubblico ” 291 _{deducibile dalle norme costituzionali.}

Prima di ogni cosa, al fine di verificare l' autenticità legale del rapporto tra Amministrazione e privato, il giudice è chiamato ad accertare la sussistenza di due elementi sostanziali: in un primo momento analizza

290. Viene ad essere sovvertita la tradizionale teoria secondo la quale, il diritto amministrativo risulta essere rispetto al diritto costituzionale successivo e sussidiario. Nel contesto dell'Unione Europea avviene il processo inverso ossia il diritto costituzionale deriverà per necessità dal diritto amministrativo o meglio dalla tipizzazione del principi sostanziali e processuali. Le amministrazioni di ogni singolo Stato, ponendo in essere atti tipizzati da principi e direttive comunitarie non potranno non sentirsi parte della medesima organizzazione costituzionale, quale l' Unione europea. Sul punto vedi F. Merusi, Il codice del giusto processo, in Dir. proc. Amm., 2011, p. 5 ss, Id. L'integrazione fra la legalità comunitaria e la legittimità amministrativa nazionale, in Dir. amm., 2009, p. 1 ss; Id. Il principio di legalità nel diritto amministrativo che cambia, in Diritto pubbl., 2007, p. 427 ss. Sull'europeizzazione dei singoli ordinamenti dell' Unione e non più sui singoli settori giuridici vedi R. Wahl, Herausforderungen und Antworten: Das

Offentliche Recht der letzten funf Jahrzehnte, Berlin, 2006, p. 95 ss.

291. V. Cerulli, Legittimazione soggettiva ed oggettiva nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2014, II, p. 341 ss.

“ l' elemento soggettivo” 292_{, ovvero l' effettiva titolarità della}

situazione soggettiva sostanziale – a prescindere dalla sua natura giuridica – e l' interesse ad agire ossia ad ottenere attraverso il processo un risultato utile; successivamente, va accertata l'esistenza “ dell' elemento oggettivo ” 293 _{o dell'oggetto del processo, che coincide}

con l' atto, il provvedimento o il comportamento dell' Amministrazione supposto in contrasto con la legge e quindi fonte di lesione per il cittadino ricorrente.

Infatti il processo amministrativo – a differenza del processo civile in cui l' accertamento della titolarità del diritto coincide con il giudizio di merito - si articola in due fasi: la fase di accertamento della legittimazione ad agire che non conduce necessariamente alla soddisfazione della pretesa del ricorrente e, la fase di merito, in cui si valuta la legittimità dell' esercizio del potere pubblico.

Nella fase di merito il giudice amministrativo è obbligato, nel rispetto del bilanciamento degli interessi generali ed individuali controversi, a verificare la sussistenza del nesso tra il vizio generato dall' esercizio del potere pubblico e la lesione subita dalla situazione soggettiva.

Il nostro sistema di giustizia amministrativa si è ormai adattato alla disciplina europea ed internazionale – dopo un lungo iter giurisprudenziale e legislativo – attraverso la legge di riforma costituzionale dell' art. 111 Cost. del 23 novembre 1999 n° 2 ed attraverso l' inserimento degli istituti sostanziali e processuali sovranazionali nel Codice del Processo amministrativo.

Il Capo I, Titolo I, Libro primo del Codice contiene, non solo il principio 292. V. Cerulli, in op. cit., 2014, II, p. 341 ss.

del giusto processo che viene ad essere considerato il principio guida dell' interpretazione delle norme di giustizia amministrativa 294_{, ma}

anche altri principi processuali definibili “ conseguenze dell' aspetto strutturale e funzionale del giusto processo ”. 295

La loro espressa affermazione in apertura del Codice è la prova dell' ormai consolidato riconoscimento della piena dignità della giurisdizione amministrativa, così da poter ritenere superate ed immotivate quelle censure mosse alla portata “ ridotta ” di effettività della tutela giurisdizionale dinanzi ai T.A.R . e al Consiglio di Stato. 296

Ad una prima ed immediata lettura dell' art. 1 del D. lgs. 104/2010, nel quale si afferma che “ la giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo ”, si nota chiaramente l' entità dell' influenza delle fonti comunitarie sulla conformazione del sistema di giurisdizione amministrativo.

Dalla disposizione è implicitamente desumibile che da un punto di vista strutturale le norme processuali amministrative, devono assicurare la parità delle parti ed il contraddittorio in ogni fase del procedimento, mentre dal punto di vista sostanziale, la giurisdizione amministrativa deve garantire un tutela piena ed effettiva al ricorrente ovvero, assicurare “ la trasformazione dell' interesse legittimo nella pretesa di piena soddisfazione di una aspettativa legittima, conseguente al rapporto instaurato o instaurando con la pubblica amministrazione ”. 297

294. F. Merusi, in op. cit., 2011, p. 9.

295. Il riferimento è agli artt. 1 “ Effettività ” e 3 “ Dovere di motivazione e sinteticità degli atti ” c.p.a. Oltre al già citato art.2 c.p.a. sul giusto processo. Vedi sul punto F. Merusi, in op. cit., 2011, p. 9.

296. F. Caringella, M. Protto in Codice del nuovo processo amministrativo, 3° ed. Dike, 2013, p. 11 ss.

In altri termini, il processo amministrativo deve soddisfare pienamente la pretesa soggettiva del cittadino ad un esercizio del potere conforme alle norme giuridiche che regolano il “ rapporto cd. paritario ” 298 _{tra il}

privato e l' Amministrazione.

Il rapporto paritario fra cittadino e pubblica amministrazione sorge ogni qual volta viene ad essere espletato il potere pubblico, dunque, oggetto della situazione giuridica soggettiva o interesse legittimo è il medesimo rapporto che deve essere necessariamente preordinato in tutte le sue articolazioni o manifestazioni; la violazione di una sola delle norme dispositive del rapporto, genera una legittima pretesa in capo al privato.

La norma in questione cita esplicitamente il principio di effettività della tutela giurisdizionale ed implicitamente quello di equivalenza, i quali vengono ritenuti principi fondamentali del diritto comunitario scritto e non; inoltre è palese il collegamento implicito di tali principi al brocardo del “ giusto processo ” tale da poterne dichiarare una reciproca sovrapposizione applicativa.

In entrambe le norme ossia l' art. 1 e 2 c.p.a., vengono infatti enunciati degli standards qualitativi e quantitativi di tutela da assicurare alle singole posizioni giuridiche; anche l' effettività come il giusto processo richiede che la controversia si svolga nel contraddittorio tra le parti, poste in posizione di parità dinanzi ad un 298. S. Antoniazzi, in Obbligazioni pubbliche e giurisdizione amministrativa, Torino, 2010; F. Merusi, in op. cit., 2011. L' Autore specifica che <<

nell'esercizio del potere nasce un rapporto di debito – credito fra le parti, cioè un rapporto fondato su di un diritto e di un obbligo nel quale il potere della pubblica amministrazione di “dissolve” per lasciar luogo ad un rapporto paritario >> ; inoltre aggiunge che << del giudizio sul rapporto paritario fra

pubblica amministrazione e cittadino, è competente il giudice ordinario, con la possibilità di deroghe specifiche per singole materie, dettate dal legislatore

>> . E' questa l' impostazione giurisdizionale deducibile dalla lettura congiunta

giudice terzo ed imparziale precostituito per legge e che il giudizio si concluda entro un termine ragionevole.

La denunciata coincidenza contenutistica sussiste in realtà in un livello meramente normativo, mentre a livello di interpretazione giurisprudenziale tale sovrapposizione viene meno se si considera il fatto che trovano la propria origine in ordinamenti diversi e, di conseguenza, sottoposti ad interpretazione di Corti diverse ( Corte di giustizia per l' effettività e Corti nazionali o costituzionali per il giusto processo ).299

Il principio di effettività della tutela giurisdizionale generale è stato elaborato dalle continue pronunce della Corte di Giustizia che ne hanno costantemente confermato la portata, al fine di sindacare 300 _la

conformità della disciplina interna con la normativa comunitaria e l'entità di tutela garantita dai legislatori nazionali alle situazioni

299. Nello specifico la Corte di giustizia svolge un accertamento in termini di effettività della tutela relativo alle situazioni giuridiche di matrice comunitaria, più generale ed elevato rispetto all'accertamento svolto in ambito nazionale in relazione al giusto processo. Ed è proprio per tale ragione che i principi di effettività e del giusto processo anche se risultano analoghi nella loro formulazione normativa, essi hanno una destinazione applicativa differente ovvero il principio di effettività individua uno standard di tutela europeo, mentre il giusto processo uno standard di tutela “interno”. Ma è indispensabile precisare che con l'introduzione dell' art.1 nel Codice del Processo amministrativo tale unica differenza applicativa dei principi non ha più senso di