CAPITOLO 1. IL CONCORDATO PREVENTIVO
5. Approvazione della proposta, adunanza e voto »
ADUNANZA — Alla proposta negoziale formulata dal debitore deve fare seguito l’accettazione da parte dei creditori. Questa si esprime come una manifestazione di volontà maggioritaria, la quale avviene nel contesto di un procedimento complesso, ossia il concordato preventivo, e di un procedimento più semplice, quale la votazione.
Con il decreto con il quale il tribunale dichiara aperta la procedura di concordato preventivo viene altresì fissata anche l’adunanza, che dovrebbe tenersi nel termine ordinario di trenta giorni dal decreto 48, nella quale ai creditori è
consentito esprimere il diritto di voto. L’ adunanza dovrebbe essere il luogo nel quale, al termine della presentazione della proposta, dell’esposizione della relazione del commissario giudiziale, delle osservazioni dei creditori, si forma in modo consapevole la volontà dei creditori. Questo modus procedendi non viene, però, sempre rispettato nella prassi: può accadere, infatti, che i creditori votino prima del deposito della relazione del commissario, che all’adunanza la proposta non venga illustrata oppure che nessuno dei creditori svolga osservazioni.
L’adunanza è presieduta dal giudice delegato, cui compete anche il potere di ammettere i creditori al voto, con la presenza del cancelliere, il quale redige il verbale delle operazioni di voto, del commissario giudiziale, dei creditori e obbligatoriamente del debitore, la cui assenza è consentita solo in presenza di un
48 La natura ordinatoria del termine, alla luce della complessità delle attività che il commissario
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vero e proprio impedimento, in quanto funzionale a consentire un pieno contradditorio con i creditori. I creditori ammessi all’adunanza sono quelli per titolo e causa anteriore, anche quelli che per varie ragioni non sono abilitati al voto, come i creditori titolari di diritti di prelazione, posto che hanno comunque diritto di interloquire e di condizionare il voto di coloro che invece possono esprimere la loro volontà. Possono partecipare anche i creditori, ancorché non sia previsto espressamente, che hanno un titolo prededucibile, coloro che vantano diritti sul patrimonio del debitore e, più in generale, coloro che siano titolari di una posizione giuridica incisa dal o col concordato 49.
Una volta individuati i creditori che possono partecipare all’adunanza diviene necessario selezionare quali di essi, oltre che a partecipare, possono anche esprimere il voto: possono esprimere il voto coloro che, per titolo formatosi prima dell’apertura del concordato, sono compresi negli elenchi formati dal debitore e verificati, ed eventualmente integrati, dal commissario giudiziale. Avendo già rammentato la mancanza di una vera e propria procedura di verifica del passivo, ciò comporta che possano sorgere discussioni in sede di adunanza sulla sussistenza del credito ai fini del voto, sia per quanto riguarda la misura dello stesso, sia per il rango. Quando sorgono contestazioni, è il giudice delegato che deve provvedere stabilendo se un creditore vada ammesso oppure no al voto, ovvero se vada ammesso in altra classe.
49 Per esempio i creditori particolari dei soci illimitatamente responsabili, in quanto per effetto del
concordato vengono a trovarsi in posizione di concorrenza con i creditori sociali, specie se da parte del socio vi è promessa di apporto del proprio patrimonio a garanzia del concordato sociale.
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In sede di adunanza il commissario, oltre ad esporre la propria relazione, deve illustrare ai creditori la proposta concordataria nella sua versione definitiva, espressione normativa che assume duplice valenza: da un lato, conferma la possibilità di modifica della proposta originaria e per altro verso indica il termine oltre il quale la modifica è preclusa, da individuarsi nel momento di apertura della votazione 50, in quanto sino a questo momento non si è formato alcun
accordo tra le parti, mentre dopo l’approvazione, come già accennato, non c’è più una proposta, ma si è ormai formato un negozio che non può essere modificato unilateralmente.
Quando il debitore formula una nuova proposta deve dotarsi di una nuova attestazione ai sensi dell’art. 161 comma 3 l. fall., più precisamente, è tenuto a presentarla, in caso di modifiche sostanziali della proposta o del piano, ad esempio in caso di modifica che contempli una suddivisione in classi differente. Come è possibile modificare la proposta sino a che i creditori non votano, si reputa consentita anche la revoca della stessa, perché non ancora accettata 51;
questa si traduce, implicitamente, anche in una rinuncia alla domanda di omologazione ed il tribunale, presone atto, deve dichiarare cessata la procedura di concordato, con il risultato che decadono gli effetti della domanda sin dal momento in cui si erano determinati, salva, però, l’applicazione del principio di conservazione per gli atti legalmente compiuti.
50 AMBROSINI, Il concordato preventivo 51 Trib. di Bari, 9 giugno 2010
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Tuttavia, ove siano pendenti domande di fallimento, queste devono essere esaminate con preferenza rispetto ad eventuali nuove domande di concordato, salvo che non vi sia una adesione dei creditori concorrenti.
MANIFESTAZIONE DEL VOTO — È consentito al creditore partecipare personalmente all’adunanza ovvero farsi rappresentare da un procuratore speciale; poiché si tratta di manifestazione di volontà sostanziale e non di atto processuale, la procura non richiede forme particolari, se non quella scritta 52,
purché contenga informazione specifiche sul voto ovvero attribuisca al delegato la scelta su come votare. Il voto deve essere espresso in modo chiaro e non può contenere riserve o condizioni.
La proposta di concordato è approvata quando incontra il voto favorevole della maggioranza assoluta dei crediti aventi diritto al voto. Da questa regola si traggono due importanti conseguenze: il numero dei creditori votanti è indifferente ed il calcolo della maggioranza si forma sui crediti e non sui creditori, talché il concordato può essere approvato anche da un solo creditore se questi vanta un credito pari ad almeno il cinquanta per cento più uno della massa dei crediti ammessi al voto. Se nella proposta il debitore ha suddiviso i creditori per classi il concordato va approvato anche all’interno delle singole classi col conseguimento del voto favorevole dei creditori ammessi al voto nelle singole classi, quindi se si raggiunge il consenso della maggioranza dei crediti ammessi al voto e se tale maggioranza di verifica anche nel maggior numero di classi.
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Tanto se all’esito della votazione la maggioranza non si è formata, quanto anche nel caso in cui si sia formata, il procedimento di votazione non si esaurisce il giorno della votazione, ma prosegue per ulteriori venti giorni. Infatti, i creditori che non hanno partecipato alla votazione sono onerati dal dover esprimere il voto in questo termine, a mezzo PEC, per lettera o telegramma, qualora ritengano di dover comunicare un voto negativo; altrimenti, in caso di mancata espressione del voto si intende favorevole, secondo il principio del silenzio- assenso.
Per quanto riguarda i creditori concorrenti e non votanti, è escluso dal voto il creditore ipotecario, pignoratizio e privilegiato per il quale sia previsto l’integrale pagamento, salvo che rinunci alla prelazione. Ciascun creditore privilegiato può rinunciare anche parzialmente al privilegio e in tal caso è ammesso al voto per la quota corrispondente. Tuttavia la rinuncia, che deve essere esplicita, ha un effetto limitato al concorso concordatario, in quanto nell’ipotesi di un successivo fallimento la rinuncia perde efficacia 53.
Sono esclusi dal voto e comunque non possono essere calcolati ai fini della maggioranza, il coniuge, i parenti e gli affini dell’imprenditore individuale, nonché i soggetti che hanno acquistato, da questi, i crediti nell’anno anteriore al concordato. La ratio è quella di evitare che il voto nel suo complesso sia inquinato da voti preconfezionati e quindi assunto in conflitto di interessi.
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CREDITI POSTERGATI — I creditori c.d. postergati sono creditori concorsuali ma privi del diritto di voto, i quali, ai sensi degli articoli 2467 e 2497-quinquies c.c., non si vedono attribuito nulla, se non dopo l’integrale soddisfazione dei creditori chirografari; più esattamente potrebbero essere ammessi al voto ex lege nel caso di soddisfacimento integrale dei creditori chirografari ovvero con destinazione a loro favore di risorse esterne all’impresa.
Così se è possibile proporre ai creditori chirografari un trattamento soltanto in quanto siano soddisfatti tutti i creditori privilegiati, ovvero lo siano entro i limiti di capienza del bene sul quale insiste la garanzia, allo stesso modo ai creditori postergati dovrebbe essere attribuito qualcosa soltanto quando sono interamente soddisfatti i creditori chirografari.
Occorre precisare che questo vincolo di graduazione si manifesta quando il concordato si fonda esclusivamente su risorse provenienti dall’interno dell’impresa debitrice, poiché quando al concordato affluiscono anche risorse esterne, queste possono essere distribuite liberamente e dunque ben possono essere destinate ai creditori postergati 54.
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