La tutela cautelare anteriore al giudizio nel processo amministrativo e nel processo civile.

Il legislatore nazionale introducendo la tutela cautelare ante causam nel sistema di giustizia amministrativa mediante l' art. 245 del Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, aveva espressamente richiamato le norme del codice di procedura civile ossia l' art. 669 bis 539 _{e 669 quaterdecies} 540_{, al fine di utilizzare la}

538. G. Coraggio, in op. cit.,, in Foro amm. - TAR, 2007, p. 1210 ss; F. Caringella e M. Protto, in op. cit., 2010, p. 590 ss.

539. L' art. 669-bis c.p.c. prevede che “ la domanda si propone con ricorso depositato nella cancelleria del giudice competente”. Anche nel processo cautelare amministrativo opera il principio della domanda e quello della corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato, indicando le ragioni di fatto e di diritto che sono oggetto di valutazione in sede cautelare. Inoltre se si tratta di un' azione ante causam, il richiamo si estende all' art. 669-ter c.p.c., secondo cui la domanda cautelare deve aver un contenuto più preciso al fine di evidenziare i profili essenziali del merito. C. Consolo, in Codice di procedura civile commentato, Ipsoa, 2010, p. 256 ss; F. Caringella e M. Protto, in op. cit., 2010, p. 590 ss; E. Picozza, in Processo amministrativo e diritto comunitario, 2003, p. 253 ss.

540. L' art. 669-quaterdecies prevede che “ le disposizioni della presente sezione si applicano ai provvedimenti previsti nelle sezioni II, III, IV di questo capo, nonché in quanto compatibili, agli altri provvedimenti cautelari previsti dal Codice civile e dalle leggi speciali. L' articolo 669-septies si applica altresì ai provvedimenti di istruzione preventiva previsti dalla sezione IV di questo capo ”. Secondo un orientamento largamente condiviso, l'ambito di applicazione della norma ha un'estensione tendenzialmente generale e così si applica a tutti i provvedimenti cautelari, ovunque essi si trovino disciplinati, sia all'interno del codice civile che al di fuori di esso. La norma è in grado di ricomprendere istituti assai diversi, ma l' unico limite legislativamente posto all'applicabilità della disciplina del processo cautelare è rappresentato dalla cd. “ clausola di compatibilità”. Tale clausola funge da parametro per individuare gli istituti ai quali la disposizione può essere estesa ed applicata. Vedi Attardi, Le nuove disposizioni sul processo civile, Padova, 1991, p. 270;

normativa generale del processo cautelare laddove la normativa speciale, quale quella amministrativa, presentasse delle lacune. 541

Nonostante il richiamo alla procedura civile, la dottrina di allora aveva già sottolineato gli aspetti di dissonanza fra la disciplina amministrativa e le disposizioni del codice di procedure civile; tali dissonanze, si sono addirittura accentuate con l' avvento del Codice del Processo amministrativo, che ha configurato una tutela cautelare ante causam del tutto diversa da quella civile, con proprie caratteristiche e propri connotati. 542

Un primo ed immediato elemento di differenziazione riguarda il carattere di stabilità e autonomia che caratterizza i provvedimenti cautelari atipici adottati ai sensi dell' art. 700 c.p.c e gli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito 543_{; tale forza giuridica è invece negata ai decreti ante causam,}

adottati in sede amministrativa, poiché essi hanno un' efficacia temporale molto limitata in coerenza con la loro funzione prettamente Satta-Punzi, in Diritto processuale civile, Padova, 1992, p. 858; Costantino, Art. 669 quaterdecies, in Provvedimenti urgenti per il processo civile, V ed., Torino, 1980, p. 449; Saletti, in Appunti sulla nuova disciplina delle misure cautelari, RD proc 1991, 357ss; G. Tarzia, in La tutela cautelare, in Il nuovo processo cautelare, a cura di G. Tarzia, Padova, 1993, XXI ss; Proto Pisani, La nuova disciplina del processo civile, Napoli, 1991, p. 378; Consolo, Commentario alla riforma del processo amministrativo, Milano, 1996, p. 638 ss; E. Picozza, in Processo amministrativo e diritto comunitario, 2003, p. 253 ss.

541. Andolina, Profili della nuova disciplina dei provvedimenti cautelari in generale, in Foro it., 1993, V, p. 81 ss.

542. R. Garofoli, in Gli strumenti di tutela particolare nelle controversie in materia di contratti pubblici, in M.A. Sandulli, R. De Nictolis e R. Garofoli, in Trattato dei contratti pubblici, 2008, p. 4020 ss; F. Caringella e L. Tarantino, in Codice amministrativo, Roma, 2009, p. 2467; F. Caringella e M. Protto, in op. cit., 2010, p. 590 ss.

543. Osserva la dottrina processualcivilistica come, nell'ipotesi in cui il provvedimento d'urgenza assolve ad una funzione anticipatoria, qualsiasi contenuto della decisione di merito è suscettibile di essere anticipato, sussistendo il presupposto dell'irreparabilità del pregiudizio. In tal senso vedi V. Andrioli, Commento al Codice di procedura civile, IV, Napoli, 1964; C. Calvosa, Provvedimenti d'urgenza, in Nss. D.I., vol. IX, Torino, 1970, p. 444; F. Tommaseo, I provvedimenti d'urgenza, Padova, 1983.

strumentale all' esercizio dell' azione di merito e alla domanda cautelare in corso di causa. 544

La limitata durata nel tempo degli effetti delle misure ante causam, trova le sue ragioni in uno dei principi cardine della nostra giustizia cautelare ossia il principio di strumentalità delle misure cautelari rispetto al giudizio di merito. 545

Il principio di strumentalità esige che il provvedimento cautelare, reso al fine di conservare integra l’utilità finale da conseguire con la decisione di merito, “ non possa sopravanzare, quanto ad ampiezza di effetti, la sentenza che chiude il grado di giudizio ” 546 _{; vale a dire che}

la disposizione cautelare, non può attribuire al richiedente, utilità ulteriori e diverse da quelle che otterrà con la decisione finale. 547

Il principio di strumentalità, nel processo amministrativo, non permette di far acquisire al provvedimento cautelare una propria autonomia, né 544. L' art. 700 c.p.c. prevede che “ fuori dei casi regolati nelle precedenti sezioni di questo capo, chi ha fondato motivo di temere che durante il tempo occorrente per far valere il suo diritto in via ordinaria, questo sia minacciato da un pregiudizio imminente ed irreparabile, può chiedere con ricorso al giudice i provvedimenti d'urgenza, che appaiono, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito”. Tale aspetto differenzia notevolmente i provvedimenti cautelari ante causam concedibili ex art. 700 c.p.c. che sono efficaci sino alla sentenza e possono divenire anche definitivi per volontà delle parti. Vedi sul punto C. Consolo, in Codice di procedura civile commentato, Ipsoa, 2010, p. 806 ss; Tommaseo, Provvedimenti d'urgenza, EdD, XXXVII, Milano, 1988, p. 859 ss; F. Caringella e M. Protto, in op. cit., 2010, p. 590 ss; M.A. Sandulli, in op. cit., 2013, p. 183 ss; E. Picozza, La tutela cautelare ante causam nel codice del processo amministrativo. Nuovi spunti di riflessione, in Giust. Amm.it, 2012.

545. Leonardi, Le misure cautelari come tutela “ad interim” nel processo amministrativo, in Foro Amm.-TAR, 2003, 100 ss; D. De Carolis, Corte di Giustizia CE, tutela ante causam e strumentalità delle misure cautelari nel processo amministrativo, in LexItalia .it.

546. S. Tarullo, La tutela cautelare nel processo amministrativo tra vicende interne, vicende comunitarie e prospettive di riforma, in Foro amm., 2000. 547. Vedi sul punto Calamandrei, in Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, Padova, 1936, p. 21 ss; F.G. Scoca, in Giustizia amministrativa, 5°ed., Giappichelli, Torino, 2013, p. 343; Follieri, in Il nuovo giudizio cautelare: art. 3 L. 205/2000, in Cons. Stato, n° 3 marzo 2001, Italedi; Cons. Stato, Ad. Plen. 5 settembre 1984, n° 17; Cons. Stato, sez. VI, 6 aprile 2006, n° 1791.

un' efficacia temporale maggiore rispetto alla sentenza che definisce il giudizio; anzi, sarà quest' ultima ad assorbire in sé il giudicato cautelare ed è per tale ragione che il procedimento cautelare viene definito incidentale rispetto al giudizio di merito. 548

Il nesso di strumentalità con l' introduzione del D.lgs. 104/2010 risulta essere stato, addirittura, rafforzato; è sufficiente fare riferimento al 4 comma dell' art. 55 c.p.a., il quale stabilisce che la domanda cautelare in sede collegiale è “ improcedibile finché non è presentata l' istanza di fissazione d' udienza per il merito ”, analogamente, il comma 4 dell' art. 56 c.p.a., sancisce una stretta connessione tra la richiesta cautelare monocratica provvisoria e la domanda cautelare ordinaria o collegiale, condizionando l' efficacia del decreto, in caso di accoglimento, alla fissazione della camera di consiglio.

Anche il comma 5 dell' art. 61 c.p.a. sottintende l' inscindibile strumentalità tra la misura cautelare ante causam e la misura adottata in corso di causa; non a caso gli effetti del decreto decadono con il decorso di 60 giorni dalla sua emissione e dopo tale termine rimangono efficaci le sole misure adottate in corso di causa.

Inoltre, per le misure cautelari monocratiche adottate in sede amministrativa, bisogna aggiungere l' ulteriore elemento della cd. “ doppia strumentalità ” ossia il doppio legame che esse hanno con il 548. Il riferimento è all' art. 55, 1 comma c.p.a. che legittima la concessione di misure cautelari ove il ricorrente ritiene di poter subire un pregiudizio grave ed irreparabile durante il tempo necessario a giungere alla decisione di merito. F. Freni, in La tutela cautelare e sommaria nel nuovo processo amministrativo, Giuffrè, 2011, p. 62; A. Pavan, in La tutela cautelare nel nuovo codice del processo amministrativo, Giuffrè, 2010, p. 38 ss, nel quale l'autore specifica che << venendo a mancare la decisione di merito, la misura cautelare si

estinguerà, non potendo sopravvivere autonomamente; per questo la tutela cautelare si distingue dalla tutela sommaria non cautelare, la quale può concludersi con degli atti che si presentano strutturalmente e funzionalmente autonomi e definitivi >>.

momento cautelare collegiale e con il giudizio di merito. 549

Pare chiaro che nel processo amministrativo il principio di strumentalità funga da strumento di garanzia a favore del giudizio di merito e, allo stesso tempo, da vincolo processuale per il richiedente che vuol ottenere un' utilità o tutela finale qualitativamente diversa e quantitativamente maggiore. 550

Allo stesso tempo, però, la tutela cautelare risulta essere autonoma, sia in senso funzionale che in senso strutturale. 551

La funzione tipica della tutela cautelare è quella conservativa e non anticipatoria, infatti, le misure cautelari non sono ordinate a far conseguire, al richiedente, il bene finale o bene della vita oggetto della domanda principale, ma sono chiamate a prevenire medio tempore l' effettiva realizzazione del pregiudizio paventato. 552

Da ciò ne deriva che, il thema decidendum del processo cautelare si distingue da quello del processo di merito in cui viene ad essere accertato, non la probabile esistenza della situazione giuridica soggettiva rivendicata, ma l' effettiva sussistenza del diritto; in altri termini, l' autonomia dota il giudizio cautelare di una propria indipendenza, potendo temperare, ma solo temporaneamente, il suo 549. Vedi R. Leonardi, in La tutela cautelare nel processo amministrativo, Milano, 2011, p. 215; F. Caringella e M. Protto, in op. cit., 2010, p. 550 ss; M.A. Sandulli, in Il nuovo processo amministrativo. Studi e contributi, 2013, p. 179 ss.

550. Per ulteriori approfondimenti si veda M.V. Lumetti, in Processo amministrativo e tutela cautelare, 2012, p. 140; F. Verde, in I provvedimenti cautelari. La nuova disciplina, Padova, 2006, p. 4 ss. In giurisprudenza il Consiglio di Stato in Ad. Plen. con ord. n° 17/1984 sostiene che il giudizio cautelare nonostante abbia una vita processuale autonoma, ha carattere strumentale perché non produce utilità sostanziali diverse o superiori rispetto a quelle che può procurare la sentenza di merito.

551. F. Caringella e M. Protto, in op. cit., 2010, p. 550 ss; Cons. Stato, sez. IV, 9 novembre 1995, n° 890.

552. F. Caringella, Manuale di diritto processuale amministrativo, Roma, 2009; E. Follieri, Il giudizio cautelare amministrativo: codice delle fonti giurisprudenziali, Rimini, 1992, p. 112.

connotato incidentale, dato che il suo destino sarà comunque legato al giudizio di merito. 553

Inoltre l' autonomia è strutturale, nel senso che il processo cautelare è dotato di proprie caratteristiche che lo differenziano da quello di merito; non a caso il giudizio cautelare è chiamato a conservare inalterata la situazione giuridica soggettiva dell' istante e si conclude con una pronuncia che riversa non sull' atto amministrativo oggetto del giudizio di merito, ma sugli effetti dell' atto stesso bloccandoli temporaneamente. 554

La rigida e necessaria sequenza fra cautela e merito in forza del principio di strumentalità, distingue nettamente il processo amministrativo da quello civile, in cui si è registrata invece una progressiva attenuazione della funzione strumentale della tutela cautelare, a favore di un rafforzamento della funzione anticipatoria della stessa. 555

Il nesso di strumentalità sancito dal Codice di procedura civile può 553. In giurisprudenza il Cons. Stato, Sez. IV, 4 luglio 1996, n° 814; Consiglio di Stato in Ad. Plen. con ord. n° 17/1984 sostiene che il giudizio cautelare nonostante abbia una vita processuale autonoma, ha carattere strumentale perché non produce utilità sostanziali diverse o superiori rispetto a quelle che può procurare la sentenza di merito. In dottrina vedi A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Jovene, Napoli, 1989, vol. II, p.. 1464; F. Caringella, Manuale di diritto processuale amministrativo, Roma, 2009; E. Follieri, Il giudizio cautelare amministrativo: codice delle fonti giurisprudenziali, Rimini, 1992, p. 112.

554. F. Caringella e M. Protto, in op. cit., 2010, p. 550 ss; Cons. Stato, sez. IV, 9 novembre 1995, n° 890.

555. Il regime attuale del processo amministrativo sembra ispirarsi ad uno schema a sequenza necessaria, cautela – merito. Mentre i provvedimenti cautelari del processo civile sono conformi all'indicazione comunitaria secondo cui l'istanza cautelare deve essere proponibile anche in mancanza di un giudizio principale, in relazione ai provvedimenti cautelari amministrativi si può dubitare della loro effettiva protezione ante causam. TAR Lombardia, Milano, Sez. III, decreto 30 dicembre 1997, n° 814, in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 1998, p. 740 con nota di S. Faro, Tutela cautelare ante causam nel processo amministrativo: un'apertura giurisprudenziale; L. Viola, Riforma del processo civile e giudizio amministrativo: l'attenuazione del principio di strumentalità della misura cautelare, in Giust. Amm. it; S. Ruscica, in op. cit., 2008, p. 121 ss.

essere esemplificato mediante la lettura congiunta dell' art. 669-nonies, comma 1 c.p.c. 556 _{e dell' art. 669-octies c.p.c.}

La prima norma definisce la portata temporale del provvedimento cautelare adottato, secondo la quale la misura cautelare disposta dal giudice civile perde la sua efficacia in via automatica qualora la parte, mediante la proposizione dell' istanza, non inizi il giudizio di merito. 557

Un primo ed intuibile connotato della tutela cautelare civilistica riguarda la proposizione dell' istanza, ovvero condizione necessaria a che la misura cautelare anteriore al giudizio di merito continui a produrre i suoi effetti, mentre nel processo amministrativo è condizione di procedibilità della domanda cautelare. 558

Inoltre nel processo cautelare civile sono stati introdotti con la legge n° 80/2005 i commi 6 e 8 dell' art. 669-octies c.p.c. 559_{, secondo i quali}

556. Cfr. Art. 669-nonies, comma 1 c.p.c., disciplina le ipotesi (tassative, in forza della L. 80/2005) di inefficacia del provvedimento cautelare, secondo il quale “ se il procedimento di merito non è iniziato nel termine perentorio di cui all'art. 669-octies, ovvero se successivamente al suo inizio si estingue, il provvedimento cautelare perde la sua efficacia”. Per un maggiore approfondimento A. Celeste, in Il nuovo procedimento cautelare civile, Giuffrè, 2010.

557. Dopo la novella introdotta con la L. n° 80/2005 l' area delle misure cautelari caratterizzata da uno stretto rapporto di strumentalità con la decisione finale di merito, deve ritenersi sostanzialmente limitata ai provvedimenti conservativi, per i quali permane l'onere per le parti di promuovere la causa a cognizione piena entro il termine perentorio fissato dal giudice o in difetto indicato ex lege. Il comma 1, art. 669-novies non si applica ai provvedimenti di urgenza emessi ai sensi dell'art. 700 c.p.c. e agli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito, previsti dal codice di procedura civile o da altre disposizioni normative. Vedi A. Celeste, in Il nuovo procedimento cautelare civile, Giuffrè, 2010,p. 218 ss; G. Arieta, in Le tutele sommarie. Il rito cautelare uniforme. I procedimenti possessori, in Trattato di diritto processuale civile, volume III, Torino, 2005, p. 953 ss; C. Consolo e F.P. Luiso, Codice di procedura commentato, Milano, 2000; C. Consolo, in Codice di procedura civile commentato, Ipsoa, 2010. 558. Salvo che si tratti di casi di fissazione d'ufficio dell'udienza di merito come per le controversie di cui all' art. 120 c.p.a. relative a pubblici lavori, servizi o forniture. Vedi sul punto F. Caringella e M. Protto, in op. cit., 2010, p. 530 ss; M.A. Sandulli, in Il nuovo processo amministrativo. Studi e contributi. 2013, p. 167 ss.

559. Art. 669-octies, comma 6 c.p.c. prevede che “ Le disposizioni di cui al presente articolo e al primo coma art. 669-novies non si applicano ai provvedimenti di urgenza emessi ai sensi dell'articolo 700 e agli altri

le parti non sono più vincolate all' instaurazione del giudizio di merito una volta emesso o un provvedimento cautelare d' urgenza ai sensi dell' art. 700 c.p.c. o un provvedimento cautelare idoneo a produrre effetti anticipatori in forza delle norme del codice civile o delle leggi speciali; in altre parole, l' efficacia dei provvedimenti cautelari ante causam risulta essere sganciata, nei casi tassativi previsti dalla norma, dalla instaurazione ovvero dall' esito del giudizio di merito, in ragione del loro carattere decisorio definitivo. 560

Tale connotazione, ha portato parte della dottrina a riconoscere all'azione cautelare in sede civile una sua autonomia rispetto all'azione di merito, consentendo all' attore di conservare inalterata la propria provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito, previsti dal codice civile o da leggi speciali, nonché ai provvedimenti emessi a seguito di denunzia di nuova opera o di danno temuto ai sensi dell' art. 688, ma ciascuna parte può iniziare il giudizio di merito”. Mentre l'art. 669-octies comma 8 c.p.c. sostiene che “ l'estinzione del giudizio di merito non determina l'inefficacia dei provvedimenti di cui al sesto comma, anche quando, la relativa domanda è stata proposta in corso di causa”. Prima della modifica dell'art. 669-octies c.p.c. ad opera della L. 80/2005, tutti i provvedimenti cautelari, senza alcuna distinzione tra quelli anticipatori e quelli conservativi, erano assoggettati nel rito cautelare uniforme al vincolo della c.d. “strumentalità strutturale”, ossia alla stretta dipendenza della misura cautelare con la decisione di merito, anche sotto il profilo temporale. Con la novella della L. 80/2005, a sua volta mutuata dal d.lgs. n° 5/2003, si assiste ad una attenuazione del requisito di strumentalità, vale a dire che la cautela d'urgenza o anticipatoria non perde efficacia nel caso in cui il processo di merito non sia iniziato o si sia estinto successivamente. Per un maggiore approfondimento C. Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile, Le tutele, I, Padova, 2003; Saletti, Le misure cautelari a strumentalità attenuata, in Il processo cautelare, a cura di Tarzia e Saletti, III ed., Padova, 2008; Guaglione, Artt. 669 quinquies – octies – decies – terdecies, in La riforma del processo civile. I libri del Le nuove leggi civili commentate, a cura di Cipriani e Monteleone, Padova, 2007.

560. La modifica dell' art. 669 octies c.p.c. incide solamente sull'aspetto strutturale della strumentalità, non anche su quello funzionale relativo al rapporto di servenza della protezione cautelare rispetto a quella dichiarativa. Il provvedimento cautelare emesso rimane comunque ancora subordinato all'esito della causa di merito eventualmente instaurata, quindi, si conferma la permanenza del requisito della strumentalità cd. ipotetica. Vedi sul punto Comastri, Art. 669 octies – Provvedimento di accoglimento, in Commentario alle riforme del processo civile, a cura di Briguglio e Capponi, I, Padova, 2007,p. 168; Dalmotto, Art. 669 octies, Le recenti riforme del processo civile, a cura di Chiarloni, II, Bologna, 2007, p. 1242; Merlin, Procedimenti cautelari ed urgenti in generale, DI IV civ., p. 430 ss.

situazione giuridica soggettiva durante il tempo occorrente per l'adozione della sentenza definitiva; tale autonomia ed ultrattività della misura cautelare adottata, nonostante non sia idonea alla formazione del giudicato, permette di conformare stabilmente la situazione giuridica delle parti a prescindere dalla eventuale instaurazione del giudizio di merito. 561

L' evoluzione normativa civilistica, ha dunque condotto ad una attenuazione o allentamento del nesso di strumentalità necessario fra il processo cautelare e la successiva causa di merito 562_{; a tale}

attenuazione in ambito civile, corrisponde lo speculare rafforzamento strutturale e funzionale della strumentalità in sede amministrativa, in cui è difficilmente pensabile ed attuabile una tutela cautelare ante causam in grado di regolare il rapporto giuridico controverso in via definitiva. 563

Pare invece che il Codice del Processo amministrativo abbia attribuito un ruolo centrale al dogma della strumentalità, prevedendo addirittura, qualora si tratti di tutela d' urgenza estrema o eccezionale, un doppio nesso o vincolo di utilità finale; il riferimento è alla tutela cautelare presidenziale nel processo amministrativo ( ante e post causam ), la 561. A. Lugo, Manuale di diritto processuale amministrativo, Milano, 2005, p. 477; R. Frisina, La tutela anticipatoria: profili funzionali e strutturali, in Riv. Dir. proc. 1986, p. 3832; G. Arieta, Le tutele sommarie. Il rito cautelare uniforme. I procedimenti possessori, Padova, 2005, p. 35. In giurisprudenza è stata negata la formazione di giudicato alla misura cautelare anteriore alla trattazione del merito, cfr. Cass. SS.UU. 28 novembre 2007, n° 27187.

562. Vedi Costantino, Il nuovo processo commerciale, la tutela cautelare, RD Proc 2003, p.656; Proto Pisani, la nuova disciplina del processo societario: note a prima lettura, FI 2003, V, p. 1 ss; Saletti, in Aa. Vv., La riforma delle società. Il processo, a cura di Sassani, Torino, 2003, p. 222.

563. Non è mancato chi ha parlato di una “dequotazione” della fase cautelare rispetto al giudizio di merito. Vedi F. Cintioli, Osservazioni sul nuovo processo cautelare amministrativo, in Urb. E app., 2001, 3; S. Ruscica, Il processo cautelare amministrativo tra contraddizioni e novità, in LexItalia.it; M.A. Sandulli, in op. cit., 2013, p. 183 ss.

quale ha una previa e mera funzione incidentale, ma non rispetto alla