La particolare ipotesi di responsabilità solidale dell’intermediario e del consulente finanziario abilitato all’offerta fuori sede

Nell’ambito delle attività di vendita fuori sede, l’intermediario finanziario si avvale di consulenti365 in veste di mandatari, agenti o dipendenti.

364 _{Così, nel richiamare espressamente le Sezioni Unite n. 26724 del 2007, Trib.} Venezia, 28 febbraio 2008.

365 _{Si evidenzia, fra gli altri interventi, che con delibera n.19548 del 17 marzo 2016} la Consob ha adottato le nuove denominazioni di consulente finanziario autonomo e di consulente finanziario abilitato all’offerta fuori sede. Per l’effetto di tale mutamento è stato altresì previsto un c.d. albo unico dei consulenti finanziari, di cui al co.4 dell’articolo 31 TUF. Più nello specifico, ai sensi dell’articolo 31 co.2 TUF è consulente finanziario abilitato all’offerta fuori sede la persona fisica che, in qualità di agente collegato ai sensi della direttiva 2004/39/CE, esercita professionalmente l'offerta fuori sede come dipendente, agente o mandatario.

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Ai sensi del co.3 dell’articolo TUF, «il soggetto abilitato che conferisce

l'incarico è responsabile in solido dei danni arrecati a terzi dal consulente finanziario, anche se tali danni siano conseguenti a responsabilità accertata in sede penale.»

Ancorché la norma non contenga alcuna descrizione delle condotte che possono configurare la responsabilità solidale di cui all’articolo 31 co.3 TUF, detta disposizione deve ritenersi operante qualora, in ipotesi, il consulente proceda all’indebita sottrazione di somme di denaro dei clienti con la promessa di investire l’ammontare in prodotto poi rivelatisi inesistenti.

In tali casi, la responsabilità della società di intermediazione di cui all’articolo 31 co.3 TUF integrerebbe una particolare ipoetesi di responsabilità oggettiva per fatto altrui di cui all’articolo 2049 c.c., a prescindere dall’accertamento dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa. Ciò al fine di fornire una tutela rafforzata all’investitore che potrà quindi fare affidamento anche sul patrimonio dell’intermediario366. L'attività di consulente finanziario abilitato all'offerta fuori sede è svolta esclusivamente nell'interesse di un solo soggetto.

366 _{Trattasi di un orientamento ormai consolidato in giurisprudenza. Ex multis,Trib.} Cosenza, 6 febbraio 2017, n. 245, in www.dirittobancario.it con nota di A. PACCOI, Violazione degli obblighi informativi e responsabilità solidale tra intermediario e promotore finanziario. Così anche Trib. Mantova 10 maggio 2016 n. 562.

Contra Cass., 23 maggio 2014, n. 11524 i secondo la quale « in tema di contratti di intermediazione finanziaria, onde pervenire all'affermazione della responsabilità solidale del promotore e dell'intermediario per i danni [subiti, ndr] dall'investitore a causa della condotta del primo, occorre che l'investitore dia prova, non soltanto dell'inadempimento da parte del promotore e/o dell'intermediario finanziario di obbligazioni nascenti dal contratto o dalla legge poste a sua tutela, ma anche del danno e del nesso di causalità tra questo e il dedotto inadempimento». Così anche Trib. Campobasso, 15 novembre 2007; App. Torino, 16 gennaio 2008, che invece ritiene necessario l’accertamento di una culpa in eligendo o in vigilando o

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A tal riguardo, condizione necessaria e sufficiente affinché si configuri la responsabilità della società di intermediazione è la sussistenza di un rapporto di necessaria occasionalità, anche noto come nesso di occasionalità necessaria367, tra le attività di competenza del promotore ed il fatto illecito del medesimo368_.

Al fine del fruttuoso esperimento dell’azione di responsabilità di cui all’articolo 31 co.3 TUF, il danneggiato, dovrà, quindi, semplicemente allegare il danno patito nonché la relazione di occasionalità necessaria con

quantomeno di una presunzione di colpa di cui si ammette la prova contraria. In argomento si vedano le considerazioni di F. DURANTE, Promotore finanziario, «necessaria occasionalità» e responsabilità solidale dell’intermediario, in www.dirittobancario.it. Così anche Così Trib. Perugia, 22 dicembre 2014 in www.ilcaso.it . secondo il quale la responsabilità si configurerebbe « per il solo fatto che la condotta illecita del promotore rientri nel quadro delle attività funzionali all’esercizio delle incombenze allo stesso affidate, con il solo limite del concorso doloso del cliente nella commissione del reato del promotore».

367 _{Sul nesso di occasionalità necessaria anche, ex mutlis, Trib. La Spezia, 26 marzo} 2014; Trib. Torino, 26 settembre 2013; Come noto, l’articolo 2049 c.c. è espressivo del principio cuius commoda eius incommoda. Sull’articolo 2049 c.c., sebbene con riguardo ad altre questioni Cass., 7 settembre 2016, n. 17681 nonché Cass., 9 giugno 2016, n. 11816 . Per il Supremo Collegio, la responsabilità ex 2049 c.c. sussiste qualora le mansioni affidate al dipendente abbiano reso possibile o comunque agevolato il comportamento produttivo del danno, a nulla rilevando che tale condotta si sia posta in modo autonomo nell'ambito dell'incarico o abbia addirittura ecceduto dai limiti di esso, magari in trasgressione degli ordini ricevuti. 368 _{Discussa è, ad esempio, l’operatività del principio in caso di promotore di fatto} o apparente. A tal riguardo, ritiene sussistente una responsabilità solidale chi basa le proprie considerazioni sul principio dell’apparentia iuris e sull’affidamento incolpevole. In questi termini Cass., 7 aprile 2006, n. 8229; Trib. Mantova 15 gennaio 2013 secondo il quale non è fondata la domanda di manleva svolta dall’intermediario finanziario condannato a risarcire gli investitori dei danni conseguenti all’inadempimento agli obblighi negoziali e dal primo proposta nei confronti di procacciatore d’affari che, benché non iscritto all’albo dei promotori finanziari, aveva fatto sottoscrivere ai clienti un contratto avente ad oggetto strumenti finanziari. In termini contrari, evidenzia l’inoperatività del principio laddove l’ordinamento predisponga meccanismi di pubblicità, come nel caso di albi professionali, Trib. Torino, 19 dicembre 2006, in www.ilcaso.it.

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l’attività del promotore, senza alcuna necessità di fornire ulteriori prove relativamente al dolo o la colpa del danneggiante.

E’ stato evidenziato che l’elaborazione giurisprudenziale di un nesso di

occasionalità necessaria permette, da un lato, il recepimento delle istanze

oggettivistiche e, dall’altro, si porrebbe ad esse un ragionevole argine.369

A tal riguardo, un eventuale limite all’operatività della responsabilità in parola potrebbe essere ravvisato nell’ipotesi di concorso colposo del cliente. Se infatti la disciplina contenuta nel TUF ha chiare finalità protettive della parte debole del rapporto, questa non può essere interpretata nel senso di ammettere la configurabilità del risarcimento anche qualora alla causazione dell’evento dannoso abbia contribuito il cliente.

Difatti, la configurabilità di un concorso di colpa dell'investitore non sarebbe esclusa qualora questi tenga un comportamento significativamente anomalo o ometta di adottare i più elementari canoni di prudenza ed oneri di cooperazione nel compimento dell'attività di investimento.370

369 _{F. DURANTE, Cit., in www.dirittobancario.it. Secondo il quale l’espressione}

occasionalità necessaria contiene in se un ossimoro. Dello stesso A. si veda anche Intermediari e tutela dei risparmiatori, Milano, 2009, 244 e ss. A tal proposito, se, da un lato, il ricorso alla responsabilità oggettiva si pone in apprezzabile chiave assistenziale, dall’altra è parimenti innegabile che un tale impiego, pone a carico dell’intermediario e del promotore anche eventi negativi totalmente al di fuori della loro azione di controllo, rischia di frustrare l’iniziativa economica. In questi termini F. BOCHICCHIO, Illeciti dei promotori finanziari nei confronti dei risparmiatori e responsabilità oggettiva dell’intermediario: articolazione del principio di responsabilità nell’ambito delle dinamiche d’impresa, in Giur.civ. comm., 1997, II, 475

370 _{Cass., 22 settembre 2015, n. 18613. Una volta illustrato detto principio la} Cassazione esclude, tuttavia, che nel caso sottoposto alla sua attenzione ricorresse una ipotesi assimilabile a quella di cui all’articolo 1227 c.c. Per Cass., 1 marzo 2016. n. 4037, sarebbe esclusa la riconducibilità alla fattispecie di cui all’articolo 1227 c.c. l’ipotesi di consegna dell’assegno privo del nome del prenditore.

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Se queste sono le astratte considerazioni generalmente riportate dalla giurisprudenza, è opportuno, a tal proposito, evidenziare che raramente è stata riconosciuta l’operatività del principio in parola. Difatti, l’operatività della norma è stata ammessa solo in caso di collusione o di consapevole, cosciente e fattiva acquiescenza all’altrui illecito371_.

Difatti, la semplice imperizia del cliente, che peraltro non conosce i complessi meccanismi finanziari o le prassi della società di intermediazione, non può divenire elemento utile a consentire la riduzione o il totale venir meno del risarcimento dovuto.

Ciò, a maggior ragione qualora venga riscontrato il dolo del promotore, sicché è da escludere l’operatività dell’articolo 1227 c.c. tutte le volte in cui vi fosse volontà di cagionare un danno al cliente. Completamente differente è invece l’ipotesi in cui ci sia la consapevolezza del cliente circa l’estraneità della condotta del promotore alla sfera di attività del soggetto per conto del quale egli avrebbe dovuto prudentemente operare. In tale ipotesi ben si giustifica l’operatività di quanto disposto dall’articolo 1227 c.c.

371_{Si segnala l’iter argomentativo di Trib. Prato, 23 febbraio 2001, n. 211 che nel} richiamare Cass., 20137/2005; Cass. 9209/1995), afferma che «In tema di responsabilità per fatto illecito doloso, la norma dell’art. 1227 cod. civ. non è applicabile nell’ipotesi di provocazione da parte della persona offesa del reato, in quanto la determinazione dell’autore del delitto, di tenere la condotta da cui deriva l’evento di danno che colpisce la persona offesa, va considerata causa autonoma di tale danno, non potendo ritenersi che la consecuzione del delitto al fatto della provocazione esprima una connessione rispondente ad un principio di regolarità causale». Secondo il giudice di prime cure, infatti, se ciò è vero quando la condotta della persona offesa assume il carattere della provocazione, a maggior ragione il principio indicato deve trovare applicazione nel caso in esame dove alla condotta della persona offesa può, se mai, essere rimproverata una mancanza di cautela. Negli stessi termini Cass. 13 dicembre 2013 n. 27925; in Dottrina, si vedano le considerazioni di F. GRECO, La responsabilità del soggetto abilitato nell’illecito del promotore finanziario: il punto fermo della Corte di Cassazione, in Resp. Civ. Prev., 2013, 1, 25.

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Se quindi si condivide il ragionamento della giurisprudenza relativamente sia alla forma di cosciente e fattiva acquiescenza all’altrui illecito sia rispetto al caso in cui il cliente ometta di adottare i più elementari canoni di prudenza, dall’altra qualche perplessità si nutre con riguardo all’ipotesi di collusione fra cliente e consulente. Difatti, l’articolo 1227 c.c. sia al primo che al secondo comma si riferisce ad ipotesi di comportamento colposo del creditore che, a seconda della gravità, legittima la riduzione o il venir meno del diritto al risarcimento dovuto. La norma, tuttavia, non contempla l’ipotesi della dolosa collusione, da intendersi come segreto accordo fra due soggetti per il raggiungimento di un fine illecito. In tali casi, a configurarsi parrebbe essere una responsabilità solidale fra cliente e consulente nei confronti dell’intermediario, oltre che una responsabilità di carattere penale

ex artt. 640 c.p. o 646 c.p., disciplinanti rispettivamente la truffa e

l’appropriazione indebita.372

372 _{Naturalmente, le valutazioni da effettuare in sede penale sono diverse da quelle} che deve compiere il giudice civile, sopratutto in termini di accertamento del nesso eziologico. Non è quindi escluso che possa effettivamente configurasi una responsabilità rilevante in sede civile e sia invece da escludersi una responsabilità di carattere penale.

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