Il discrimen fra oggettiva invalidità e soggettiva percezione del vizio.
3. Primo orientamento: Il vizio di forma del contratto quadro La mancata sottoscrizione dell’intermediario come causa di nullità Critica
Come già evidenziato in precedenza116, ai sensi degli articoli 23 co.1 e 3 tuf e 37 co.1 , reg. Consob n. 16190 del 2007 il contratto relativo alla
prestazione di servizi di investimento deve essere redatto per iscritto a pena di nullità. L’articolo 30 reg. Consob n. 11522/1998 chiarisce, inoltre, che gli intermediari autorizzati non possono prestare i loro servizi se non sulla base di un apposito contratto scritto di cui una copia deve essere consegnata all’investitore.
A tal riguardo, si ribadisce che la mancata conclusione del contratto per iscritto non potrà che comportare la nullità dell’accordo intercorso117 fra le parti nonché l’invalidità di tutte le operazioni da esso discendenti e che a medesime conclusioni deve giungersi qualora l’operazione conclusa dall’intermediario non rientri fra quelle specificatamente autorizzate dal cliente.
114 Trib. Milano, 23 marzo 2012, in www.ilcaso.it; Trib. Milano, 15 maggio 2013, in www.ildirittodegliaffari.it; App. Milano, 18 settembre 2013 cit.; in dottrina, E. GIRINO, I contratti derivati, Milano, 2001, 526, D. MAFFEIS, la causa del contratto di Interest Rate Swap e i costi impliciti, in www.dirittobancario.it
115 La questione verrà analizzata Infra cap. III, paragrafi, 6.1 e 6.2. 116 Si rimanda alle considerazione svolte nel Cap. I, par. 2.
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Come già precedentemente evidenziato, gli ordini che fuoriescono dall’oggetto delle prestazioni deducibili dal contratto quadro devono ritenersi inefficaci.
Maggiori problematiche sorgono, invece, qualora l’operazione rientri nel novero di quelle autorizzate nel contratto quadro che tuttavia risulta sprovvisto della sottoscrizione da parte della banca.
Secondo l’orientamento ormai consolidato in giurisprudenza, la mancata sottoscrizione dell’operatore bancario determinerebbe un’ipotesi di nullità posto che il requisito della forma scritta ad substantiam sarebbe realmente soddisfatto solo laddove emerga, anche in documenti distinti, la volontà delle parti, deducibile proprio per il tramite della sottoscrizione, di volersi vincolare a quel determinato assetto negoziale118.
Le conclusioni della Corte non sembrano, invero, condivisibili per una pluralità di ragioni.
Sarebbe, in primo luogo, elevato il rischio di strumentalizzazione del rimedio della nullità di protezione da parte dell’investitore, il quale potrebbe, in chiaro abuso del suo diritto, far valere la sussistenza del vizio a seconda della redditività o meno dell’investimento.119 Detto altrimenti, un tale comportamento risulterebbe, infatti, contrario al canone di buona fede
in executivis di cui all’articolo 1375 c.c., potendo il cliente far dipendere la
validità dell’operazione a seconda della realizzazione o meno del guadagno
118 Così Cass. 24 marzo 2016, n. 5919 e Cass. 27 aprile 2016, n. 8395. Quel che la Corte effettua è un superamento della precedente impostazione che riteneva soddisfatto il requisito della forma di cui all’articolo 23 TUF qualora l’accordo contenga la sottoscrizione del solo investitore. In questi termini Cass., 22 marzo 2012, n. 4564, Cass. Ord., 30 gennaio 2014, n. 2039; Cass., 2luglio 2014, n. 15135 e Cass. 7 settembre 2015, n. 17740.
119 Negli stessi termini S. PAGLIANTINI, Autonomia privata e divieto di
convalida del contratto nullo, Torino, 2007, 222, secondo il quale versa in mala fede il contraente che voglia impugnare il contratto a meri fini opportunistici.
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sperato. Ciò risulta tanto più vero qualora la nullità per mancata sottoscrizione del contratto quadro venga fatta valere, in ipotesi, solo per talune delle operazioni successivamente effettuate dall’intermediario. Inoltre, e con specifico riguardo al dato letterale, pare altresì opportuno segnalare che nessuna norma richiede una sottoscrizione contestuale, né temporale né tantomeno materiale, posto che l’art. 117 T.U.B. impone esclusivamente che le condizioni contrattuali siano pattuite per iscritto, 120
sicché l’accordo può reputarsi effettivamente concluso qualora questo venga adeguatamente sottoscritto dal cliente. Diversamente opinando si correrebbe anche il rischio di paralizzare l’investimento che verrebbe così assoggettato ad inutili quanto vacui formalismi121.
Deve quindi ritenersi che ai fini del soddisfacimento del requisito di cui agli articoli 23 tuf e 117 tub risulterà sufficiente la sola sottoscrizione del cliente, unitamente alla dichiarazione di ricezione della copia del contratto.
La funzione del vincolo di forma di cui agli articoli 23 tuf e 117 tub è quella di costringere la banca o l’intermediario a stipulare per iscritto il contratto e
120 In questi termini anche Tribunale di Padova, 4 agosto 2016, n. 2396.
121 Espressione mutuata da Trib. Milano 16 novembre 2011, in www.ilcaso.it. A detta del giudice milanese, infatti, le “finalità di responsabilizzazione del consenso e protezione del cliente”, sarebbero “pienamente realizzate quando l’investitore ha sottoscritto copia del contratto quadro e ha dichiarato di aver ricevuto copia dello stesso”. Sul tema del formalismo si vedano in Dottrina, ex multis, le considerazioni di L. MODICA, Formalismo negoziale e nullità: le aperture delle corti di merito, in Contratto e impresa, 2011, 16 ss. e 30; A. BERTOLINI, Problemi di forma e sanzioni di nullità nella disciplina a tutela dell’investitore. Perequazione informativa o opportunismo rimediale, in Resp. Civ. e prev., 2010, 205 ss.; E. MORELATO, Nuovi requisiti di forma del contratto. Trasparenza contrattuale e neoformalismo, Padova, 2006, 41; S. PAGLIANTINI, Forma e formalismo nel diritto europeo dei contratti, Pisa, 2009, 54; E. FAZIO, Cit., 2011; R. FAVALE, Il formalismo nel diritto dei consumatori, in Contratto e impresa/Europa, 2012, 582 ss.; G. BERTI DE MARINIS, La forma del contratto nel sistema di tutela del contraente debole, Napoli, 2013.
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ad includervi ogni clausola in modo che il cliente, al momento dell’adesione, sia in grado di conoscere dettagliatamente gli obblighi e i rischi a cui si espone.
Scopo della forma scritta è infatti quello di garantire la trasmissione delle informazioni fra le parti e di colmare le asimmetrie informative fra le stesse, e la sola mancanza della sottoscrizione dell’intermediario non è elemento che può far ritenere vanificata la ratio delle suddette disposizioni122
La sottoscrizione della lettera di mandato, unitamente alla dichiarazione di ricezione della copia, concluderebbe, dunque, il processo di formazione del consenso123 e legittimerebbe l’intermediario a procedere al successivo
122 Così Appello Venezia 28 luglio 2015, secondo il quale « La prescrizione della
forma scritta del contratto quadro relativo alle operazioni di investimento risponde non solo a esigenze di ponderazione e di certezza del rapporto, ma è soprattutto un veicolo di informazioni, in quanto finalizzata a prevenire ed eventualmente colmare deficit informativi, in funzione dell'interesse di un soggetto che l'ordinamento reputa meritevole di particolare salvaguardia per la sua posizione di contraente che necessita di peculiare tutela in ragione della asimmetria informativa che connota la sua posizione rispetto a quella dell'intermediario finanziario che del contratto quadro e autore. (…) La previsione di una legittimazione ex uno latere alla deduzione della nullità negoziale attua, nel processo il diritto del cliente al rispetto di un requisito di forma posto solo a suo vantaggio, così che nella conclusione del contratto quadro volto alla regolamentazione di operazioni di investimento tale prescrizione può ritenersi rispettata anche nel caso in cui difetti la sottoscrizione dell'intermediario finanziario, poiché la funzione della norma è diretta alla certezza che il cliente abbia manifestato la volontà di concludere un contratto che menzioni quanto la legge prevede in ordine agli obblighi dell'intermediario finanziario e ai diritti del cliente».
123 Così Cass. 24 agosto 2016, n. 17290. A tal proposito pare opportuno segnalare l’ordinanza del 7 aprile 2017 n. 10447 attraverso la quale la Prima Sezione ha trasmesso gli atti al Primo Presidente, per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, della questione, ritenuta di massima di particolare importanza, relativa al se il requisito della forma scritta del contratto di investimento esiga, accanto a quella dell’investitore, anche la sottoscrizione ad substantiam dell’intermediario. In attesa delle Sezioni Unite si riportano anche le conclusioni di Cass. 14 agosto 2016 n. 17290, nonché di Trib. Alessandria 27 febbraio 2017 che parimenti optano per la
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acquisto dei titoli, sempre che questi risultino conformi alle esigenze del cliente124.
A tal riguardo, la fattispecie in esame potrebbe presentare tratti di affinità con la modalità di conclusione dl contratto di cui all’articolo 1327 c.c.
L’ordine parrebbe infatti qualificabile come proposta contrattuale di un contratto di mandato che si perfeziona con l’inizio dell’esecuzione ex art. 1327 cc125
Attraverso la ricezione e la relativa sottoscrizione del modulo d’ordine, quindi, il cliente prende, rectius, dovrebbe, prendere atto delle modalità di espletamento dei servizi di investimento da parte dell’intermediario e consente, di conseguenza, a quest’ultimo di procedervi.
Ugualmente, sempre in virtù della riferibilità della fattispecie allo schema di cui all’articolo 1327 c.c., non dovrebbe essere richiesta la sottoscrizione del destinatario, dunque l’intermediario126.
A tal riguardo, non sembrano condivisibili le considerazioni di chi ravvisa una generale incompatibilità fra i contratti conclusi ex art 23 TUF e 117
non necessarietà della sottoscrizione dell’intermediario qualora il documento contenga la frase «prendiamo atto che una copia del presente contratto ci viene rilasciata debitamente sottoscritta da soggetti abilitati a rappresentarvi», o altre analoghe, apposte nel modulo sottoscritto dal cliente. Sul tema della formazione del consenso e della conclusione del contratto si veda U. PERFETTI, La conclusione del contratto, Il contratto in generale, in Trattato di dir. civ. e comm., già diretto da Cicu-Messineo-Mengoni, continuato da Schlesinger, Milano, II, 2016.
124 Della pluralità di anomalie che possono inficiare i singoli contratti si parlerà successivamente nel corso della trattazione. Quel che in questa sede si vuole sottolineare è la non configurabilità di un vizio tanto grave quale la nullità per la sola mancanza della sottoscrizione.
125 Così Trib. Firenze 18 ottobre 2005.
126 Così, Trib. Novara 2 novembre 2009, in dottrina critico sul punto G. LA ROCCA, Sottoscrizione e forma informativa nei contratti del mercato finanziario, in Riv. dir. banc., 2017, 13, 2 e in www.dirittobancario.it.
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TUB con lo schema di cui all’articolo 1327 c.c. Secondo detta impostazione la caratteristica peculiare dei contratti conclusi con lo schema di cui all’articolo 1327 c.c. risiederebbe nel prevalente interesse della parte all’immediata esecuzione rispetto a quello alla ricezione della risposta, interesse che invece non si ravviserebbe e non caratterizzerebbe in contratti di borsa. Dette limitazioni sono state definite arbitrarie da chi ha, correttamente, evidenziato che lo schema di cui all’articolo 1327 c.c. può trovare applicazione anche ai contratti che presuppongono un ordine o un’autorizzazione, come avviene nel caso di incarico attribuito ad una banca per l’acquisto o il reperimento di titoli sul mercato127. La modalità di conclusione di cui all’articolo 1327 c.c. troverà, quindi, applicazione quando il prezzo è stato fissato o sta per essere fissato da terzi o dall’andamento del mercato, dall’offerente o dall’oblato.128
Né può, tantomeno, essere considerato di ostacolo all’applicazione dell’articolo 1327 c.c. il vincolo della forma scritta di cui all’articolo 23 TUF e 117 TUB. Il legislatore infatti richiede che quelle informazioni vengano veicolate tramite la forma scritta ad substantiam, al fine di livellare le iniziali asimmetrie fra investitore e istituto di credito, sicché è da escludere che la presenza o meno della sottoscrizione dell’istituto possa, in qualche misura, inficiare il compito che la forma richiesta dalla legge è destinata a svolgere. In altri termini, la forma deve sussistere ma al fine del raggiungimento della funzione informativa, che certamente questa non viene vanificata o acquista maggiore intensità a seconda della presenza o meno della sottoscrizione dell’istituto bancario. L’articolo 1327 c.c. opererebbe in
127 In questi termini, R. SACCO, Obbligazioni e contratti, in Trattato di diritto
privato, diretto da Rescigno, Torino, 2008, II, 47 e ss.
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tutte quelle fattispecie caratterizzate da una prestazione a carattere positivo, sussista un’ingerenza nella sfera giuridica del proponente e sia esclusa la necessità di trattative.129 Tali presupposti ricorrono tutti nella dinamica che conduce alla conclusione del contratto fra intermediario e cliente. In primo luogo perché la prestazione si che chiede all’intermediario è certamente di tipo positivo, dovendo quest’ultimo procedere al reperimento all’acquisto di titoli o strumenti sul mercato, in secondo luogo, è opportuno altresì ricordare come, ancorché solo formalmente, è il cliente ad assumere la veste di proponente. Con riguardo al terzo requisito, si evidenzia che la vicenda negoziale non consta, generalmente, di una fase di trattative. Difatti è proprio l’assenza di tale fase a giustificare obblighi di informazione a carico dell’intermediario. Sempre rispetto all’impostazione che ritiene incompatibile il vincolo di forma con lo schema negoziale di cui all’articolo 1327 c.c., pare opportuna segnalare una importante eccezione contenuta nell’articolo 2 della l. n. 192 del 1998 sulla subfornitura.130 Nonostante il primo comma sanzioni la mancanza della forma scritta a pena di nullità, il secondo ammette un’ eccezione, considerando il contratto concluso allorquando il subfornitore inizi le lavorazioni, o le forniture, senza aver richiesto alcuna modificazione degli elementi della proposta131. Non
129 Così R. SACCO, Il contratto, Cit., I, 324.
130 In generale per una disanima delle problematiche connesse alla disciplina della subfornitura, si rimanda a F. PROSPERI, La responsabilità di impresa, in Alpa- Conte ( a cura di), in Istituzioni di diritto civile, diretta da Alpa, Milano, 2015, 321- 376; dello sesso A., Il contratto di subfornitura e l’abuso di dipendenza economica. Profili ricostruttivi e sistematici, Napoli, 2002; dello stesso A., Subfornitura industriale, abuso di dipendenza economica e tutela del contraente debole: i nuovo orizzonti della buona fede contrattuale, in Rass. dir. Civ., 1999, 639.
131 Riconduce la fattispecie al meccanismo dell’articolo 1327, a F. PROSPERI, Il
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mancano, quindi disposizioni con le quali il legislatore abbia inteso derogare alla regola dell’inoperatività dello schema di conclusione ex art. 1327 c.c. con il contratto formale e una tale logica parrebbe sussistere anche nelle attività di intermediazione finanziaria.
D’altronde, se così non fosse, oltre, come già evidenziato, legittimare un uso selettivo della nullità che ben si presta a situazioni di abuso del diritto, a seconda dell’esito del singolo investimento, il cliente sarebbe tenuto, in caso di mancata sottoscrizione della banca, alle restituzioni di quanto precedentemente ottenuto, trattandosi di effetto strettamente connesso alla declaratoria di nullità.
Pertanto, e più opportunamente, parrebbe opportuno rivolgere lo sguardo non tanto alla sussistenza o meno della sottoscrizione quanto alla reale idoneità del contratto quadro a realizzare un adeguato grado di informazione e consapevolezza del cliente in ordine alle operazioni e ai costi connessi alle attività finanziarie che si intende autorizzare.
Difatti, la mancata sottoscrizione da parte dell’operatore bancario non può, essere considerata, per ciò solo, causa di nullità del contratto con effetto caducante delle successive operazioni.
4. Il vizio strutturale: la Causa viziata