Invalidità del contratto e antigiuridicità della condotta.
4. L’illiceità degli elementi e illegalità della condotta: prime valutazioni di ordine generale
Prima di procedere all’analisi dell’incidenza del vizi con approccio di tipo casistico, essenziale alla luce delle peculiarità che caratterizzano i mercati OTC, sembra opportuno fornire ancora qualche coordinata di carattere generale.
L’articolo 1325 c.c. nell’indicare i requisiti essenziali del contratto rimanda al concetto di liceità per la sola causa e il solo oggetto, mentre nulla dice con riguardo all’accordo e alla forma.
In primo luogo bisogna prioritariamente chiarire che non sussisterebbero ragioni, nonostante l’assenza di indici letterali specifici, che possano
277 Sul punto si vedano le considerazioni di P. GIUDICI, Interest rate swap e
nullità del contratto: sui pericoli sistemici del derivato, in Banca e Borsa, 2016, II, 505 secondo il quale il rinvio alla causa in concreto sarebbe «grossolanamente inadeguato» alla luce dei principi elaborati dalle S.S.U.U. n. 26724 e 26725 del 2007. In termini opposti cfr. G. FERRARINI, In Coll. Arbitrale, 4 luglio 2013, in Banca e Borsa, 2015, II, 229.
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condurre l’interprete a ritenere che un contratto non possa, ad esempio, essere caratterizzato da un accordo illecito.278
Ugualmente a dirsi per quel che attiene alla forma, con specifico riguardo all’adempimento dell’obbligo di informazione e di trasparenza in capo alla parte forte del rapporto. Sono, difatti, ormai numerose le ipotesi di nullità derivanti dalla violazione della forma scritta richiesta dalla legge per l’adempimento di obblighi che, pur collocandosi nella fase anteriore del rapporto, sono idonee ad incidere sulla validità dell’intera operazione. L’analisi si intreccia, inevitabilmente, con le relazionino sussistenti tra illiceità e condizioni soggettive dei contraenti nonché fra ciò che le parti percepiscono come soggettivamente illecito e ciò che oggettivamente,
rectius, strutturalmente risulta realmente tale.
A tal riguardo, è doverosa una considerazione: difatti, al contrario di quanto previsto dal codice civile del 1942, in cui la nullità prescinde dallo status soggettivo delle parti, nella recente legislazione speciale le qualità soggettive sempre più spesso rilevano ai fini della dichiarazione di nullità279.
278 F. DI MARZIO, Cit.,, 30. Del pensiero dell’A., tuttavia, non si condividono i successivi snodi. Difatti, secondo detta Dottrina, l’accordo illecito è «collocabile anche in un altro elemento, e immediatamente, nella causa». Così ragionando, tuttavia, si corre il serio rischio di attribuire all’elemento causale, ancora una volta, la funzione di sterile contenitore di indistinte ipotesi di illiceità, posto che ogni vizio potrebbe, potenzialmente, frustrare la funzione che il contratto è destinata a svolgere. Solo l’anomalia realmente idonea, in ossequio all’insegnamento delle Sezioni Unite n. 26724 e 27725 del 2007, ad incidere sulla struttura del negozio può determinare la nullità dello stesso, salvo che non sia diversamente stabilito. 279 Si vedano, sul punto, le considerazioni dell’illustre Dottrina di E. BETTI, Op.
cit., 375, secondo il quale« (…) per l’atto illecito la qualità della persona è, entro certi limiti, indifferente (…)» . Così anche F. CARNELUTTI, Teoria generale del diritto, Napoli, 1951, 307.
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In altri termini, il ruolo assunto dai paciscenti nel mercato diviene determinante per l’individuazione del discrimen fra ciò che è illecito e ciò che invece non lo è, sicché la regola non può più essere separata dai soggetti che la pongono in essere280.
Dalla legislazione speciale emerge un progressivo rilievo, soprattutto a fini invalidanti, dell’ottica relazionale. Il contratto non viene più considerato atomisticamente bensì in relazione alle circostanze che hanno portato alla sua stipula.281 Il contesto economico e di mercato diventa, quindi, elemento così significativo da giungere a condizionare la validità, dunque l’essenza stessa, del negozio.282
E’ quindi evidente la nuova sfaccettatura assunta dalla nullità che si sostanzierebbe, secondo taluni, in elementi estrinseche al contratto stesso.283
Che la violazione di una norma comportamentale possa in effetti incidere sulla struttura negoziale sino a determinare la nullità è ipotesi espressamente
280 Si pensi alla dichiarazione di operatore qualificato di cui all’articolo 31
regolamento Consob n. 11522 del 1998 che comporta la non applicabilità, anche in punto di nullità del contratto, della disciplina prevista per il cliente al dettaglio. Sul tema della rilevanza dello status ai fini della disciplina concretamente applicabile si rimanda a F. DI MARZIO, Op. cit,., 33. Sulla rilevanza della posizione soggettiva dei contraenti si vedano le considerazioni di E. GABRIELLI, I contraenti, in A.A.V.V., Il diritto europeo dei contratti di impresa. Autonomia negoziale e regolazione del mercato, a cura di Sirena, Milano, 2006, 113 e ss. secondo il quale tale rilevanza è invece da escludersi nella disciplina del codice civile, più attento al contratto che all’operazione economica.
281 Sul punto A. DI MAJO, La nullità, Cit., 128.
282 Sui nessi fra contratto e mercato si rimanda, per tutti, a F. DI MARZIO, Teoria
dell’abuso e dei contratti dei consumatori, Cit., 709 e ss; G. OPPO, Cit., 421 e ss; N. LIPARI, Cit.,325; G. VETTORI, Cit.,797 e ss.
283 V. SCALSI, Cit., 421 ss. Dello stesso A, si rimanda a AA.VV., Il contratto e le
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prevista, ad esempio, dall’articolo 122 co.3 TUF284, che impone i soci aderenti ai patti parasociali aventi per oggetto l'esercizio del diritto di voto nelle società con azioni quotate e nelle società che le controllano una pluralità di obblighi di comunicazione, a pena di nullità dell’atto.
Si pensi, ancor più nello specifico, agli obblighi di informazioni previsti dalla legislazione speciale nei riguardi dei clienti retail, ossia al dettaglio285.
284 Nello specifico, la norma impone, al sui primo comma, che detti patti debbano essere, entro cinque giorni « a) comunicati alla Consob; b) pubblicati per estratto sulla stampa quotidiana; c) depositati presso il registro delle imprese del luogo ove la società ha la sua sede legale; d) comunicati alle società con azioni quotate» e che, così come espressamente stabilito dal terzo comma della suindicata norma « In caso di inosservanza degli obblighi previsti dal comma 1 i patti sono nulli. »
285 Secondo la definizione dell’articolo 26 co.1 Reg. Intermediari si intende « c)
cliente: la persona fisica o giuridica alla quale vengano prestati servizi di investimento o accessori; d) “cliente professionale” il cliente professionale privato che soddisfi i requisiti dell’Allegato n.3 al presente regolamento e il cliente professionale pubblico che soddisfa i requisiti di cui al regolamento emanato dal Ministro dell’Economia e delle Finanze ai sensi dell’articolo 6, comma 2-sexies del Testo Unico; e) “cliente al dettaglio” il cliente che non sia cliente professionale o controparte qualificata». Per controparti qualificate si intende, invece, ai sensi dell’articolo 6 co.2 quater TUF « 1)le imprese di investimento, el banche, le imprese di assicurazione, le Ocicr, le Sgr, le società di gestione armonizzate, i fondi pensione, gli intermediari finanziari iscritti negli elenchi previsti dagli articoli 106,107,113 del testo unico bancario, le società di cui all’articolo 18 del testo unico bancario, gli istituti di moneta elettronica, le fondazioni bancarie, i Governi nazionali e i lori corrispondenti uffici, compresi gli organismi pubblici incaricati di gestire il debito pubblico, le banche centrali e le organizzazioni sovrannazionali a carattere pubblico; 2) le imprese la cui attività principale consista nel negoziare per conto proprio merci e strumenti finanziari derivati su merci; 3) le imprese la cui attività esclusiva consista nel negoziare per conto proprio nei mercati di strumenti finanziari derivati e, per meri fini di copertura, nei mercati a pronti, purchè esse siano garantite da membri che aderiscono alle controparti centrali di tali mercati, quando la responsabilità del buon fine dei contratti stipulate da dette imprese spetta a membri che aderiscono alle controparti centrali di tali mercati; 4) le altre categorie di soggetti privati individuati con regolamento Consob , sentita la Banca d’Italia, nel rispetto dei ciriteri di cui alla direttiva 2004/39 CE e alle relative misure di esecuzione; 5) le categorie corrispondenti a quelle dei numeri precedenti di soggetti di Paesi non appartenenti all’Unione europea.»
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Al contrario, per i clienti professionali, nonché per la sottocategoria delle controparti qualificate, tali adempimenti si riducono al minimo.286
Se ciò è vero, in relazione alle ipotesi espressamente stabilite dalla legge, ciò non può portare a ritenere che la mancata o la non corretta informazione possa sempre tradursi in un deficit sul versante causale287, dovendo il
mancato adempimento dell’obblighi di disclosure o rilevare di per se in termini invalidanti, ma solo qualora l’adempimento dell’obbligo informativo sia previsto a pena di nullità, o dal punto di vista risarcitorio o, se mai, viziare il diverso profilo dell’accordo o della corretta formazione del consenso.
Sussiste, infatti, una profonda differenza fra la percezione delle parti e la reale consistenza degli elementi essenziali del negozio, primo fra tutti l’oggetto, il quale, come noto, inevitabilmente influenza la causa288.
In altri termini, non tutto quel che le parti sentono come soggettivamente illecito, impossibile, indeterminabile o indeterminato, nella realtà risulta effettivamente tale. D’altronde, non sempre la dichiarazione di nullità si appresta ad essere il rimedio maggiormente conveniente per la parte debole del rapporto, considerando che, ex art. 2033 c.c., le parti sono poi obbligate alle reciproche restituzioni.
286 A tal proposito, l’articolo 6 co. 2 quater del TUF depone alla Consob il compito di individuare, con proprio regolamento, sentita la Banca d’Italia, le norme di condotta che non si applicano ai soggetti abilitati e alle controparti qualificate. 287 Così Trib. Torino 17 gennaio 2014. Sul punto si rimanda alle considerazioni del capitolo precedente.
288 Si ribadirà a tal proposito, nelle pagine seguenti, quanto già accennato nel capitolo precedente relativamente all’oggetto del contratto si IRS. A tal riguardo, se il mark to market risulta solo soggettivamente indeterminabile, ma oggettivamente presente nel tessuto contrattuale, la nullità deve essere esclusa.
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E’ dunque essenziale che il rimedio venga utilizzato in maniera ponderata, solo laddove il negozio presenti anomalie tali da giustificare la più grave fra le reazioni dell’Ordinamento.
5. Il labile confine fra consulenza e informazione e ricadute sulla