Invalidità del contratto e antigiuridicità della condotta.
9. Nesso eziologico fra violazione delle regole di condotta, danno e onere della prova
Come evidenziato più volte nel corso della trattazione, la condotta scorretta dell’intermediario si presta alla configurazione di una pluralità di anomalie, talune capaci di incidere in termini di validità del negozio, altre, invece, idonee a configurare una responsabilità di natura contrattuale o precontrattuale a seconda che il vizio abbia inciso nella fase che precede la stipula del contratto o a seguito della conclusione dello stesso. In tali casi, è essenziale dimostrare l’esistenza di un nesso di causalità fra violazione degli obblighi informativi e danno.
360 Si vedano Trib. Salerno, 24 maggio 2016; Trib. Rimini, 3 aprile 2014; Trib. Siracusa,17 ottobre 2013 secondo le quali Il contratto di assicurazione linked è nullo ove privo, a monte, di un contratto-quadro che regoli il collocamento dei prodotti finanziari presso il cliente sottoscrittore.
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Nello specifico, l’indagine relativa alla sussistenza del nesso eziologico si sostanzia in un giudizio che potrebbe essere definito di carattere probabilistico-ipotetico, in quanto volto ad accertare se il cliente, adeguatamente informato sui rischi connessi a quell’operazione, avrebbe comunque concluso o meno il contratto. In caso di esito negativo, si ritiene raggiunta la prova , che può essere fornita anche ricorrendo a presunzioni,361
della responsabilità.362
In altri termini, secondo detta impostazione, un investitore di normale prudenza non autorizzerebbe l’intermediario all’acquisto di titoli o prodotti particolarmente rischiosi se fosse debitamente informato delle reali caratteristiche dello stesso.
Con specifico riguardo alla prova dell’adempimento degli obblighi posti a carico dell’intermediario, si evidenzia l’opportuna irrilevanza delle eventuali
361 Cfr., ex multis, Cass., 17 febbraio 2009 n. 3773.
362 Nello specifico, secondo Trib. Taranto, 19 gennaio 2010, n. 104: « il nesso di
causalità non può mai essere valutato in senso naturalistico, dovendosi invece seguire un criterio necessariamente ipotetico o virtuale in forza del quale sia possibile presumere che, in presenza delle informazioni sul rischio dell’investimento omesse, il comportamento virtuale del danneggiato si sarebbe discostato da quello storico». Negli stessi termini anche Trib. Udine, 5 marzo 2010, per il quale « Esigere una rigorosa prova del nesso causale tra la mancata informazione e il danno cagionato dall’operazione significherebbe onerare il cliente di una probatio diabolica che finirebbe per svuotare completamente di contenuto la normativa posta a tutela dei suoi interessi». In tal senso, Trib. Cosenza, 12 ottobre 2005, n. 361, afferma che « Non bisogna chiedersi se gli attori avrebbero o meno contrattato, come se dovessimo valutare l’esistenza di un vizio nella formazione del consenso negoziale (…) E tuttavia ciò non esclude affatto la rilevanza causale dell’accertato inadempimento della banca nella produzione del danno lamentato. Da un lato, per l’illegittima compressione della libertà di autodeterminazione negoziale subita dagli attori nella scelta dell’investimento adeguato anche sotto il profilo della sua mera convenienza economica. Dall’altro, per la lesione del loro interesse creditorio alla conservazione dell’integrità patrimoniale, cui deve essere ragguagliata la valutazione economica ex art. 1174 c.c. della prestazione inadempiuta dalla banca avente ad oggetto gli obblighi informativi nei confronti degli investitori».
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dichiarazioni rilasciate dal cliente relative al possesso di un’elevata attitudine al rischio; pertanto gli obblighi desumibili sia dalle generali clausole di buona fede e correttezza sia dalle specifiche previsioni di cui agli articoli 21 TUF e ss. e 40 e ss. Reg. Intermediari, non possono considerarsi adempiuti col semplice rilascio di moduli informativi, dovendo essere verificata in concreto l’adeguatezza sia delle informazioni sia dei prodotti acquistati dall’intermediario per conto del cliente. L’effettiva valutazione della situazione dell’investitore deve, quindi, prevalere su astratte dichiarazioni rilasciate da quest’ultimo.363
Se poi, oltre alla violazione degli obblighi, venga dimostrata l’esistenza di un conflitto di interessi in capo all’intermediario, la prova del danno subito risulterebbe addirittura in re ipsa, posto che « ove l’intermediario non si sia astenuto dal compiere un’operazione dalla quale avrebbe dovuto necessariamente astenersi – abbia ad esempio(…) eseguito un’operazione inadeguata in mancanza di un ordine impartito per iscritto (…) in cui fosse
363 In questi termini, ex multis, Trib. Venezia, 8 giugno 2006, in Foro it., 2005, I, 2549; Trib. Milano, 16 febbraio 2006; Trib. Alba, 19 agosto 2005, secondo il quale « Le caratteristiche di idoneità soggettiva dell’operazione prescindono dal tipo di attività o dal grado di istruzione, ma devono essere valutate in concreto, e ciò non può avvenire se non avendo riguardo principalmente, anche se non esclusivamente, alla propensione manifestata antecedentemente nel modo di approccio all’investimento». Negli stessi termini anche Trib. Milano, 10 gennaio 2007; Trib., Milano, 25 luglio 2005, in Danno e Resp., 2005, 1227. Rispetto al quantum, si segnala, pur non condividendone il ragionamento, App. Trieste 18 dicembre 2014 n.730, secondo il quale l’accertamento del nesso di causalità comporterebbe il risarcimento pieno del danno, dovendosi ritenere inammissibile un risarcimento parziale. Ne consegue che il danno deve necessariamente coincidere con l’intera perdita subita anche in difetto di prova che l’investitore avrebbe comunque investito in titoli caratterizzati dalla medesima rischiosità ma per un importo minore.
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fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute – deve ritenersi che l’intermediario abbia concorso alla determinazione del danno364».
Rispetto a tale orientamento, sembra opportuna qualche considerazione. Quel che emerge è un eccessivo temperamento dell’onere di prova il nesso eziologico fra condotta e danno. Tali preoccupazioni sono ancora più sentite con riguardo alle negoziazioni nei mercati non regolamentati.
Come più volte evidenziato, nei mercati OTC l’intermediario opera in contropartita diretta ed ha tutto l’interesse alla collocazione del prodotto. In tali casi, è evidente che la condanna al risarcimento non può discendere dal mero riscontro della sussistenza della situazione conflittuale ma al contrario dovrebbe essere sorretta e giustificata alla luce di ulteriori indici valutati caso per caso onde evitare che l’esito negativo dell’investimento negoziato nel mercato OTC determini una automatica responsabilità per l’intermediario .
10. La particolare ipotesi di responsabilità solidale dell’intermediario e