INDICE
I
NTRODUZIONE ... 4. .CAPITOLO I
LA “ COSTITUZIONALIZZAZIONE ” DELLA TUTELA
GIURISDIZIONALE AMMINISTRATIVA
1. Il diritto inviolabile dell'individuo alla tutela giurisdizionale : art. 24 della Costituzione. …... 7. 1.1 Il diritto di difesa nel processo amministrativo. …... 16. 1.2 Il diritto al “ giusto processo” nell' art. 111 della Costituzione. ... 56. 1.3 Il giusto processo amministrativo e il principio di effettività. …... 71.
CAPITOLO II
L' ADATTAMENTO NAZIONALE AL MODELLO DI TUTELA
CAUTELARE COMUNITARIO
2. I principi di diritto comunitario sulla tutela cautelare nel processo amministrativo. …... 88. 2.1 L' adattamento giurisprudenziale nazionale ai principi cautelari di
diritto comunitario. …... 107. 2.2 L' adeguamento legislativo nazionale al diritto comunitario: la riforma del 21 luglio 2000, n° 205. …... 122.
CAPITOLO
III
LA TUTELA CAUTELARE MONOCRATICA E PREVENTIVA NEL
PROCESSO AMMINISTRATIVO
3. L' introduzione della tutela cautelare monocratica nel sistema normativo nazionale di giustizia amministrativa. …... 128. 3.1 Misure cautelari monocratiche nel Codice del Processo amministrativo. …... 143. 3.2 Misure cautelari monocratiche ante causam. …... 155.
CAPITOLO IV
CENNI SULLA TUTELA CAUTELARE PREVENTIVA NEL
PROCESSO CIVILE ED EFFETTIVA UTILITA' DELLA TUTELA
“ PURA ” NEL PROCESSO AMMINISTRATIVO
4. La tutela cautelare ante causam nel processo amministrativo: dal Codice degli appalti al nuovo codice del processo. …... 171. 4.1 La tutela cautelare anteriore al giudizio nel processo amministrativo e nel processo civile. …... 178. 4.2 Conclusioni. …... 207.
I
NTRODUZIONELa tutela cautelare è stata introdotta nel nostro sistema di giustizia amministrativa dalla legge che nel 1889 istituiva la IV Sezione del Consiglio di Stato e, nonostante la portata giuridica dei presupposti necessari alla concessione della tutela sia pressoché rimasta immutata, a partire dagli anni '60 del secolo scorso essa ha subito profondi mutamenti normativi assumendo un ruolo primario nel quadro del processo amministrativo.
Il momento cautelare da incidente del processo è divenuto istituto principe e fase processuale fondamentale, al fine di soddisfare in modo effettivo l' interesse del ricorrente, senza la necessità di attendere una sentenza di merito che, nella stragrande maggioranza dei casi, giunge in un momento successivo, mettendo a rischio la tutela della stessa situazione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio.
Oggi la fase cautelare del giudizio amministrativo garantisce l'effettività della tutela giurisdizionale apportando un' immediata utilità nella sfera giuridica soggettiva del richiedente, mentre la fase di merito risulta spesso marginale se non addirittura anacronistica rispetto alla velocità di dispiegamento della realtà storica e giuridica.
La costante amministrativizzazione di ogni settore della vita economica e sociale, spesso guidata da fonti di diritto sovranazionale e comunitario, ha inevitabilmente influito sulla morfologia del processo amministrativo costringendo gli operatori ad una sempre più rapida modalità d' azione; in altri termini solo l' efficacia e la celerità dello
strumento cautelare può garantire in modo pieno ed effettivo l' integrità del bene della vita aggredito o aggredibile.
Ad un mutamento del diritto sostanziale amministrativo è inevitabilmente seguito un radicale cambiamento del diritto processuale; dalla tradizionale ed esclusiva impugnazione dell' atto – provvedimento dell' Autorità innanzi al giudice amministrativo, si è passati alla tutela del rapporto instaurato o instaurando tra il privato e la Pubblica Amministrazione.
Il giudice amministrativo è chiamato alla piena conoscenza del rapporto delle parti, cosicché ne valuti eventuali difetti di legalità intesa non come mero rispetto della legge formale, ma come completa conformità dell' azione amministrativa a tutti i canoni e a tutti i principi, anche di derivazione comunitaria, che ne illustrano la sua composizione ( si pensi ai criteri di economicità, efficacia e tempestività; ai principi di sussidiarietà, proporzionalità e ragionevolezza; ecc. ).
In ragione del controllo di legalità del rapporto, divenuto ormai oggetto del giudizio, ed in ragione di una tutela giurisdizionale piena ed effettiva, al giudice amministrativo si sono dovuti riconoscere ulteriori e più incisivi poteri giurisdizionali, soprattutto nella fase cautelare.
La statica ripartizione dualistica della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in base alla natura della situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio e la mera sospensione dell' esecutività dell' atto nella fase cautelare, non erano più in grado di garantire una tutela interinale urgente ed effettiva.
Solo a partire dalla fine del secolo scorso la giustizia amministrativa ha subito profondi cambiamenti, tali da farle acquisire la qualifica di
giurisdizione piena ed effettiva; l' evoluzione normativa e giurisprudenziale ha condotto ad una consapevole e mirata estensione del perimetro della giurisdizione esclusiva, ad un ampliamento delle azioni esperibili dinanzi al giudice amministrativo ed all' atipicità della tutela cautelare amministrativa.
In particolare la tutela cautelare atipica è stata inaugurata dalla legge del 2000, n° 205 sotto le notevoli e numerose spinte della Corte Costituzionale e con l' introduzione del Codice del Processo amministrativo, l' ordinamento amministrativo nazionale si è definitivamente conformato ai brocardi di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale sanciti dalla Corte di Giustizia, prevedendo sia la generalizzazione dell' atipicità della tutela cautelare che l' ulteriore livello di tutela d' urgenza provvisoria ed anteriore all' instaurazione del giudizio.
La regolamentazione normativa della tutela cautelare monocratica nonché della tutela cautelare ante causam, ha condotto indubbiamente ad un nuovo percorso verso l' atipicità della tutela e ad una diversa considerazione dei principi portanti dela fase cautelare, quali la strumentalità e l' interinalità.
Mediante il nuovo quadro normativo introdotto dal Codice, la tutela cautelare monocratica d' urgenza, da mera fase incidentale appare assumere le sembianze di un giudizio “ autonomo ” rispetto alla fase di merito, seppur temporaneamente; eppure, allontanandoci dall' analisi meramente normativa o formale, risultano attuali e quasi insormontabili le difficoltà applicative della tutela cautelare d' urgenza nel contesto del processo amministrativo, a causa di una pluralità di
dissonanze rispetto alle intenzioni del diritto sovranazionale seguite invece, scrupolosamente, dal sistema cautelare civilistico.
C
APITOLOI
LA “ COSTITUZIONALIZZAZIONE ”
DELLA TUTELA GIURISDIZIONALE AMMINISTRATIVA.
Sommario: 1. Il diritto inviolabile dell'individuo alla tutela giurisdizionale: l'art. 24 della Costituzione. – 1.1. Il diritto di difesa nel processo amministrativo. – 1.2. Il diritto al “ giusto processo ” nell'art. 111 della Costituzione. – 1.3. Il giusto processo amministrativo e il principio di effettività.
1. Il diritto inviolabile dell'individuo alla tutela
giurisdizionale : l' art. 24 della Costituzione.
Una delle prime garanzie sancite dall'Assemblea Costituente, fu il diritto alla difesa delle situazioni giuridiche soggettive dell'individuo, collocato successivamente nell'art. 24 della Costituzione, tra la ricca serie di libertà fondamentali del Titolo I della Parte I della Carta.
La norma in questione prevede espressamente al primo comma, che “ tutti possono agire in giudizio per la tutela dei proprio diritti e interessi legittimi ” e, aggiunge, al secondo comma che “ la difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento ”.
Da una prima ed immediata lettura della disposizione costituzionale, spicca in modo quasi “ impositivo ” lo spirito democratico del nostro ordinamento quale Stato di diritto.
La norma enuncia una chiara e lapidaria negazione a qualsiasi forma di abuso di potere nella sfera dell' individuo 1 e, avendo riguardo del
contesto storico – politico di nascita della Carta fondamentale, l' originario art. 19 rappresenta un' esplicita risposta alla sofferta legislazione fascista.
I lavori dell' Assemblea Costituente rispetto al diritto di difesa, anche se modesti – probabilmente per l' unanime volontà di assicurare effettiva protezione ad un diritto che non ne aveva trovata nel sistema normativo fascista 2 - si concentrarono principalmente sul profilo della
difesa tecnica, della quale si intese assicurarne l' esercizio in ogni stato e grado del giudizio.
Nel primo comma si concreta la volontà del costituente di garantire “ l'accesso incondizionato alla giustizia ” 3 ad ogni soggetto ovvero ad
ogni titolare o di un diritto o di un interesse legittimo, in riaffermazione delle garanzie di legalità 4 assicurate dallo Stato liberale; non a caso
presupposto 5 dell'accesso alla giustizia e dell'esercizio dell'azione
giurisdizionale è la titolarità di una situazione giuridica soggettiva di carattere sostanziale, e viene ritenuta impossibile qualsiasi genere di 1. Così l'on. Tupini nella seduta antimeridiana del 15 Aprile 1947, in La Costituzione della Repubblica nel lavori preparatori dell' Assemblea costituente, I, Roma, 1971, p. 892 ss.
2. Così l'on. Veroni nella seduta antimeridiana del 15 Aprile 1947, in La Costituzione della Repubblica nel lavori preparatori dell' Assemblea costituente, I, Roma, 1971, p. 892 ss.
3. A. Police, in Commentario alla costituzione a cura di R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti, Utet, 2006, Milano, p. 502.
4. Comoglio, in Art. 24. 3° com., in Comm. Cost. Branca, Bologna-Roma, 1981, I.
5. Caianiello, in La tutela dei diritti fondamentali in cento anni di giurisdizione amministrativa, in Diritto e Società, 1989, p. 565 ss.
limitazione alla loro tutelabilità nel processo.
La difesa della propria situazione sostanziale, a prescindere, quindi, dalla sua natura giuridica, è qualificata, non solo come diritto e/o libertà fondamentale in sè, ma anche come “ diritto della personalità ” 6, divenendo in tal modo, indispensabile “ mezzo di
garanzia dei diritti e delle norme destinate a dare concretezza alla tutela delle libertà ” 7 previste dall'ordinamento costituzionale.
Inoltre, tale diritto, assicura la completa attuazione del principio di legalità democratica 8 e del principio di uguaglianza, concedendo, “ a
tutti e sempre, un giudice e un giudizio dinanzi ad organi imparziali ed indipendenti ”. 9
Ne consegue, quindi, la bidimensionalità del diritto di difesa, il quale agisce sia nell'ambito soggettivo 10 riferendosi, cioè, a tutti i titolari di
situazioni giuridiche sostanziali, sia in quello oggettivo che riguarda appunto, l'oggetto della titolarità ovvero la situazione soggettiva sostanziale prevista e tutelata dall' ordinamento 11; la norma
costituzionale impedisce, quindi, ogni tentativo del legislatore diretto a ridurre o a privare i singoli dei diritti riconosciuti a livello sostanziale. Pertanto al riconoscimento di una serie di posizioni giuridiche 6. A. Police. in op. cit., p. 503.
7. Mortari, Relazione all'Assemblea Costituente della Commissione per gli studi attinenti alla riorganizzazione dello Stato, Min. per la Costituente, Roma, 1946, I, p. 93.
8. Cappelletti, Vigoriti, in I diritti costituzionali delle parti nel processo civile italiano, in Riv. Dir. Processuale, 1971, p. 604-606.
9. Luminoso, Crisi della giustizia civile e tutela dei diritti, in Riv. Giur. Sarda, 1988, p. 557.
10. Il nostro ordinamento riconoscendo a “ tutti ” il diritto di difesa lo ha esteso non solo agli stranieri ma anche ai clandestini. A tal proposito v. C. Cost. 198/2000.
11. Chiovenda, in Istituzioni di diritto processuale civile, I, Roma, 1935, p. 15, in cui l'Autore sottolinea che il carattere della tutela dei diritti è legato all' imposizione o divieto o alla permissione di determinati comportamenti, pertanto, ne deriva che compromette o pregiudica i diritti medesimi la loro lesione o violazione.
sostanziali fa seguito la previsione della loro tutelabilità a livello giurisdizionale 12, anche al fine di assicurarne la piena e completa
attuazione; in tal modo l' azione e il ricorso divengono elementi strumentali della tutela giurisdizionale e del perfezionamento delle garanzie dei diritti ed interessi legittimi .13
Lo stesso art. 24 Cost. , peraltro, mette in luce l'indissolubile binomio tra principio di uguaglianza e tutela giurisdizionale, vietando, così, ogni forma discriminatoria 14 di tutela, salvo ove ricorrano particolarissime e
tassative eccezioni di matrice costituzionale.
L'uguaglianza di diritto e di fatto enunciata formalmente dall'art.24 Cost. , deve essere soddisfatta ed attuata esclusivamente dalla disciplina processuale, la quale si serve di regole o istituti giuridici dissimili ove sussistano situazioni oggettivamente diverse, al fine di concretare il medesimo principio; infatti, la caratteristica 15 della
giurisdizione piena è proprio quella di assicurare una tutela differenziata 16 che, caso per caso, corrisponda alla portata ed alle
esigenze delle diverse situazioni soggettive controverse in giudizio. In altre parole si ritiene che il nostro ordinamento abbia adottato una tutela a “ doppio gradino ” 17 vale a dire che, la legge assicura
12. Maruotti, in La tutela degli interessi diffusi e degli interessi collettivi in sede di giurisdizione di legittimità del G.A.: questioni di giurisdizione e selezione dei soggetti legittimati all'impugnazione, in Dir, proc. amm., 1992, p. 255.
13. F.G. Scoca, in Contributo alla figura dell' interesse legittimo, Milano, 1990. 14. Marazzita, in Il diritto di difesa e l'espulsione dello straniero, nota a C. Cost. sentenza n° 492/1991, in Rass. Giur. it., 1994, I, p. 69. A tal proposito nella sentenza n° 492/1991 C. Cost. la corte ritiene indubbia l' estensione del diritto di difesa anche al cittadino straniero che sia imputato per fatti commessi in Italia, in quanto si tratta di un diritto inviolabile.
15. A. Police, in Il ricorso di piena giurisdizione davanti al giudice amministrativo, I, Padova, 2000, p. 214 ss.
16. F.G. Scoca, in Risarcibilità e interesse legittimo, in Dir. Pubbl., 2000, p. 47.
17. Luminoso, Crisi della giustizia civile e tutela dei diritti, in Riv. Giur. Sarda, 1988, p. 557.
all' interesse personale una prima forma di tutela che consiste nell' attribuire al soggetto beneficiario la possibilità di soddisfare l' interesse stesso mediante l'esperimento di una serie di facoltà o poteri conformi al sistema normativo; mentre, qualora sussistano degli impedimenti al libero godimento dei diritti ed interessi, il primo gradino di tutela risulta incapace di reintegrare la realtà sostanziale alterata ed è necessario predisporre il secondo gradino caratterizzato dall' impiego di mezzi coercitivi.18
L' interdipendenza delle due discipline ( formale-sostanziale e processuale ) è il prodotto di un “ tacito ” vincolo giuridico previsto in ogni ordinamento che si possa qualificare “ Stato di diritto ”, secondo il quale “ ogni volontà concreta di legge, di cui sia possibile la formazione secondo la legge sostanziale, deve trovare nella legge processuale i mezzi idonei di attuazione ”. 19
E' evidente, allora, che il dovere di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale per ogni diritto o situazione riconosciuta come sostanziale, sia rimesso alla disciplina processuale di ogni singolo ordinamento.
Al generico e letterale diritto di difesa corrisponde, come è stato storicamente sostenuto dalla scienza giuridica, l' identico ed opposto diritto d' agire in giudizio.
La dottrina tradizionale concepiva il diritto di azione in senso rigorosamente tecnico-processuale a tal punto da discutere se dovesse
18. A. Police,in op. cit., p. 504.
19. P. Pisani, in Note sulla tutela civile dei diritti, in Foro it., 2002, V, p. 241; Nel centenario del magistero di Giuseppe Chiovenda: P. Pisani, in La tutela giurisdizionale dei diritti nel sistema di Giuseppe Chiovenda; Cipriani, Giuseppe Chiovenda tra Salvatore Satta e Virgilio Andriol, in Foro it., 2002, V, 125. In giurisprudenza C. Cost. 327/1998.
essere ricompreso fra i diritti di libertà o i diritti di prestazione 20; oggi
è dominante l'idea che l' azione non si perfezioni con il mero accesso al sistema giustizia, ma attraverso il pieno e concreto esperimento del complesso dei poteri processuali 21 previsti dall'ordinamento a favore
dei soggetti titolari della situazione giuridica sostanziale supposta lesa. Il costituzionalismo moderno si è così conformato alla giurisprudenza comunitaria secondo la quale “ il diritto al giudice è un elemento centrale del modello giustiziale ” 22 di ogni ordinamento giuridico.
In tal modo, dal medesimo enunciato normativo, vengono a generarsi due libertà uguali e contrarie, tale che l'una non può interferire o soverchiare l'altra ed è compito e/o dovere dello Stato mantenere l'equilibrio reciproco; non avrebbe senso parlare di azione se non in rapporto alla difesa, poiché “ l' attuazione di entrambe le garanzie si fonda su identiche componenti ”.23
Al secondo comma, l'art. 24 della Costituzione enuncia “ l' inviolabilità” del diritto di difesa e di azione che secondo la Corte Costituzionale risponde al doppio vincolo di garanzia relativo da un lato alla cd. difesa tecnica 24 e dall'altro alla “ possibilità di tutelare in giudizio le proprie
ragioni ” 25 attraverso l'utilizzo delle forme e dei mezzi previsti dalle
20. Comoglio, in La garanzia costituzionale dell' azione, Padova, 1970, p. 39 ss.
21. Comoglio, in Art. 24, 3° co., in Comm. Cost. Branca, Bologna-Roma, 1981, p. 10 ss.
22. Corte di Giustizia in causa C- 61/65; Comoglio, in Valori etici e ideologie del giusto processo ( modelli a confronto ), Riv. Trim. dir. e proc. civ., 1998, p. 896.
23. Comoglio, in Art. 24, 3° co., in Comm. Cost. Branca, Bologna-Roma, 1981, p. 53.
24. C. Cost. sentenza n° 46/1957 nella quale sottolinea il significato che la difesa tecnica assume nel processo, affermando che l' art. 24 2° co. implica
<< la potestà effettiva dell'assistenza tecnica e professionale nello svolgimento
di qualsiasi processo, in modo che venga assicurato il contraddittorio e venga meno ogni ostacoloi a far valere le ragioni delle parti >>.
norme processuali.
Quindi la Corte ritiene che “ nell' inviolabilità si sedimentino due aspetti o profili, quello tecnico della difesa ovvero il diritto di essere assistito in giudizio da un professionista legale e, quello sostanziale cioè l'effettiva possibilità di partecipazione attiva delle parti in sede giurisdizionale ” 26, a sua volta quest'ultimo sintesi del principio del
contraddittorio. 27
Chiunque agisca o si difenda in giudizio deve beneficiare delle medesime possibilità al fine di ottenere la piena tutela delle proprie ragioni, senza disparità nelle modalità di esercizio dei poteri processuali; dunque, la pienezza della tutela si realizza quando vi sia la seria e reale possibilità di ottenere un' adeguata tutela dall' organo giurisdizionale adito. 28
A salvaguardia 29 di tale enunciato ovvero della pienezza della tutela
giurisdizionale interviene l' art. 24 Cost. con i relativi aspetti del diritto di difesa ( tecnico e sostanziale ) che, non possono erroneamente essere considerati entità distinte e separate, ma l'una è indispensabile per l'altra affinché si realizzi il principio di effettività della tutela giurisdizionale.
La giurisprudenza costituzionale, nel corso dei decenni, ha sottolineato l' importanza della difesa tecnico – professionale quale “ strumento necessario per una corretta e completa prospettazione delle ragioni delle parti ”. 30
26. Corte Costit. sentenza n°46/1957.
27. Ferrua in Difesa ( diritto di ), in Digesto pen., III, Torino, 1989, p. 466. 28. A. Police, in commentario alla Costituzione a cura di R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti, Utet 2006, Milano, p. 511.
29. Carnelutti, in Diritto e Processo, 1958, p. 99 ss.
Nel processo penale, salvo i casi d' imputazione per reati minori, la difesa tecnica è obbligatoria e non è un caso se con l' evoluzione giurisprudenziale si sia superato il connotato “ tecnico ” e si sia sostituito con quello “ materiale ” 31 inteso come fondamentale
garanzia per l' instaurazione e svolgimento del contraddittorio; mentre nel processo civile, la difesa tecnica si presenta come un “ onere ” 32
essendo indispensabile per la costituzione in giudizio e per l'espletamento di altre attività processuali.
Le sembianze che assume il diritto previsto nel 1° e 2° comma dell' art. 24 della Costituzione divengono nitide e reali in sede di giudizio, attraverso le regole e le disposizioni processuali informate al principio del contraddittorio espresso nell' art.111 della Costituzione. Il contraddittorio è espressione del diritto di partecipazione al processo 33 e, nonostante si manifesti in modo diverso nel processo
civile, penale ed amministrativo, garantisce ai soggetti in controversia di influire in modo attivo sull' esito del giudizio ovvero sullo accertamento del giudicato. 34
Tale partecipazione attiva deve svolgersi in condizioni di completa ed effettiva eguaglianza, così che le parti possano instaurare un rapporto dialettico paritario dinanzi al giudice imparziale, salvo “ non ostino 31. Corte Cost. sentenza n° 108/1963.
32. L' obbligo di assistenza di un difensore professionale nel processo civile non è assoluto né inderogabile, cioò in quanto si è privilegiato un'interpretazione sostanziale del diritto di difesa piuttosto che valutarne la mera importanza tecnica. << Diversamente dal processo penale, quando la
parte può esercitare da sé medesima l' ufficio difensore, non occorre la nomina di alcun patrocinante >> , in tal senso Chiavario, in Processo e
garanzia della persona, Milano, 1984, 146 ss. 33. A. Police, in op. cit., p. 512.
34. Giannini, in Il criterio guida: il principio del contraddittorio, in Nuovo Dir., 2002, p. 339; Picardi, in Il principio del contraddittorio, in Riv. Dir. processuale, 1998, p. 673; Rascio, Contraddittorio tra le parti, condizioni di parità, giudice terzo e imparziale, in Riv. Dir. civ., 2000, I, p. 601.
gravi motivi razionalmente giustificabili con il pubblico interesse ”. 35
Definito anche principio democratico del processo 36, il contraddittorio
garantisce in ogni stato e grado del procedimento la “ parità delle armi tecnico – processuali ” ai soggetti in causa al fine di tutelare in giudizio le proprie ragioni; da ciò deriva che “ l' interessato sia posto in grado di difendersi ” 37 - proponendo domande ed eccezioni ovvero
opponendosi a quelle presentate dalla controparte – mediante una tempestiva conoscenza degli atti processuali e soprattutto attraverso il diritto alla prova riguardo i fatti su cui fonda le proprie ragioni. 38
Il principio del contraddittorio,“ perno del diritto di difesa ” 39, assicura
alle parti coinvolte nella medesima controversia l'equivalente 40 utilizzo
dei mezzi istruttori previsti dall'ordinamento e viene bandito qualsiasi privilegio tecnico - processuale 41; non a caso, la violazione o la
compressione di tale principio genera un vizio nel procedimento – trasformabile in motivo di gravame – poiché risulta lesa, non solo la potenzialità processuale del soggetto, ma anche la correttezza dell' accertamento giudiziale.
In altri termini ad entrambe le parti la legge processuale deve
35. Corte Cost. in sentenza n° 2/1974 e n° 27/1972. 36. A. Police, in op. cit., p. 512 ss.
37. Corte Cost. sentenza n° 175/1996.
38. Montesano-Arieta, in Diritto processuale civile, Torino, 2001; Tarzia, in Problemi del contraddittorio nell' istruzione probatoria civile, in Riv. Dir. processuale, 1984, p. 634; Verde, in Profili del processo civile, Napoli, 1991, p. 4 ss. In giurisprudenza Cass., sez II, 11946/2002; Cass., sez. II, 12980/2002; Corte Cost. 70/19610 e 70/1965.
39. D'Orsogna, in Lo svolgimento del processo di primo grado - la fase di decisione, in Giustizia amministrativa a cura di F.G. Scoca, Torino, 2003, p. 395.
40. Comoglio, in La garanzia costituzionale dell' azione, Padova, 1970, p. 143 ss.
41. F.G.Scoca in Riflessioni sulla giustizia amministrativa: un percorso intellettuale coerente, in Spagnuolo Vigorita, Opere Giuridiche, I, Napoli, 2001, LIX, p. 377 ss.
assicurare l' equivalenza di chances 42 processuali dalla instaurazione alla definizione del giudizio.
Bisogna, infine, precisare che il diritto alla difesa giurisdizionale e il correlato principio del contraddittorio, non acquisiscono i caratteri dell'assolutezza né a livello formale né a livello processuale data la possibilità di deroga degli stessi nei casi tassativamente previsti dalla legge.
Il carattere tendenzialmente assoluto ma non ontologicamente tale dei due corollari costituzionali, è stato confermato dalla Corte Costituzionale in diverse pronunce 43 , le quali legittimano il legislatore
a “ modellare ” le regole e/o diritti processuali fino al punto, ove possibile e in base al singolo caso, di comprimere gli istituti “inviolabili” dell'art. 24 della Costituzione.
1.1 Il diritto di difesa nel processo amministrativo.
L'uguaglianza soggettiva ed oggettiva, elargita dall' art. 24 della Costituzione, ci permette di sostenere senza esitazioni che il diritto alla difesa giurisdizionale sia riferito in modo diretto, non solo ai diritti soggettivi ma anche agli interessi legittimi.
L' unica situazione giuridica di carattere sostanziale destinataria di una tutela giurisdizionale piena e completa è stata per decenni, e prima dell'avvento della Legge Crispi del 1889 n° 5992 44, quella del diritto
42. A. Police, in op. cit., p. 513.
43. Corte Costit. sentenza n° 5/1965, in sentenza n°55/1981 e in sentenza n°122/1976.
44. Legge istitutiva della IV sezione del Consiglio di Stato denominata “ per la giustizia amministrativa ” a cui fu attribuita dall'art. 3 “ il potere di decidere i
soggettivo .
Le storiche ed unilaterali ideologie sul diritto soggettivo 45, le quali
mettevano in luce solo l' uno o l' altro elemento del diritto - volontà o interesse - furono sostituite dalle “ cd. teorie combinatorie ” 46 poiché
incentrate ad una valutazione complessiva di entrambi gli elementi. Fra queste teorie emerse quella di Jellinek 47 il quale scoprì il legame
inscindibile che sussisteva fra volontà ed interesse dando, in tal modo, un notevole contributo alla scienza giuridica nella definizione del diritto soggettivo.
La figura giuridica assunse connotati ben definiti nel momento in cui si tenne conto, contestualmente, della nozione di situazione giuridica soggettiva 48 : quest'ultima si sostanzia nell' attribuzione al titolare di
ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere o per violazione di legge contro atti e provvedimenti di un'autorità amministrativa o di un corpo amministrativo deliberante, che abbiano per oggetto un interesse di individui o di enti morali giuridici, quando i ricorsi medesimi non siano di competenza dell'autorità giudiziaria, né si tratti di materia spettante alla giurisdizione ed alle attribuzioni contenziose di corpi o collegi speciali. L' ambito di cognizione del nuovo organo giudicante fu ricavato in negativo rispetto alla competenza del giudice ordinario. Sul punto F.G. Scoca in Giustizia amministrativa, 5° ed., Giappichellli, Torino, 2013, p. 9 ss.
45. I primi tentativi di definire il diritto soggettivo risalgono agli inizi del '800, con la famosa teoria del B. Windscheid secondo il quale il diritto soggettivo sarebbe un potere o una signoria della volontà, attribuita al singolo dal diritto oggettivo. Mentre secondo altra teoria facente capo a R. von Jhering sarebbe invece, sostanzialmente, un interesse protetto. Sul punto Barbero, in Il diritto soggettivo, IV, Firenze, 1939, p. 42; Cesarini Sforza, in Diritto soggettivo, in Enc. Dir., XII, Milano, 1964, p. 659; Santoro Passarelli, in Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1983, p. 70 ss.
46. Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli e Natoli, in Diritto Civile, I, 1, Norme, soggetti e rapporto giuridico, Torino, 1987, p. 284 ss.
47. Georg Jellinek ( 1851 - 1911) il quale sosteneva che l' interesse era il fine tutelato dalla norma, mentre la volontà era il mezzo con cui quel fine poteva essere perseguito e soddisfatto. Il diritto soggettivo si qualificava come
potere della volontà di agire per il soddisfacimento di un interesse materiale, riconosciuto e tutelato dall' ordinamento. Identificando il diritto soggettivo con
il potere della volontà, si riproponeva il problema della titolarità giuridica del diritto in capo ai soggetti incapaci. Per tali ragioni anche questa teoria verrà ad essere esclusa. Sul punto G. di Giandomenico, in Principi di diritto privato, Giapeto editore Surl, 2013, p. 24.
48. F. P. Luiso, Diritto processuale civile, 6° ed., Giuffrè, p. 3 ss in cui l' Autore specifica che << l 'ordinamento talora riconosce a determinati interessi della
vita il rango di situazioni sostanziali protette e garantisce al titolare la soddisfazione del bene della vita riconosciuto >> ed aggiunge che << in
un interesse materiale o/e un bene della vita, di strumenti giuridici idonei a consentire la realizzazione dell' interesse stesso, di conseguenza “ il diritto soggettivo si caratterizza per il fatto che in esso, l' attribuzione di tali mezzi giuridici, consente al soggetto di realizzare e soddisfare in modo pieno e sicuro il suo interesse ” 49.
In altri termini il diritto soggettivo si sostanzia in un mero agere licere 50 inteso come possibilità di assumere una determinata condotta al fine di soddisfare l' interesse ritenuto meritevole di protezione e tutela dall' ordinamento giuridico.
E' evidente allora che il “ contenuto del diritto soggettivo è rappresentato ora da facoltà ora da poteri ” 51; la facoltà è la libertà di
assumere un comportamento materiale ossia la gamma di comportamenti legittimi espletabili dal singolo titolare e diretti alla soddisfazione dell' interesse stesso 52 ; mentre il potere, coincide con il
compimento di un atto a cui l'ordinamento ricollega effetti giuridici. Ogni diritto soggettivo è , inoltre, sintesi di una “ duplice posizione ” 53
che acquisisce il soggetto nel momento in cui assume lo status o la qualifica di titolare del bene e, quindi, del diritto.
previsione del soddisfacimento dell' interesse tutelato (…) si genera una relazione trilaterale tra ordinamento, titolare del bene della vita e titolare del dovere a soddisfare il bene stesso >>.
49. Così espressamente G. di Giandomenico, in Principi di diritto privato, Giapeto editore Surl, 2013, p. 24.
50. Sul punto R. Nicolò, in Istituzioni di diritto privato, Giuffrè, Milano, 1962; L. Nivarra, V. Ricciuto e C. Scognamiglio, in Diritto privato, Giappichelli, 2013, p. 81.
51. L. Nivarra, V. Ricciuto e C. Scognamiglio, in op. cit., p. 83.
52. Sul punto G. di Giandomenico, in Principi di diritto privato, Giapeto editore Surl, 2013, p. 24; Torrente e Schlesinger, in Manuale di diritto privato, Milano, 1995, p. 65 ss. Secondo cui << la facoltà non ha una propria autonomia rispetto
al diritto soggetivo costituendo il nucleo essenziale dello stesso, con la conseguenza che essa non si estingue se non si estingue il diritto >> .
53. Sul punto R. Nicolò, in Istituzioni di diritto privato, Giuffrè, Milano, 1962; Gazzoni, in Manuale di diritto privato, Napoli, 2006, p. 57; A. Police, in op. cit., p. 505 ss.
Attraverso la titolarità giuridica, da un lato, il soggetto, ottiene una “ posizione di libertà ” ossia è libero di decidere se usufruire o meno del potere conferitogli dall' ordinamento, dall'altro lato, e solo nel caso in cui vi sia l'effettivo esercizio del potere, assume una “ posizione di forza ” ovvero è il diritto stesso – vincolando l'ordinamento - ad assicurare la completa realizzazione dell'interesse, tutelandolo anche dalle pretese dei terzi .54
In altri termini, prima dell'intervento del costituente, acquisendo un diritto soggettivo si otteneva la più completa ed ampia “ protezione ” dell'interesse del singolo, dato che al riconoscimento di rango sostanziale di un interesse segue indissolubilmente una protezione o tutela di carattere giurisdizionale.55
Tuttavia, prima dei lavori preparatori dell' Assemblea Costituente, era già sorta la necessità di dare rilevanza giuridica e dunque assicurare una tutela giurisdizionale alla gamma di interessi materiali correlati al pubblico potere che, per definizione, non avevano riconoscimento giuridico 56 e non costituivano l'oggetto di diritti
soggettivi protetti dall' ordinamento.
Tra gli esponenti della scienza giuridica della fine del XIX secolo, innovativo e stimolante fu l' atteggiamento di Silvio Spaventa Presidente della IV sezione del Consiglio di Stato nel 1889 57, il quale
54. F. Caringella e G. De Marzo, in Manuale di diritto civile, Giuffrè, 2007, p. 5. 55. F. P. Luiso, Diritto processuale civile, 6° ed., Giuffrè, p. 3 ss. in cui espressamente l' Autore sostiene che << la tutela giurisdizionale (…) la quale è
definita secondaria (…) opera a sussidio ed in ausilio del diritto sostanziale con lo scopo di rammendare le smagliature che si sono create nella realtà sostanziale a causa dell' illecito; (…) ciò significa che la tutela giurisdizionale deve partire dalla realtà sostanziale ed alla realtà sostanziale deve tornare >>
Riecheggia la tesi della complementarietà dell 'azione giurisdizionale al diritto
sostanziale, G. Chiovenda, in L'azione nel sistema dei diritti, 1903, in Saggi di
diritto processuale civile, I, Roma, 1930.
56. F.G. Scoca, in Giustizia amministrativa, 5° ed., Giappichelli, 2014, p. 14. 57. Il riconoscimento della natura giurisdizionale in senso stretto della Quarta
parlò della “ giurisdizione come funzione attribuibile all' Amministrazione ed esercitabile dalla stessa come forma nuova 58
del diritto di ispezione del Governo sugli atti amministrativi ” 59 ; tale
giurisdizione, secondo il Presidente, “ non serve a definire controversie nascenti dalla collisione di diritti individuali ed omogenei, ma è diretta a conoscere solamente se il diritto obbiettivo 60 sia stato osservato ” 61.
Tale concezione di giurisdizione, seguita anche da autorevoli studiosi ( ad esempio V. E. Orlando e da A. Codacci Pisanelli ), assumeva inevitabilmente un carattere oggettivo 62, poiché consentiva di
superare il tradizionale e statico binomio diritto soggettivo - tutela giurisdizionale.
Non mancarono naturalmente nel dibattito dottrinale coloro che Sezione e, quindi, delle decisioni da essa adottate, fu opera delle Sezioni Unite della Cassazione di Roma che fissò anche il criterio di riparto della giurisdizione ( tra giurisdizione ordinaria e “competenza” della IV Sezione) sulla causa petendi ossia sulla nature giuridica delle situazioni soggettive. Emblematici sono il caso Laurens del 1891 e il caso Trezza del 1897 Cass. SS.UU. che permisero di trasformare la nuova sezione del Consiglio di Stato da organo amministrativo ad organo giurisdizionale. Vedi sul punto F.G. Scoca, in Giustizia amministrativa, 5° ed., Giappichelli, 2013, p. 13.
58. Si parla di “ forma nuova ” dato che l'esercizio di tale potere era condizionato dalla richiesta del privato, sul punto F.G. Scoca, in op. cit., p. 14.
59. S. Spaventa, in Discorso di inaugurazione della Sezione IV del Consiglio di Stato 1890, vedi R. Ricci, in Riv. Dir. pubb. 1909.
60. Il diritto obbiettivo si contrappone concettualmente a quello soggettivo, poiché riguarda la generalità dei consociati in un determinato assetto territoriale ed è strettamente connesso al principio di legalità dell' ordinamento. Lo scopo del diritto obiettivo è quello di tutelare quegli interessi che in un dato momento storico appaiono fondamentali per la vita della società. Sul punto vedi Rivista di Diritto pubblico e della Pubblica amministrazione, VI, I, 1914.
61. S. Spaventa, in Discorso di inaugurazione della Sezione IV del Consiglio di Stato 1890, vedi R. Ricci, in Riv. Dir. pubb. 1909.
62. F.G. Scoca, in op. cit., p. 14 e 223 in cui l' A. specifica che con l'istituzione delle IV Sezione del Consiglio di Stato non si intese creare una giurisdizione volta ad offrire tutela diretta alle situazioni giuridiche soggettive dei singoli. Anche quando ne fu riconosciuto il carattere giurisdizionale, essa fu concepita come una speciale giurisdizione di diritto pubblico, diretta essenzialmente alla tutela dell'interesse alla legittimità dell'azione amministrativa. Si dava vita così ad un processo di tipo oggettivo – impugnatorio fondato su una istituzionale non equivalenza fra gli interessi e le parti, il quale poneva al centro l'atto amministrativo che diveniva mezzo di individuazione delle parti.
sollevarono forti dubbi sulla tendenza ad estendere la tutela giurisdizionale ad altri interessi non diritti sostanziali; ritenere che un interesse privo di diritto o di rilievo giuridico fosse oggetto del contenzioso amministrativo o meglio di tutela giurisdizionale, avrebbe generato un inevitabile e grossolano contrasto con il concetto di giustizia, con quello di giurisdizione e perfino con quello di libertà ”. 63
Sorse così l' esigenza di individuare una forma di interesse che non fosse “ mero interesse di fatto o interesse semplice ” 64 del tutto privo
di rilievo giuridico e che non fosse neanche un diritto soggettivo; era necessario attribuire un connotato sostanziale ad una situazione soggettiva di differente natura giuridica rispetto a quella del diritto soggettivo ed inerente al settore del diritto pubblico, poiché relativo alla tutela del pubblico interesse e, come tale, esercitabile nei confronti della Pubblica Amministrazione. 65
La creazione giuridica dei nuovi interessi sostanziali, permise di estendere l' esercizio della funzione giurisdizionale a favore del Consiglio di Stato ed in primis a favore della IV Sezione istituita con la Legge Crispi.
Nonostante il riconoscimento del carattere prettamente giurisdizionale alla Quarta Sezione e l' istituzione della Quinta Sezione del Consiglio di Stato 66, il criterio di riparto della giurisdizione, tra giudice ordinario ed
63. L. Meucci, in Il principio organico del contenzioso amministrativo in ordine alle leggi recenti, in Giust. amm. 1891, IV, p. ss, nel quale l' Autore ritiene espressamente che << un' istituzione pubblica fatta per riparare gli
interessi privati senza ragione o diritto, sarebbe un assurdo >>.
64. F.G. Scoca, in op. cit., p. 15.
65. Comoglio, in La garanzia costituzionale dell' azione, Padova, 1970, p. 103 secondo cui << il problema costituzionale di garantire l'esercizio del diritto -
potere di azione in giudizio si è primariamente posto quale problema di tutela del cittadino nei confronti delle pubbliche amministrazioni >>.
66. La legge del 1907 n° 62 istituì la V Sezione attribuendole la giurisdizione di merito e lasciando alla IV Sezione la giurisdizione di legittimità. La legge sanzionò definitivamente “il modello di processo di diritto soggettivo”
amministrativo, rimaneva il problema centrale delle legislature dei primi del' 900; solo con la legge 30 dicembre 1923 n° 2840 67, si rese “
promiscua” 68 la competenza della IV e V Sezione e, si consentì al
Consiglio di Stato - superando il divieto posto in precedenza dalla Cassazione e generando così la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo - di trattare in via “ incidentale ” anche le questioni aventi ad oggetto diritti soggettivi, salvo quelle relative allo stato e alla capacità delle persone.
Inevitabilmente la legge del 1923 creò, rispetto al criterio generale fondato sulle situazioni giuridiche soggettive, un secondo criterio di riparto della giurisdizione basato sulle materie; vale a dire che, negli ambiti tassativamente indicati dal legislatore in cui la fusione dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi era tale da non poter distinguere la competenza giurisdizionale tra giudice ordinario ed amministrativo, si legittimò la giurisdizione esclusiva del Consiglio di Stato ovvero che la giurisdizione amministrativa statuisse anche sui diritti soggettivi.
Durante i lavori dell' Assemblea Costituente non mancarono coloro 69
finalizzato alla tutela di situazioni soggettive che aveva assunto negli anni la Quarta Sezione. Sul punto F.G. Scoca, in op. cit., p. 15 ss.
67. La legge del 1923 venne poi coordinata con la legge del 1907 e con il t.u. 1054/1924.
68. La promiscuità era stata negata dalla l. 62/1907 che aveva ripartito la giurisdizione di merito e di legittimità rispettivamente alla V ed alla IV Sezione.
69. Maggiore esponente dell'idea di unicità della giurisdizione fu Piero Calamandrei. Respinta la proposta di Calamandrei di abolire l' art. 4 della l. 2248/1865 riconoscendo così al giudice ordinario poteri di annullamento degli atti amministrativi e poteri di esecuzione in forma specifica della sentenza di condanna emessa nei confronti della Pubblica Amministrazione, prevalse in sede di Assemblea Costituente una tendenza conservatrice, sostenuta soprattutto da Mortari, che proponeva non solo il mantenimento de Consiglio di Stato e Corte dei Conti, ma anche la libertà del legislatore di creare nuove giurisdizioni speciali. II sottocommissione (II sez.), sedute del 17, 18, 19 e 20 dicembre 1946, in A.C., III, p. 1929 ss e p. 1991 ss; Seduta 21 novembre 1947, in A.C., V, p. 3967 ss; Berti, in Commentario alla Costituzione Branca, Bologna-Roma, 1987, p. 92 ss; Onida, in Profili costituzionali della giustizia amministrativa e della sua riforma, in Amministrare, 1986, p. 421 ss.
che vollero riesumare l' unicità della giurisdizione affidando tutte le controversie contro la pubblica amministrazione al giudice ordinario, ma i costituenti preferirono lasciare immutata l' architettura del sistema giudiziale creato sin a quel momento, dando in tal modo, rilevanza costituzionale al sistema dualistico; il dualismo permise sia di ripartire le controversie contro la pubblica amministrazione fra giudice ordinario e giudice amministrativo in base al criterio generale, sia di conservare la giurisdizione esclusiva nelle materie indicate dalla legge. E' in questo contesto che, per la prima volta viene utilizzata la locuzione di “ l'interesse legittimo ” 70, intesa come figura giuridica
autonoma ossia situazione giuridica soggettiva di vantaggio strettamente correlata all'esercizio del potere amministrativo 71, che
consente al titolare, di avanzare un' azione giurisdizionale nei confronti dell' Amministrazione autrice di una condotta supposta illegittima e quindi, lesiva dell'interesse stesso.72
Questa nuova figura giuridica viene ad essere accostata dalle disposizioni di rango costituzionale 73 a quella dei diritti soggettivi,
acquisendo inevitabilmente carattere sostanziale oltre che processuale 74; non a caso l' interesse legittimo in qualità di situazione
70. Il legislatore costituente ha preferito la nozione formale di interesse legittimo a quella di interesse giuridicamente protetto o a quella troppo generica di interesse, sul punto F.G. Scoca, in Contributo alla figura dell'interesse legittimo, Milano, 1990; Comoglio, in Art. 24, 3° co., in Comm. Cost. Branca, Bologna-Roma, 1981, p. 22 ss. In giurisprudenza Corte Cost. (ord.) n° 179/2002; Corte Cost. sentenza n° 135/1998.
71. V. Franceschelli, in Diritto privato, I, Giuffrè, 2010, p. 102 ; Torrente e Schlesinger, in Manuale di diritto privato, Giuffrè, 2011, p. 82 ss. ; F. Caringella e G. De Marzo, in Manuale di diritto civile, Giuffrè, 2007, p. 23. 72. M.V. Lumetti, in Processo amministrativo e tutela cautelare, Cedam, 2012, p. 44; M. Nigro, in Giustizia amministrativa, 2002, Bologna, p. 93 ; S. Pugliatti, in La polemica sui concetti giuridici, a cura di N. Irti, Milano, 2004, p.71 ss; C. E. Gallo, (voce) Soggetti e posizioni soggettive nei confronti della Pubblica Amministrazione, in Dig. Disc. Pubbl., vol. XIV, Torino, 1999, p. 284. 73. Vedi artt. 24, 1° comma e 113 Costituzione.
giuridica sostanziale 75, custodisce allo stesso modo del diritto
soggettivo l'interesse personale o bene della vita che risulta essere il loro l'elemento generatore ovvero la fonte. 76
L' orientamento dottrinale 77 che definisce l' interesse legittimo come
una situazione giuridica soggettiva attiva avente ad oggetto “ un interesse al bene della vita ” ovvero l' interesse materiale, ha la peculiarità di eliminare qualsiasi differenza fra diritto soggettivo ed 75. R. Chieppa e R. Giovagnoli, in Diritto amministrativo. Manuale breve, Giuffrè, 2011, p. 48; V. Franceschelli, in Diritto privato, I, Giuffrè, 2010, p. 102; C. Turco, in Diritto Civile I, Giappichelli, 2014, p. 59 ss.
76. V. Franceschelli, in Diritto privato, I, Giuffrè, 2010, p. 102 ; M. Nigro, in Giustizia amministrativa, a cura di E. Cardi e A. Nigro, 4°ed., Bologna, 1994; R. Chieppa e R. Giovagnoli, in Diritto amministrativo, Giuffrè, 2011, p. 48; M.V. Lumetti, in Processo amministrativo e tutela cautelare, Cedam, 2012; F.G. Scoca, in Giustizia amministrativa, 5° ed., Giappichelli, 2013, p. 81. In giurisprudenza Cass., SS. UU., 22 luglio 1999 n° 500, in Foro amm., 1999, p. 1990.
77. M. Nigro, in Giustizia ammininstrativa, a cura di E. Cardi e A. Nigro, 4°ed., Bologna, 1994, p. 96 in cui l' autore ritiene espressamente che << l' interesse
legittimo può essere inteso come la posizione di vantaggio fatta ad un soggetto dell' ordinamento in ordine ad un'utilità oggetto di potere amministrativo e consistente nell'attribuzione al medesimo soggetto di poteri atti ad influire sul corretto esercizio del potere, in modo da rendere possibile la realizzazione della pretesa utilità >> .
Segue tale orientamento M.A. Sandulli, in Il nuovo processo amministrativo. Studi e contributi, vol.1, Giuffrè, 2013, p. 155 secondo cui << la nozione
matura di interesse legittimo si ha con il superamento dell' idea della sua tutela occasionale o solo riflessa e quindi con : il rifiuto del suo collegamento ancillare all' interesse pubblico, il riconoscimento della sua appartenenza al patrimonio giuridico dell'amministrato e con il suo collegamento (diretto o strumentale ) con beni della vita, che il privato vuole conservare o vuole conseguire per il tramite dell'azione dell'amministrazione >>
Inoltre in giurisprudenza la Cass. Civ. SS. UU. 22 luglio 1999, n° 500 e di recente il Cons. St. Ad. Plen 23 marzo 2011, n° 3, ha ribadito la natura sostanziale dell' interesse legittimo come << posizione di vantaggio riservata ad
un soggetto in relazione ad un bene della vita interessato all'esercizio del potere pubblicistico, che si compendia nell'attribuzione a tale soggetto di poteri idonei ad influire sul corretto esercizio del potere, in modo da rendere possibile la realizzazione o la difesa dell' interesse al bene >>.
Infine è necessario fare riferimento ad un altro orientamento dottrinale che definisce l' interesse legittimo come una situazione giuridica soggettiva che ha alla base un interesse sostanziale consistente nella possibilità di conservare o acquisire un bene della vita; l' oggetto dell' interesse legittimo è un bene della vita che non si identifica nell' interesse finale destinatario degli effetti dell' esercizio del potere pubblico, bensì con quell' interesse che nel diritto privato è denominato “ chance ” ovvero la probabilità di ottenere un certo risultato o vantaggio sperato. Vedi sul punto F.G. Scoca, in op. cit.,, p. 81; D. Sorace, in Diritto delle amministrazioni pubbliche, Bologna, 2010; F. Caringella, in Studi di diritto civile, vol. 3, Giuffrè, 2007, p. 265 ss.
interesse legittimo sia in relazione alla loro natura giuridica che relativamente al loro oggetto. 78
Mentre la differenza ricade sulle misure di tutela giurisdizionale garantiti all'interesse individuale dalle due figure giuridiche soggettive 79; il diritto soggettivo è assistito da una tutela
tendenzialmente piena, diretta e incondizionata anche nei confronti dell 'Amministrazione e dei suoi poteri 80, invece, l'interesse legittimo
traducendosi nel potere di influire sul corretto svolgimento del potere amministrativo 81, assicura all' interesse personale una tutela “ mediata
o strumentale ” 82, vale a dire che tale tutela, sorge, “ solo nel caso in
cui all' esito di una valutazione comparativa degli interessi pubblici e privati la Pubblica Amministrazione lo riconosca meritevole di tutela ” 83
ed inoltre, solo nel momento in cui viene ad essere espletato in maniera illegittima il pubblico potere che si materializza in un provvedimento o in un atto o in un comportamento. 84
78. F.G. Scoca, in op. cit, p. 81.
79. Miele, in Questioni vecchie e nuove in materia di distinzione del diritto dall' interesse nella giustizia amministrativa, Foro amm., 1940, p. 53; Romano Tassone, in Situazioni giuridiche soggettive, Enc. Dir., Agg. II, Milano, 1998, p. 967; A. Police, in op. cit.. 506 ss; F. Saitta, in Commentario alla costituzione a cura di R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti, Utet, 2006, Milano, p. 2144 , specifica che << deve, di contro, decisamente escludersi che tra diritti
soggettivi ed interessi legittimi possano esservi diverse gradazioni in termini di pienezza ed effettività della tutela >>.
80. R. Chieppa e R. Giovagnoli, in Diritto amministrativo. Manuale breve, Giuffrè, 2011, p. 48 ss.
81. F. Caringella e G. De Marzo, in Manuale di diritto civile, Giuffrè, 2007, p. 23; Torrente e Schlesinger, in Manuale di diritto privato, Giuffrè, 2011, p. 83 ss.; F.G. Scoca, in op. cit., p. 81.
82. Torrente e Schlesinger, in op. cit.,p. 83 ss; C. Turco, in Diritto civile, Giappichelli, 2014, p. 63.
83. Così espressamente F. Caringella, in Corso di diritto amministrativo, Giuffrè, 2011, p. 373. Ancora sul punto, R. Chieppa e R. Giovagnoli, in op. cit., p. 48. In giurisprudenza Cons. Stato. Ad. Plen., n° 12/2007 secondo cui
<< l' interesse legittimo origina da un compromesso, chiaramente solidaristico,
tra le esigenze collettive di cui è portatrice l'Amministrazione ex artt. 97 e 98 Cost. e la pretesa, di colui che dalla loro legittima soddisfazione è coinvolto, di vedere preservati quei suoi beni giuridici che preesistono all' attività pubblica ovvero che nel corso di questa si profilino >>.
La strumentalità della tutela assicurata ad un bene della vita individuale è inerente anche al fatto che, l' interesse legittimo, in qualità di potere di controllo e/o d' impugnativa sul legittimo operato della Pubblica Amministrazione, offre primariamente e in modo diretto una protezione giurisdizionale all' interesse generale o pubblico 85
ovvero è “ attraverso la tutela diretta ed immediata di un interesse generale o sovraordinato, di cui è parte l' interesse individuale, che viene ad essere tutelato di riflesso anche quest'ultimo ” .86
Ed è proprio in questa diversità che si giustifica la distinzione tra diritto soggettivo ed interesse legittimo, nonostante si sia arrivati – grazie, originariamente al contributo giurisprudenziale e poi, alle successive delibere del legislatore ordinario – all' equiparazione delle forme di tutela processuale relative alle azioni esperibili 87 e ai mezzi istruttori
amministrativa, Padova, 1957, l' interesse legittimo sorge in capo al privato solo nel momento in cui la P. A. abbia violato una norma che disciplina l'esercizio del potere pubblico. Vedi sul punto F. Caringella, in Corso di diritto amministrativo, Giuffrè, 2011, p. 2733.
85. F. Caringella e G. De Marzo, in Manuale di diritto civile, Giuffrè, 2007, p. 23.
86. Così espressamente C. Turco, in Diritto civile, Giappichelli, 2014, p. 63 ss. 87. Nello specifico, punto di arrivo di un lungo iter giurisprudenziale risulta essere la sentenza della Corte di Cassazione, SS.UU. del 22 luglio del 1999 n° 500, con la quale si sancì definitivamente la risarcibilità dell'interesse legittimo e dunque, la possibilità di esperire dinanzi al giudice amministrativo l'azione di carattere risarcitorio - restitutorio ogni qual volta venga accerta la sussistenza di una lesione o di un danno ingiusto generato dalla condotta illegittima della P.A. Il “danno ingiusto” ex art. 2043 c.c. non si poteva più solamente intendere come quello derivante da lesione di un diritto soggettivo dato il riconoscimento costituzionale di situazione giuridica soggettiva all' interesse legittimo. Venne, così, ad essere scardinato il tipico assetto impugnatorio - cassatorio del processo amministrativo, ammettendo una tutela di accertamento e di condanna a favore del cittadino leso dinanzi al giudice amministrativo. Come specifica la stessa Corte oggi il cittadino non è semplice destinatario passivo dell'azione amministrativa, ma dall'inizio del procedimento diviene il beneficiario di obblighi quali << regole di imparzialità,
di correttezza e di buona amministrazione alle quali l'esercizio della funzione pubblica deve ispirarsi >>. Sul punto, M. A. Sandulli, in Il nuovo processo
amministrativo. Studi e contributi, vol.1, Giuffrè, 2013, p.170 ss; C. Consolo, in Spiegazioni di diritto processuale civile, Giappichelli, 2014, p. 61 ss; F. Caringella, in Studi di diritto civile, vol. 3, Giuffrè, 2007, p. 66 ss.
utilizzabili 88 dinanzi al giudice amministrativo.
Nella coscienza dei Padri costituenti vi era “ primariamente il problema della tutela del cittadino nei confronti delle pubbliche amministrazioni ”
89, che poteva essere risolto e superato solamente attraverso
l'attribuzione al singolo del diritto e/o potere d'azione giurisdizionale 90,
così come previsto da decenni per il diritto soggettivo in sede di giurisdizione ordinaria.
Ed è proprio attraverso l'art. 24 1° e 2° co. della Costituzione che l' interesse legittimo, acquisendo il connotato sostanziale 91 di
situazione soggettiva, trova tutela nel processo e legittima il cittadino alla possibilità di far valere in giudizio le proprie ragioni al fine di tutelarsi dalla condotta della Pubblica Amministrazione supposta illegittima, facendo assumere al processo amministrativo, in definitiva e superando l' impostazione di tipo oggettiva, il carattere di “ processo di diritto soggettivo e di processo di parti ”. 92
88. Le pronunce della Corte Costit. da un lato, nel corso degli anni, hanno ampliato i poteri istruttori del G.A. , vedi sentenze n° 284/1974, n° 190/1985 e la sentenza n° 204/2004 secondo la quale, il riconoscimento al G. A. del potere di disporre il risarcimento dal danno ingiusto affonda le sue radici nell' art. 24 Cost. << il quale garantendo alle situazioni soggettive devolute alla
giurisdizione amministrativa piena ed effettiva tutela, implica che il giudice sia munito di adeguati poteri >> e i vari interventi legislativi dall'altro, quali il
D.Lgs. 80/1998, la L. 205/2000 e il d.lgs. 2 luglio 2010, n° 104 hanno mutuato dal sistema processuale civile i mezzi di prova impiegabili anche nel processo amministrativo. Vedi sul punto F.G. Scoca, in op.cit., p. 364 ss.
89. Comoglio, in La garanzia costituzionale dell'azione, 1970, p. 103.
90. Riecheggia la tesi della complementarietà dell 'azione giurisdizionale al
diritto sostanziale, come sua pertinenza e facoltà; è quindi negata l'autonomia
all'azione dalla situazione sostanziale. Così F.G. Scoca, in op. cit., p. 174 che cita G. Chiovenda, in L'azione nel sistema dei diritti, 1903, in Saggi di diritto processuale civile, I, Roma, 1930.
91. Questa visione “ sostanziale ” dell' interesse legittimo è stata ribadita dalla Corte Cost. con la celebre sentenza del 6 luglio 2004 n° 204 secondo cui << il
legislatore costituente aveva già chiaro il riconoscimento al giudice amministrativo della piena dignità di giudice (…) dato che l' art. 24 Cost. assicura agli interessi legittimi le medesime garanzie assicurate ai diritti soggettivi quanto alla possibilità di farli valere davanti al giudice e dalla effettività della tutela che questi deve loro accordare >>.
L' accostamento con i diritti soggettivi nella norma costituzionale, permette di sostenere che anche agli interessi legittimi è assicurata la generalità e la pienezza della tutela giurisdizionale 93; ciò implica –
rispettivamente – che vengono meno, sia le limitazioni connesse alla impugnabilità di alcune categorie di atti amministrativi ( l' esempio degli atti politici ), che le limitazioni di sindacabilità dei provvedimenti sotto alcuni profili ( di solito sotto il profilo dell' eccesso di potere ) 94
ed, ai fini della pienezza della tutela, è necessario che nelle controversie con l' Amministrazione siano esperibili tutte le domande giudiziali tradizionalmente presentate dinanzi al giudice ordinario. 95
Sussiste una stretta correlazione tra lo studio delle azioni esperibili dinanzi al giudice amministrativo e l' evoluzione della nozione di interesse legittimo 96; al titolare di un interesse legittimo di natura
sostanziale, ai fini dell' effettività della tutela, deve essere garantito il principio di atipicità e molteplicità delle forme di tutela. 97
L' atipicità dell' azione diventa garanzia di tutela piena, completa ed efficiente e, nel contempo espressione di libertà ed autonomia del soggetto titolare 98 ; il fondamento primo di tale impostazione si ritrova
93. F.G. Scoca, in op. cit., p. 20; M. Bove, in Lineamenti di diritto processuale civile, Giappichelli, 2012, p. 25, in cui espressamente << lo Stato garantisce ad
ogni soggetto giuridico che si afferma titolare di una situzione giuridica soggettiva, la possibilità di pretendere la tutela giurisdizionale >>; F. Caringella,
in Corso di diritto amministrativo, Giuffrè, 2011, p. 711. 94. F.G. Scoca, in op. cit., p. 20.
95. F. Caringella, in Corso di diritto amministrativo, Giuffrè, 2011, p. 711, nel quale espressamente ritiene che << uno dei corollari dell'effettività della tutela
è anche il principio di atipicità delle forme di tutela, non diversamente da quello che accade nel processo civile >> e aggiunge che << non vi è ragione di
differenziare (…) il processo amministrativo dal processo civile, soprattutto se si riconosce all' interesse legittimo una rilevanza sostanziale analoga a quella del diritto soggettivo >>.
96. Così M. A. Sandulli, in op. cit., p. 155 ss.
97. In questo senso è orientato il Consiglio di Stato Ad. Plen., 23 marzo 2011, n° 3
nelle disposizioni di rango costituzionale immediatamente precettive dettate dagli artt. 24, 103 e 113 Cost. dai quali emerge un principio comune ed assoluto : “ l'azione è una, atipica ed assume le fattezze della tutela di cui necessita la situazione giuridica soggettiva che si intenda far valere in giudizio ”. 99
Anche la recente giurisprudenza amministrativa con riguardo all' ammissibilità di un' azione atipica nel processo amministrativo, afferma che “ l' eventuale assenza di una previsione legislativa espressa non osta all'esperibilità di un' azione di tal genere quante volte detta tecnica di tutela sia l' unica idonea a garantire una protezione adeguata ed immediata all' interesse legittimo ”. 100
Al riguardo anche le previsioni del Codice del Processo Amministrativo nell' assicurare “ una tutela piena ed effettiva” 101 e concedendo al
giudice di adottare “ le misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio ” 102, ci consentono di affermare
l' atipicità delle azioni giurisdizionali amministrative. 103
In base al Codice 104 le azioni esperibili innanzi al giudice
99. Così espressamente A. Proto Pisani, in Brevi premesse in tema di situazioni soggettive fra diritto sostanziale, processi e giurisdizioni, in Foro it., 2011, V, p. 98.
100. Cons. Stato, Ad. Plen., 29 luglio 2011, n° 15, in Urb. E App., 2011, p. 1193; F. Merusi, in Creatività giurisprudenziale e finzione. La tutela del terzo nel processo amministrativo nell'ipotesi di attività liberalizzate, in Giur. it. 2012, p. 435.
101. Vedi Art. 1 c. p. a.
102. Vedi Art. 34, comma 1, lett. c), c. p. a.
103. M. Clarich, in Tipicità delle azioni e azione di adempimento nel processo amministrativo, in Dir. proc.amm., 2005, p. 557 ss.
104. Bisogna ricordare che la prima versione del Codice del Processo amministrativo, approvato dal Consiglio di Stato l'8 febbraio 2010, aveva recepito in pieno il modello della pluralità delle azioni assicurando, così, all' interesse legittimo l' effettiva pienezza della tutela. Il disegno di legge prevedeva accanto alla tradizionale azione di annullamento ,quelle di risarcimento anche in forma specifica, quelle di nullità ( in coerenza a quanto previsto dall'art. 21-septies l. 241/1990), quelle di accertamento-condanna in tema di silenzio, quelle di mero accertamento, di condanna, di esatto adempimento ed esecutive. Vedi F. Caringella, in Corso di diritto amministrativo, Giuffrè, 2011, p. 681 ss, in cui l'A. ritiene che tale passo
amministrativo sono : l' azione di annullamento ( artt. 29 e 34, co.1, lett. a ) ; l' azione di condanna e risarcitoria ( art. 30) e l' azione contro il silenzio amministrativo nonché in materia di nullità ( art. 31) ; non bisogna erroneamente credere che si tratti di un elenco tassativo, infatti, anche se le azioni previste a tutela dell'interesse legittimo sono disciplinate puntualmente dalla legge, non si può non legittimare l' ammissibilità al processo di azioni atipiche, eventuali e sussidiarie che garantiscono piena ed idonea tutela alle situazioni sostanziali non tutelabili con le “ tipizzate ” azioni previste dal codice. 105
L' azione generale di annullamento 106, esperibile entro il termine di
sessanta giorni dalla conoscenza della violazione di legge o della incompetenza o dell'eccesso di potere, rimane tutt'ora la tipologia principale di ricorso ovvero “ la regina delle azioni ” 107 nei giudizi
amministrativi di legittimità ed anche in quelli di giurisdizione esclusiva.
Una volta accertato un vizio di legittimità, il giudice, nei limiti della domanda, annulla in tutto o in parte il provvedimento con cessazione, normalmente, ex tunc 108 degli effetti; non a caso l' effetto proprio
indietro del legislatore costituisca di fatto un'occasione persa nel cammino inaugurato dalla sentenza della Cassazione n° 500/199 verso la pienezza ed effettività della tutela giudiziale innanzi al G.A., così come auspicato dallo stesso legislatore delegato, il quale aveva espressamente inteso positivizzare
<< le pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la
pretesa della parte vittoriosa >> (art. 44, 2 co. n 4, l. 69/2009).
105. Così le decisioni del Consiglio di Stato Ad. Plen. n° 13 e 15 del 2011; M. A. Sandulli, in op. cit., p. 157.
106. F.G. Scoca, in op. cit., 183 ss; A. Carbone a cura di M. A. Sandulli, in op. cit., p. 157ss.
107. M. Clarich, in Azione di annullamento, in Il processo amministrativo, a cura di A. Quaranta e V. Lopilato, Milano, 2011, p. 263.
108. Bisogna ricordare come il dibattito in dottrina e giurisprudenza abbia rimesso in discussione il “dogma” della necessaria retroattività degli effetti dell'annullamento dell'atto illegittimo. Di recente il Consiglio di St., sez. VI, 10 maggio 2011, n° 2755 ha evidenziato che l'annullamento ex tunc del provvedimento ritrova il suo fondamento non in una disposizione di legge, ma nella prassi, e per tale ragione che è suscettibile di deroga tutte le volte in cui
