Il discrimen fra oggettiva invalidità e soggettiva percezione del vizio.
7. L’immeritevolezza e la nullità Distinzione nei presupposti, identità nella sanzione: il vizio insanabile che colpisce ab origne il contratto
A questo punto della trattazione, non è possibile prescindere dall’analisi del rapporto intercorrente fra la non meritevolezza di tutela e la nullità del contratto.
In altri termini, sembra opportuno chiedersi se, posto che il sindacato di meritevolezza di tutela costituisce valutazione a se stante, la conseguenza sia l’inefficacia o la nullità, come pure potrebbe sostenersi229. In tal ultimo caso, l’invalidità sarebbe stretta e diretta conseguenza della violazione di
U.E.236/2012, si vieta inoltre, l’acquisto di CDS naked su titoli di stato di paesi dell’eurozona e i detentori di tali titoli hanno dovuto procedere alla liquidazione entro il 1 novembre 2012. Se dunque, da un lato, appare apprezzabile l’intervento del legislatore europeo relativo ai CDS nudi su Titoli di Stato, dall’altra le problematiche restano per le altre tipologie di CDS naked, come quelli stipulati sui titoli bancari.
A tal riguardo, si segnala la decisione presa dalla Consob, alla luce dell’articolo 23 Reg U.E. 236/2012 sulle vendite allo scoperto, di vietare , sino al 19 gennaio 2016, la vendita allo scoperto di azioni MPS.
229 In questo senso si riporta la decisone di Trib. Campobasso, 20 settembre 2007 secondo la quale va dichiarato nullo, perché immeritevole di tutela, ai sensi dell’art. 1322 c.c., il contratto finanziario atipico attraverso il quale l’istituto bancario realizza un lucro certo mentre solo il risparmiatore è esposto a rischi ed interessi particolarmente gravosi del capitale.
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una norma imperativa, ossia del co. 2 dell’art. 1322 c.c.230, ovvero riconducibile alla mancanza della causa ex art. 1418 co.2 c.c., potendosi assimilare la causa c.d. immeritevole di tutela ma non illecita alla mancanza di una causa giuridicamente rilevante231. Solo in tal senso dunque, verrebbe riconosciuto un controllo giudiziari sull’uso che i privati fanno della propria autonomia contrattuale. Per i contratti atipici alla valutazione in negativo, relativa alla non contrarietà dell’operazione alla norma imperativa, all’ordine pubblico e al buon costume, di cui all’articolo 1343 c.c., se ne accosterebbe un’altra, di tipo positivo, per accertare se gli interessi delle parti sono meritevoli di tutela.232
230 Si delineerebbe un caso di nullità c.d. virtuale, ai sensi del co.1 dell’art. 1418 c.c.
231 Così F. GALGANO, Il contratto, Padova, 2010, 145 e ss. Secondo l’A. il giudizio di meritevoelzza di cui all’art. 1322 co. 2 , c.c. attiene alla causa in astratto ed è, per i contratti atipici, valutazione sostitutiva di quella effettuata, per i contratti tipici, dal diritto oggettivo. Secondo altra impostazione, il giudizio di meritevolezza deve svolgersi, non già avuto riguardo alla causa in astratto, ma rispetto alla funzione concreta che quel determinato contratto va a realizzare. Così A. CATAUDELLA, I Contratti, Torino, 2009, 206 e segg. Nello stesso senso, G. PALERMO, Funzione illecita e autonomia privata, Milano, 1970, 177 e ss., secondo il quale la nullità del contratto per illiceità della funzione deve discendere da una valutazione della funzione concreta che il contratto è volto a realizzare. Pertanto la valutazione della meritevolezza dell’interesse, di cui al co. 2 dell’ art. 1322 c.c. si riferirebbe non già alla causa in astratto, bensì a quella in concreto. Seppur per una diversa fattispecie, ossia quella relativa alla validità della clausola c.d. claims made, recentemente, Cass., Sez. un., 8 maggio 2016, n. 9140 sono intervenute dichiarando, in astratto, la non vessatorietà della clausola in questione, precisando tuttavia che la stessa potrà essere dichiarata nulla o vessatoria qualora, da una valutazione in concreto, la stessa risulti o immeritevole o attributiva di un significativo squilibrio fra diritti ed obblighi a carico del consumatore.
232 F. GALGANO, Op. ult. cit., 145. La giurisprudenza più risalente, in ossequio alla ben nota dottrina di G.B. FERRI, Ancora in tema di meritevolezza dell’interesse, in Riv.Dir. Comm., 1979, I, 8 tendeva a pronunciarsi, in merito alla validità del contratto atipico, constatando esclusivamente la mancata violazione di norme di legge.
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Alcune decisioni espressamente optano per la sanzione della nullità qualora il contratto o la clausola predisposta dai privati risulti immeritevole di tutela. Più nello specifico, in un caso, la Cassazione ha dichiarato la nullità della clausola di non riducibilità della penale eccessiva perché immeritevole ex art. 1322 co. 2 c.c.233 Parimenti, viene giudicata nulla,
perché immeritevole di tutela la clausola di inversione del rischio nel leasing234.
In un caso peculiare, seppur estraneo alla materia dei derivati ma utile per le determinazioni di principio e di portata generale contenute nella decisone, relativo al contratto atipico di trasferimento di un giocatore di calcio, la Corte rileva che, benché le violazioni delle norme dell’ordinamento sportivo non configurino un’ipotesi di violazione di norme imperative, le stesse incidono necessariamente sulla funzionalità del contratto medesimo, vale a dire sulla sua idoneità a realizzare un interesse meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico, posto che l’inosservanza di tali norme non può non riflettersi sulla validità di un contratto concluso fra soggetti comunque assoggettati alle regole dell’ordinamento statale235.
Per tale ragione si potrebbe ritenere non tanto che il contratto è immeritevole, bensì che è nullo il contratto immeritevole.
A tal riguardo, la sussunzione del negozio nell’ambito o fuori dall’ambito del contratto meritevole di tutela è giudizio di diritto236 e la definizione del
233Cass., 29 settembre 2006, n. 21066, in Mass. Foro It., 2006. 234 Così Cass., 1 ottobre 2004, n. 19657.
235 In questo senso Cass., 23 febbraio 2004, n. 3545, in Guida al Dir., 2004, 27, 20. 236 Sul punto, ancora, Cass., 30 settembre 2015, ord. n.19559. La Corte rileva, inoltre, come il vaglio di meritevolezza degli interessi perseguiti in concreto dai paciscenti nella stipula di un contratto atipico deve avere ad oggetto la causa concreta.
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perimetro di legalità dei contratti provenienti dalla prassi dei mercati ha, infatti, al pari della rilevanza officiosa della nullità, un rilievo pubblicistico di carattere generale237.
In questa prospettiva l’art. 1322 c.c. assumerebbe, con riguardo ai contratti finanziari o intrinsecamente collegati ad un indice di rischio,un’autonoma ed innovativa funzione all’interno del sistema e non si riempirebbe di contenuto solo mediante il richiamo ad altre norme, prima fra tutte quelle relative alla causa.
Se, allora, la dichiarazione di immeritevolezza non può che comportare un’inefficacia originaria insanabile non resta che chiedersi quali siano i rapporti intercorrenti fra l’invalidità e l’inefficacia del negozio.
Come noto, a diverse situazioni di patologia che possono affliggere il contratto corrisponde un diverso trattamento sul piano sanzionatorio238. Non sempre tuttavia il negozio inefficace è invalido. Le parti infatti posso, ad esempio,apporre al contratto una condizione sospensiva che impedisca la produzione degli effetti fino al verificarsi di un evento futuro ed incerto. Viceversa gli effetti fino a quel momento prodottisi possono venir meno per l’avveramento della condizione risolutiva239.
La mancanza di effetti andrà dunque valutata diversamente a seconda che derivi da deficienza intrinseca, oda circostanze estrinseche.
In caso di deficienza intrinseca, dunque di invalidità, è impedita la produzione degli effetti, mentre, al contrario, risulta semplicemente
237 Sul punto, Cass., Sez. un., 4 settembre 2012, n. 14828.
238 Sul tema della violazione del contratto si veda, fra gli atri, L. BARCHIESI, Tecniche di conservazione e tecniche di adeguamento del contratto nei Principi di diritto europeo dei contratti, in AA.VV., Violazione del contratto. Danni e rimedi, Milano, 2003, 253 ss.
239 Così come è ugualmente inefficace il contratto che, per essere reso operante, necessita, ad esempio, di un atto autorizzativo della pubblica amministrazione.
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inefficacie il negozio che, pur presentando i requisiti di validità, non produce i propri effetti per circostanze di carattere esterno240.
Fatta tale premessa resta da chiedersi quali siano le conseguenze della dichiarata immeritevolezza del contratto. A tal riguardo, gli effetti non sarebbero dissimili da quelli derivanti dalla nullità, trattandosi di inefficacia insanabile originaria.
Se, allora, gli effetti sono i medesimi, così come analoga è la tutela di interessi super individuali e la rilevabilità ex officio da parte del giudice, l’immeritevolezza, si ribadisce, intesa come inefficacia insanabile ab
origine, delineerebbe un’ipotesi di nullità, o per violazione del 1° comma
dell’art. 1418 c.c., non potendosi mettere in discussione il carattere imperativo dell’art. 1322 c.c.; o, qualora invece si ritenga che il giudizio di meritevolezza si riferisca alla causa del contratto, nei termini sopra evidenziati, ai sensi del co. 2 dell’art. 1418 c.c241. Nel valutare la meritevolezza degli interessi perseguiti dai privati, infatti, il giudice dovrà effettuare una valutazione sostitutiva di quella compiuta per i contratti tipici dal diritto oggettivo relativa alla funzionalità dell’accordo. Qualora il
240 Sul punto, E. BETTI, Op. cit., 467 e segg.
241 In tal senso, la causa del contratto andrebbe a sintetizzare sia la concezione oggettiva, tesa a valutare la c.d. virtuale ragionevolezza dell’operazione, sia quella soggettiva, relativa al controllo della reale producibilità dell’effetto dell’assetto programmatico delle parti. La duplice concezione della causa risale a J. DOMAT, les lois civiles dans leur ordre naturel, traduzione italiana, Pavia 1895, 241-243; R.J. POTHIER, Traité des obligations, selon les regles tant du for de la conscience, que du foe exterieur, I, traduzione italiana, Napoli 1832, 29. La duplice accezione della causa, per molto tempo abbandonata per preferire quella in termini soggettivi, viene rianalizzata da M. BARCELLONA, Op. cit., 20 e ss. Sul punto anche S. MAZZAMUTO, A proposito del libro di Mario Barcellona, Cit., 472 e ss.
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sindacato di cui al comma 2 abbia esito negativo, l’accordo risulterebbe, per ciò solo, nullo242.
7.1 (segue) la restituito in pristinum
Dalla nullità del contratto non può che discendere l’obbligo restitutorio di cui all’articolo 2033 c.c., dal giorno del pagamento o da quello della domanda a seconda della buona o mala fede.
A tal riguardo, l’eventuale mala fede della banca si desumerebbe dalla conoscenza che quest’ultima aveva del contratto, che essa stessa aveva predisposto, ma anche della situazione di conflitto di interessi dell’intermediario con il cliente243.
242In termini di superfluità della causa, invece, M. GIROLAMI, L’artificio della
causa contractus, Padova, 2012, passim. Più in generale,una parte della dottrina ha ritenuto inutile ogni riferimento alla causa alla luce dell’autonomia contrattuale che renderebbe libere le parti di stipulare qualsiasi contratto a prescindere dal giudizio di meritevolezza degli interessi perseguiti. Così A. GUARNIERI, Meritevolezza dell’interesse e utilità sociale del contratto, op. cit., 1994, I, 799; L. VACCA, Causa e contratto nella prospettiva storico comparatistica, a cura di Vacca, Torino, 1997, 31. Tali dottrine si inseriscono in quel filone anticausalista secondo il quale sarebbe opportuno adeguarsi a quei sistemi, primo fra tutti quello tedesco, che non inseriscono fra gli elementi del contratto la causa, senza che ciò comporti pregiudizio per la giusta regolamentazione del commercio giuridico. In particolare, G. GANDOLFI, Code européen des contracs, Avant– projet, I, 1, Milano, 2002, 129, evidenzia l’incertezza gravante su tale figura, di cui ancora viva è la discussione se essa debba essere riferibile al contratto, all’obbligazione o alla prestazione.
243 Per Trib. Venezia, 22 novembre 2004, sono nulli gli ordini effettuati in contrasto con gli artt. 21 TUF e 27 reg. Consob n. 1255/1988. In tali casi, la violazione comporta la nullità dell’ordine ed il conseguente obbligo, in capo alla banca, di restituire la somma di denaro maggiorata dei relativi interessi dalla data del versamento e non, dunque, dalla proposizione della domanda. Secondo altra impostazione, la violazione delle relative norme assumerebbe rilievo non in termini
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Come noto, presupposto per l’esperibilità dell’azione di ripetizione è l’assenza di una causa giustificatrice del pagamento, la cui mancanza può essere originaria, come nel caso del contratto dichiarato nullo, o sopravvenuta,come in ipotesi di annullamento, rescissione o risoluzione244. La norma dunque, ha un ambito di operatività molto ampio, potendo essere invocata in una pluralità di ipotesi che spaziano dalla nullità fino alla risoluzione del contratto.
A tal proposito, non sembra peregrino ritenere che una tale disposizione possa trovare applicazione anche nell’ipotesi di contratto immeritevole. In tali casi dunque, colui che ha eseguito il pagamento potrebbe far valere la pretesa restitutoria.
La ratio della norma è proprio quella di consentire la restituito in pristinum della situazione anteriore all’accordo, qualora quest’ultimo risultasse privo di qualsivoglia ragione giustificatrice.
A tal proposito, sia che si consideri nullo il contratto immeritevole, sia che si individui nel dell’art. 1322 co. 2 c.c. un parametro autonomo, parimenti non dovuto sarebbe il pagamento effettuato in forza di un contratto immeritevole e si presenterebbe il medesimo bisogno di ripristino della situazione precedente lo scambio.
Dopo aver analizzato nel presente capitolo i profili relativi alla causa alla meritevolezza e al rapporto fra nullità e immeritevolezza dei contratti di
di nullità ma con riguardo a quanto disposto dagli artt. 1394 e 1395 c.c. Così Cass., 29 settembre 2005, n. 19024.
244 Ai sensi dell’art. 2033 c.c. costituisce indebito oggettivo sia il pagamento di un debito in realtà del tutto inesistente, sia, si ritiene l’indebito soggettivo ex latere accipientis. In giurisprudenza si è anche affermato che si avrebbe indebito oggettivo quando la causa del rapporto originario manchi (c.d. condicio indebiti sine causa) o sia venuta meno (c.d. condicio indebiti ad causam finitam). Così ex multis Cass., Sez. un., 9 marzo 2009, n. 5624.
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swap, a trattazione proseguirà nel prossimo capitolo cercando di analizzare i confini, ammesso che ancora sussistano, fra nullità, immeritevolezza e condotte scorrette dell’intermediario, posto che proprio nella materia finanziaria si percepisce la tendenza ad un progressivo superamento della tralatizia distinzione fra regole di validità e di condotta.
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