Invalidità del contratto e antigiuridicità della condotta.
8. Ancora in tema di disciplina concretamente applicabile e rilievo delle norme violate fra invalidità e risarcimento: le polizze Unidet e Inde
Linked (cenni)
Le Problematiche sottese alla disciplina concretamente applicabile si ravvisano anche con riguardo alle c.d. polizze Unidet e Index linked, ossia strumenti misti aventi componente tanto assicurativa quanto finanziaria. Si configura una polizza, c.d. linked, qualora i premi versati dall’assicurato vengano poi investiti in fondi o in azioni, sicché il valore della polizza muterà a seconda del rendimento del fondo o dei titoli di riferimento.
Nello specifico, le polizze Unidet sono collegate a valori di un fondo di investimento, mentre quelle Index sono direttamente connesse a indici azionari.
Anche per tali tipologie di prodotti, in virtù del riferimento ai valori mobiliari e agli indici ai quali è indissolubilmente legata la polizza, si sono posti dubbi relativi alla disciplina concretamente applicabile, se quella assicurativa o quella finanziaria.
Un primo dato, emerge dal analisi della l. 28 dicembre 2005 n. 262 che ha, infatti, ampliato l’ambito di applicazione degli articoli 21 e 23 TUF anche alle ipotesi di sottoscrizione di prodotti finanziari emessi da banche, nonché dalle imprese di assicurazione349.
349 Sul tema, si vedano anche le considerazioni di M. STELLA RICHTER Jr,
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Inoltre, la lettera w- bis all’articolo 1, introdotta nel 2006, inserisce fra i prodotti finanziari emessi da imprese di assicurazione le polizze e le operazioni di cui al ramo III, all’interno delle quali rientrano le operazioni
Unidet e Index Linked.
Anche la Consob, con comunicazione n. 97996 del 22 dicembre 2014, è intervenuta in materia di negoziazione di prodotti finanziari caratterizzata dall’alta complessità e destinati alla clientela retail, invitando gli intermediari alla massima cautela nella distribuzione di talune tipologie di prodotti come le polizze di ramo III.350
Ulteriori obblighi relativi alle attività di distribuzione assicurativa sono stati poi espressamente previsti dalla MIFID II che ha introdotto in ambito assicurativo regole di condotta modellate su quelle previste per i prodotti di investimento e tese a fare sì che l’azione dei distributori fosse improntata, secondo un canone comportamentale classicamente applicato agli intermediari finanziari, ossia a principi di onestà, imparzialità e professionalità posti al servizio degli interessi dei clienti351.
una disciplina per gli «ibridi» bancari ed assicurativi, in Banca impresa e società, 2002, 495 e ss. il quale auspicava già da tempo l’ampliamento delle tutele del TUF ai prodotti assicurativi; F. CAPRIGLIONE, Polizze «unit linked» prodotti assicurativi con finalità di investimento, in Nuova giur. Civ. comm., 2014, II, 426 e ss., A. C. NAZZARO, Contratti unit e index linked, in Causa del contratto,Cit., a cura di Alcaro, 167 e ss.
350 In particolare la Consob sconsiglia agli intermediari di proporre alla clientela
ratail prodotti particolarmente complessi quali le attività di cartolarizzazione, gli strumenti convertibili a discrezione dell’emittente, gli strutturati, i credit linked ed altri prodotti contenuti in apposito elenco che deve considerarsi esemplificativo e non tassativo. Richiama inoltre gli intermediari a prevenire il conflitto di interesse e consigliare ai clienti prodotti adeguati al loro profilo di rischio.
351 Sul punto, si veda M. CATENACCI- P. SANNA, L’evoluzione della disciplina
dei prodotti di investimento assicurativo alla luce delle Direttive MIFID II e IDD, in www.dirittobancario.it.
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Sulla materia è poi intervenuta la c.d. direttiva IDD n.2016/97 EU che ha provveduto a disciplinare in termini ancora più dettagliati la materia, prevedendo una fitta rete di regole di condotta in capo all’intermediario352. Il carattere ibrido di tali operazioni, che comporta il controllo congiunto sia della Consob sia dell’IVASS, ha alimentato intensi dibattiti sia in dottrina che giurisprudenza circa la natura giuridica nonché sulla disciplina concretamente applicabile. Detto altrimenti, solo un corretto inquadramento della fattispecie consente di individuare l’incidenza che la norma violata possa avere sul contratto.
In un caso353 è stata fatta valere la nullità della polizza sulla vita index
linked per difetto di accordo ex artt. 1325 n. 1 e 1418 co. 2 c.c., poiché, ancorché definita dal promotore finanziario come assicurazione sulla vita, si configurava nei fatti un investimento di carattere finanziario.
352 L’art. 30 della IDD, relativo alla valutazione dell’idoneità e dell’adeguatezza dei prodotti di investimento assicurativi, prevede uno specifico test fatto però salvo l’obbligo di valutare , ex art. 20 della medesima direttiva, comunque le “richieste ed esigenze” dei clienti in relazione a tutti i prodotti assicurativi.
L’intermediario dovrà quindi procedere all’ottenimento di determinate informazioni riguardanti sia le conoscenze ed esperienze del cliente rispetto allo specifico prodotto o servizio, sia la situazione finanziaria sia gli specifici obiettivi di investimento al fine di consigliare il prodotto che maggiormente risponda alle esigenze del cliente, in relazione anche alla tolleranza al rischio di quest’ultimo nonché alle specifiche capacità di sostenere le perdite. D’altra parte, la nuova disciplina impone anche al cliente di fornire informazioni relative alle proprie conoscenze ed esperienze, sempre al fine di fornire al cliente il prodotto più adatto allo specifico profilo di rischio.
353 Trib. Ferrara 27 giugno 2011 n.110 con nota di R. CAVALLI, Polizze linked:
contratti di assicurazione o contratti di investimento mobiliare? Commento a Tribunale di Ferrara 27 giugno 2011, n. 1020, in www.dirittobancario.it . In quel caso, la Corte di merito non ha riconosciuto la natura ibrida dell’operazione bensì un contratto dalla natura mista per il quale si profila necessaria l’individuazione della componente prevalente. Alla luce di tale ricostruzione il giudice ha ritenuto di dover accogliere la domanda della parte attrice.
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Il caso è, quindi emblematico per comprendere come a seconda della configurazione muti in maniera radicale il quadro di riferimento nonché la sanzione da irrogare in concreto.
E’ stato efficacemente evidenziato che « nel caso in cui (…) la prestazione
(…) sia legata (…) al valore di strumenti finanziari assunti quale riferimento, la causa del contratto deve ritenersi estranea a quella tipica del contratto di assicurazione divenendo del tutto irrilevante il nomen iuris attribuito al contratto dalle parti». 354
Il che conduce a dover ritenere operanti, ricorrendo detti requisiti, le norme del TUF, nonché tutte le disposizioni in materia di trasparenza e corretta informazione da parte degli intermediari.
Risulta, dunque senz’altro pregevole la scelta di quella giurisprudenza che, andando al di là del nome iuris, attribuisce rilievo a quanto concretamente desumibile dal tessuto negoziale355.
Ai fini della concreta qualificazione acquista quindi un ruolo determinate la valutazione dell’incidenza del rischio e, in particolare, la misura in cui esso, a seconda del caso concreto, sia posto a carico dell’assicurato e dell’assicuratore356.
354 Trib. Venezia, 24.6.2010, in Resp. Civ. e Prev., 2011, 4, 869. Analizza la causa in concreto al fine di comprendere l’operazione concretamente posta in essere dalle parti e, di conseguenza, la disciplina concretamente applicabile, anche, ex multis, in Trib. Siracusa 17 ottobre 2013, n.1540, in www.ilcaso.it; Trib. Cagliari, 2 novembre 2010 n. 3233; Trib. Roma 11 aprile 2011, n. 7489; Trib. Roma, 18 aprile 2012, n. 8666; Trib. Mantova 26 giugno 2012. Trib. Parma 10 agosto 2010, n.1107. 355 Ex multis, Trib. Firenze, 25 giugno 2015, in www.ilcaso.it ; Trib. Roma 21 giugno 2013; Trib. Napoli 17 aprile 2013; Trib. Parma, 30 gennaio 2012; Trib. Parma, 30 agosto 2012. Negli stessi termini, Cass., 18 aprile 2012, n. 6061.
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A tal riguardo, non sembrerebbe cogliere nel segno una parte della giurisprudenza che, nel tratteggiare i confini fra componente assicurativa e componente finanziaria, ritiene che nel primo caso il rischio rilevi in sens o causale mentre nella seconda ipotesi questo sia estraneo alla causa stessa, rientrando piuttosto nell’alea normale del contratto.357
La tesi non può essere condivisa per una pluralità di ragioni. In primo luogo il rischio rappresenta l’essenza stessa dei contratti finanziari e la sua eventuale mancanza o la ripartizione unilaterale dello stesso è, come già evidenziato358, causa di nullità del contratto. Il richiamo all’alea normale appare, inoltre inadeguato. A ben guardare non si comprende cosa questa giurisprudenza voglia intendere facendo riferimento al concetto di alea normale parlando di un contratto dalla forte componente aleatoria, che non permette alle parti di sapere, al momento della conclusione del contratto, chi beneficerà delle prestazioni e chi delle perdite.
L’interprete dovrà, dunque, più opportunamente, procedere ad una valutazione caso per caso, senza incorrere in errori metodologici o ad inutili astrazioni359 al fine di appurare se il negozio presenti in via prevalente ed in concreto la componente previdenziale o quella finanziaria. Qualora venga
357 Così Cass. 18 aprile 2012, n. 6061; Trib. Siracusa 17 ottobre 2013, n. 1540 in
www.ilcaso.it; sul punto si rimanda alle considerazioni di M. GAGLIARDINI, I criteri di qualificazione delle polizze unit linked arrivano in cassazione: la centralità del rischio, in Dir. e fisc.ass., 2013, I, 127 e ss.
358 Non essendo questa la sede per ripercorrere gli approdo giurisprudenziali sul punto, si rimanda alle considerazioni svolte nel capitolo II in tema di alea unilaterale, alea squilibrata, alea inesistente.
359 Sembra delineare astrattamente la funzione della polizza, Trib. Torino, 17 marzo 2016. In termini di astrazione si pone Trib. Roma 2maggio 2012 che invece opta per la natura assicurativa delle polizze stipulate prima del 2007, ossia precedentemente all’entrata in vigore della modifica introdotta dall’art. 25 bis TUF. Sul punto, A. C. NAZZARO, Contratti united e index linked, in Causa del contratto, a cura di Alcaro, Cit., 167 e ss.
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riscontrata la prevalenza della componente finanziaria ma il cliente riteneva conclusa una polizza sulla vita il contratto non potrà che essere nullo per mancanza di accordo, dunque ex art 1418 co.2 c.c. Qualora invece sussista la volontà delle parti alla stipula di un’operazione così strutturata, la pattuizione sarà assoggettata al rispetto delle norme del TUF prime fra tutte quelle in materia di disclosure.
Pertanto, il mancato adempimento degli obblighi di informazione posti a capo dell’intermediario potrebbe rilevare sia in termini risarcitori che di nullità del contratto. In tale ultimo caso, si pensi all’obbligo dell’intermediario di concludere, ex art .23 TUF, il contratto quadro in forma scritta a pena di nullità.360
9. Nesso eziologico fra violazione delle regole di condotta, danno e