L’analisi d’impatto della regolamentazione sulla concorrenza Una introduzione

L’AIRC può essere definita come quella sezione dell’AIR finalizzata a definire gli effetti prodotti da una certa regolamentazione sul livello di concorrenza di un certo settore o mercato da essa regolato1_.

L’attenzione sull’AIRC è stata inizialmente posta da organizzazioni internazionali come l’OCSE e successivamente rilanciata anche dalla Commissione europea all’interno delle sue campagne per la diffusione di principi di better regulation (cfr. il Capitolo di Eleonora Cavalieri, in questo Annuario). La particolare considerazione riservata agli effetti della regolazione sulla concorrenza affonda le sue radici nella convinzione che l’economia di mercato, basata sulla libera concorrenza, permetta di raggiungere il più ampio benessere collettivo possibile, tanto che, laddove la concorrenza debba essere sacrificata, «si è venuto rafforzando considerevolmente il dovere delle autorità pubbliche di giustificare l’adozione e il mantenimento di misure di regolazione dei mercati aventi contenuti ed effetti generali» (D’Alberti, 2008, p. 99).

Nonostante gli effetti benefici della liberalizzazione dei mercati a medio e lungo periodo siano ormai descritti in numerosi studi e ricerche2_{, si è osservato che nel breve periodo una maggiore} 1. Sul tema dell’Analisi d’impatto della regolazione sulla concorrenza si rimanda a: Mazzantini, 2010; Cavallo, 2010; Cavallo, Mazzantini, 2013.

2. Fra i lavori e le ricerche che mettono in relazione la crescita del Pil con le politiche di liberalizzazione e deregolamentazione dei mercati, citiamo, a titolo di esempio: Banca d’Italia (2012); AGCM (2007); L. Forni, A. Gerali e M. Pisani (2009); OCSE (2010c); P. Buccirossi, L. Ciari, T. Duso, G. Spagnolo, C. Vitale (2011); G. Bartoli (2015).

*Le opinioni espresse nel capitolo sono dell’autore e non impegnano in alcun modo l’Amministrazione di appartenenza.

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concorrenza può portare alla riduzione del numero delle imprese (in seguito alla scomparsa dal mercato di quelle meno efficienti) e, conseguentemente, all’aumento della disoccupazione; se a tale effetto si aggiunge anche l’opposizione degli incumbent – che rischiano di perdere le rendite di posizione di cui godono – si può facilmente comprendere perché i regolatori preferiscono ritardare l’introduzione di regolazioni pro-concorrenziali dei mercati o, almeno, mitigarne di parecchio gli effetti.

Le restrizioni alla concorrenza possono dunque essere introdotte dai regolatori in modo consapevole per ridurre gli effetti di breve periodo delle liberalizzazioni o per rispondere alle istanze degli operatori già presenti nel mercato; oppure per tutelare interessi generali, costituzionalmente rilevanti e compatibili con l’ordinamento comunitario3_{. Altre volte, invece, possono essere introdotte in modo}

del tutto involontario dal regolatore, senza che ce ne sia una effettiva necessità. Si veda la Tabella 3.1.

Tab 3.1. - Categorie di restrizioni alla concorrenza introdotte dal regolatore

Restrizioni alla concorrenza introdotte dal regolatore

Inconsapevoli a) restrizioni introdotte involontariamente dal regolatore, _{senza che ce ne sia una effettiva necessità}

Consapevoli

b) restrizioni introdotte volutamente per tutelare interessi generali, costituzionalmente rilevanti e compatibili con l’ordinamento comunitario

c) restrizioni introdotte per tutelare la rendita e la posizione di gruppi di interesse costituiti e incumbent (cattura del regolatore)

Per eliminare le restrizioni di tipo a) e c) e per limitare l’introduzione delle restrizioni concorrenziali a quelle effettivamente necessarie (b),

3. La stessa AGCM ammette che “non ogni limitazione alla libera iniziativa economica configura un’indebita restrizione concorrenziale, dovendosi censurare – come ripetutamente affermato dall’Autorità – soltanto quelle regole che non siano strettamente necessarie alla tutela di altri rilevanti interessi generali non altrimenti tutelabili”. AGCM (2015f), Segnalazione AS1242 – Contratti di concessione, appaltie procedure di appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, 11 dicembre 2015.

85 contenendone, comunque, gli effetti in modo che la restrizione sia più limitata possibile, nell’ordinamento italiano esistono due alternative. Da un lato, i regolatori possono limitare le restrizioni alla concorrenza intervenendo con strumenti di better regulation sia ex ante, attraverso l’AIR e, nello specifico, attraverso l’AIRC, sia ex post, con la VIR o, rectius, con la VIRC.

Dall’altro, l’AGCM (di seguito anche Antitrust) – l’autorità indipendente preposta alla vigilanza sul grado di concorrenzialità dei mercati – fin dalla sua istituzione, nel 1990, è stata dotata, oltre che dei poteri di intervento nei confronti della imprese (il cosiddetto enforcement4_{), anche del potere di inviare segnalazioni e pareri}

al Parlamento, al Presidente del Consiglio dei ministri, ai Ministri nonché agli enti locali e territoriali su norme di legge, regolamenti, provvedimenti amministrativi di carattere generale che determinano distorsioni della concorrenza o del corretto funzionamento del mercato che non siano giustificate da esigenze di interesse generale (la cosiddetta advocacy5_{). L’Antitrust ha quindi il potere di intervenire}

tanto nei casi di fallimento del mercato, dovuti ai comportamenti collusivi e anticoncorrenziali delle imprese, quanto nei casi di fallimento dello Stato, quando è la stessa regolazione dei mercati ad essere anticoncorrenziale.

Tab. 3.2 – Descrizione dei principali strumenti di advocacy di cui dispone l’AGCM

Riferimento

legislativo introduzioneAnno di Tipo di strumento

Art. 21 1990

Le segnalazioni, previste all’art. 21 della legge 287/90, hanno ad oggetto norme e provvedi- menti amministrativi già entrati in vigore e sono pertanto da considerarsi uno strumento che interviene ex post rispetto al momento in cui è entrata in vigore la regolazione.

4. L’attività di enforcement è quella posta in essere dall’Autorità nei confronti dei privati per garantire l’attuazione delle norme.

5. Gli strumenti di advocacy, in estrema sintesi, sono quelli attraverso cui l’AGCM segnala ai regolatori la presenza di restrizioni concorrenziali in atti regolamentari o nei testi di legge (vedi Infra).

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Riferimento

legislativo introduzioneAnno di Tipo di strumento

Art. 22 1990

I pareri, previsti all’art. 21 della legge 287/90 in- tervengono su iniziative legislative o regolamen- tari non ancora entrati in vigore e che abbiano direttamente per effetto: a) di sottomettere l’e- sercizio di una attività o l’accesso ad un mercato a restrizioni quantitative; b) di stabilire diritti esclusivi in certe aree; c) di imporre pratiche generalizzate in materia di prezzi e di condizioni di vendita. In questo caso, quindi, il potere di intervento è ex ante rispetto all’entrata in vigore dell’atto oggetto del parere.

Art. 21 bis 2011

Le segnalazioni inviate ai sensi dell’art. 21 bis della legge 287/90, che hanno ad oggetto gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i prov- vedimenti già in vigore che sono in contrasto con le norme a tutela della concorrenza e del mercato, permettono all’AGCM, qualora le amministrazioni non ottemperino alle indicazioni contenute nelle stesse, di impugnare tali atti presso il Tar Lazio.

Art. 22 2012

La legge n. 27 del 2012, all’art. 4, attribuisce alla Presidenza del Consiglio dei ministri il compito di raccogliere «le segnalazioni delle autorità indipendenti aventi ad oggetto restrizioni alla concorrenza e impedimenti al corretto funzio- namento dei mercati al fine di predisporre le opportune iniziative di coordinamento ammini- strativo dell’azione dei Ministeri e normative in attuazione degli articoli 41, 117, 120 e 127 della Costituzione».

Tale norma ha introdotto un nuovo tipo di pareri: infatti, la Presidenza del Consiglio dei ministri sottopone all’attenzione dell’Autorità le nuove disposizioni di legge regionali a lei comunicate per un parere, ai sensi dell’art. 22 della legge 287/90, sulle possibili restrizioni alla concorren- za e al corretto funzionamento del mercato al fine di esercitare le opportune iniziative di fronte alla Corte costituzionale.

Si assiste quindi ad una sorta di “esternalizzazione” dell’AIRC da parte dei regolatori, che affidano, per competenza, questo specifico tipo di analisi all’Autorità antitrust. L’Autorità è chiamata dunque a svolgere un ruolo di consulente esterno delle amministrazioni pubbliche sul tema dell’analisi dell’impatto della regolamentazione sulla concorrenza.

87 Del resto, in un ordinamento quale quello italiano, in cui la regolazione delle attività economiche (e non solo) è multi-scopo e multi-livello, il processo di AIR assume, di fatto, un’organizzazione che potremmo definire “matriciale”. Infatti, uno stesso fenomeno può essere regolato da più amministrazioni (nazionali, regionali, locali) e indirizzato verso il raggiungimento di differenti obiettivi (generali, settoriali, ecc.), che impongono un bilanciamento fra le diverse finalità di interesse pubblico generale perseguite. Nel caso in cui tali finalità siano istituzionalmente tutelate da una certa amministrazione, e questa abbia i poteri per esprimere la propria posizione durante il processo di stesura della regolazione, il quadro regolatorio si complica ulteriormente. In sintesi, l’attività della regolazione si svolge secondo un modello come quello in Figura 3.1.

Senza avere la pretesa di elencare tutte le potenziali finalità di interesse pubblico e tutti i soggetti chiamati alla loro tutela, ci limiteremo qui a segnalare che la categoria dei regolatori comprende il legislatore statale, quelli regionali, le amministrazioni locali e le varie Autorità di regolazione settoriale; mentre fra le finalità di interesse pubblico si possono citare la concorrenza dei mercati, la lotta alla corruzione, la salvaguardia dell’ambiente, ecc. Nella figura 3.1 sono indicati, a titolo di esempio, tre fattispecie regolate da soggetti diversi che impattano su interessi pubblici differenti.

Se la regolazione assume sempre più spesso forme decentrate, con tutto ciò che ne consegue in termini di complessità, frammentazione, interdipendenza fra i regolatori (J. Black, 2002), allora è opportuno che anche l’AIR, per essere efficace, sia organizzata e svolta in maniera decentrata. Anche se il processo di AIR rimane di competenza del regolatore che promuove la regolazione, per aumentare l’efficacia dell’analisi è opportuno coinvolgere, in qualità di consulenti, le istituzioni chiamate a tutelare determinate finalità pubbliche. L’AIR, almeno in certi casi, può essere quindi suddivisa in varie sezioni in base alle finalità pubbliche interessate dalla regolazione e tali sezioni possono essere demandate ad altre amministrazioni (all’AGCM per l’analisi dell’impatto sulla concorrenza, all’ANAC per l’analisi dell’impatto sulla corruzione, ecc.), le quali, su quel punto specifico, possono svolgere un ruolo di consulenti esterni, offrendo pareri non vincolanti (anche se, come visto, l’AGCM può successivamente ricorrere al Tar, ai sensi dell’art. 21-bis, qualora l’amministrazione non si sia uniformata al parere).

La matrice descritta in Figura 3.1 spiega dunque il ruolo dell’Antitrust, la quale si inserisce come consulente nei processi

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Fig.3.1 -Matrice dell’attività regolatoria (sulle colonne i soggetti che hanno il potere di disciplinare una certa fattispecie; sulle righe, i soggetti che hanno il compito istituzionale di tutelare uno o più degli interessi pubblici coinvolti nel processo regolatorio)

Regolat

ori (c

ome definiti dall’OC

SE) Istitu - zione chiamata a difen - der e tale int er esse Legislat o- re statale Legisla - to re re - gionale AEE GSI AGC OM ART BdI AN AC (…) Finalità di inter esse pubblico Conc orr enza AGCM Fattispecie da r ego - lar e 1 Corruzione (anti) AN AC Salut e (…) Fattispecie da r ego - lar e 3 Ambient e Fattispecie da r egolar e 2 Patrimonio artistic o e cultur ale Sicur ezza, libertà e dig -

nità umana Ordine pub

-

blic

o

(…)

89 regolatori attraverso gli strumenti di advocacy prima descritti.

Fatta questa necessaria premessa, si precisa che il capitolo è così suddiviso: nel secondo paragrafo si tratteggeranno brevemente i principi internazionali in tema di AIRC; nel terzo si descriveranno i principi su cui si fonda la regolazione nazionale dell’economia e della concorrenza, che rappresentano uno dei presupposti per la diffusione dell’AIRC in Italia; nel quarto e nel quinto paragrafo si analizzerà la diffusione dell’AIRC e l’applicazione da parte dell’Autorità Antitrust e delle altre principali Autorità di regolazione; il sesto e ultimo paragrafo, infine, contiene alcune riflessioni conclusive