Effetti del concordato preventivo »

4.1 Effetti nei confronti del debitore

Il concordato preventivo, in quanto strumento alternativo al fallimento, è anche uno strumento di attuazione della garanzia patrimoniale e, in questa cornice, è coerente che si individui il perimetro materiale di questa garanzia: questo è costituito dal patrimonio del debitore esistente al momento della presentazione della domanda e da quei beni di cui il debitore abbia la disponibilità e che siano ad esso riconducibili. Sino a quando la proposta di concordato non viene omologata, il patrimonio rappresenta la garanzia dei creditori.

A partire dal momento del deposito della domanda di concordato il debitore continua a gestire la sua impresa e, senza bisogno di alcuna autorizzazione, può compiere tutti gli atti di ordinaria amministrazione con l’autorizzazione del giudice delegato o del tribunale, rispettivamente dopo e prima il decreto di ammissione.

Nessun atto, ancorché di ordinaria amministrazione, può essere compiuto se si risolve in una modifica di consistenza del patrimonio destinato.

Per quanto riguarda gli atti di straordinaria amministrazione l’art 167 l.fall. enumera una serie di atti per i quali è nominativamente prestabilito che l’autorizzazione sia necessaria. A titolo esemplificativo, l’autorizzazione viene richiesta per le transazioni, per tutti gli atti che comportino liquidazione e perdita definitiva del patrimonio o lo vincolino oltre misura o lo diminuiscano.

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La gestione, come ricordato precedentemente, resta sempre in capo all’imprenditore, seppur con dei vincoli funzionali a rendere più “tranquilli” i creditori sul buon esito del concordato; si parla di spossessamento attenuato il quale comporta la finalizzazione del patrimonio e delle attività del debitore all’esecuzione del concordato e quindi il debitore non può più assumere in totale autonomia le sue determinazioni perché deve attenersi alle finalità della procedura e alla necessità di sottostare al controllo del giudice. La ratio va rintracciata nella potenziale pericolosità economica di determinati atti, teoricamente idonei ad alterare la massa attiva o a rendere più difficile l’esatta esecuzione del concordato e il soddisfacimento dei creditori.

Per quanto riguarda invece effetti di tipo personale, rispetto al debitore non si producono le incapacità che il codice civile e le leggi speciali ricollegano allo status di fallito. Non è previsto un potere degli organi della procedura di convocare il debitore per assumere informazioni e, conseguentemente, un obbligo per quest’ultimo di comparire. L’unico obbligo di collaborazione, espressamente previsto dalla legge, è quello contemplato nell’art.170, comma II l. fall., ai sensi del quale, successivamente all’annotazione da parte del giudice delegato del decreto di ammissione sotto l’ultima scrittura contabile e alla restituzione dei libri al debitore, quest’ultimo deve tenerli a disposizione del giudice delegato e del commissario giudiziale.

53 4.2 Effetti nei confronti dei creditori

Tali effetti vengono contemplati negli artt. 168 e 169 l. fall.: l’apertura della procedura concordataria costituisce un ostacolo all’inizio o prosecuzione delle azioni esecutive e di quelle cautelari, al fine di evitare che il patrimonio sia distratto dalla liquidazione concorsuale a favore di tutti i creditori concorrenti, per essere destinato al soddisfacimento del creditore che abbia promosso un’azione esecutiva individuale. La latitudine soggettiva del divieto è fissata per tutti i creditori per titolo o causa anteriore e lo stesso inizia, istantaneamente, sin dal momento in cui viene pubblicato il ricorso per l’ammissione, completo o con riserva.

Fra gli effetti che si producono sui creditori gli articoli suddetti annoverano anche il divieto di acquistare nuovi titoli di prelazione, salvo che vi sia espressa autorizzazione del giudice. Il d.l. n.83/2012 ha disciplinato il caso ipoteche giudiziali: poiché ai creditori non è affatto inibita la tutela dichiarativa, sì che ben possono agire nei confronti del debitore, è ipotizzabile che un creditore ottenga un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo che costituisce titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale. Tale ipoteca, iscritta nei novanta giorni che precedono la data di pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese, non produce effetto. È chiaro l’obiettivo della legge di assicurare la cristallizzazione della massa passiva e, indirettamente, il rispetto almeno in partenza della par condicio creditorum.

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Essendo assente, nel concordato preventivo, la fase di accertamento giudiziale del passivo, non è previsto alcun onere per il creditore anteriore di comunicare il proprio credito ai fini dell’ammissione. L’elenco dei creditori concorrenti è quello che risulta dai documenti depositati dal debitore, eventualmente rettificato dal commissario giudiziale.

È doveroso accennare al trattamento della prededuzione nel concordato preventivo. Il legislatore ha ritenuto opportuno coniare ufficialmente il termine prededuzione, che si ritrova nel nuovo art. 111 l. fall., definendo crediti prededucibili quelli così qualificati da una specifica disposizione di legge e quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali; tali crediti sono soddisfatti con preferenza.

Nel caso in cui sia la legge a stabilire che un credito gode di un trattamento prededucibile non occorre indagare sulla sua funzionalità all’interesse dei creditori, posto che tale funzionalità è stata valutata preventivamente dal legislatore. Rientra in questa categoria, per esempio, il compenso del commissario giudiziale nominato nella fase di pre-concordato. Quando invece la legge non prevede nulla a riguardo, occorre andare a verificare di volta in volta se un credito sia sorto in occasione o in funzione del concordato preventivo.

Il parametro dell’occasionalità riguarda l’ordine temporale, si vuole cioè che tutte le obbligazioni che sorgono in pendenza di una procedura concorsuale godano di un trattamento preferenziale allo scopo di incentivare i soggetti ad intrattenere rapporti giuridici patrimoniali con un debitore ormai in crisi.

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Questo diritto alla prededuzione compete solo quando le obbligazioni contratte ineriscono effettivamente alla procedura.

Il parametro della funzionalità attiene, invece, alla circostanza in cui il credito che merita protezione si forma in relazione alla contrazione di una nuova obbligazione che, almeno in linea tendenziale, dovrebbe risolversi in un vantaggio per la procedura e dunque, indirettamente, per tutti i creditori. Questo però non è sufficiente, occorre che vi sia anche un rapporto di inerenza necessaria, ossia che quel risultato non possa essere diversamente perseguito, ovvero possa essere sì perseguito ma con minore efficienza e con minori benefici collettivi.

Fra i crediti prededucibili vanno inclusi, per espressa previsione di legge, i finanziamenti erogati da banche, intermediari finanziari, soci e terzi.

È ben evidente la ratio di questa previsione, in quanto gli articoli 182-quater e 182-quinquies l. fall. vogliono fornire un trattamento privilegiato a coloro che investono in un’impresa in crisi ed incentivare quindi l’apporto di nuova finanza.

Interpretando letteralmente la norma, sono classificati come prededucibili quei finanziamenti che sorgono in esecuzione del concordato e ciò potrebbe far pensare al fatto che la prededuzione competa solo per i finanziamenti effettuati dopo l’omologazione, quei finanziamenti che sono previsti nel piano e che tuttavia vengono erogati in fase di esecuzione, la quale presuppone l’intervenuta omologazione della domanda di concordato.

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In realtà, questa lettura non assorbe tutte le possibili alternative in quanto, ai sensi dell’art. 167 l. fall., l’imprenditore può compiere atti di straordinaria amministrazione con l’autorizzazione del giudice delegato. Pertanto se quest’ultimo autorizza la stipulazione di un contratto di finanziamento, in quanto obbligazione sorta in occasione di una procedura concorsuale, non vi sono dubbi che il credito della banca assuma rango prededucibile.

Il finanziamento erogato in esecuzione del piano non sempre è idoneo a risolvere la crisi dell’impresa, specie quando questa si presenta sotto forma di crisi di liquidità. Il legislatore ha così previsto i c.d. finanziamenti ponte 41 _stabilendo

che la prededuzione va riconosciuta anche ai crediti che originano da finanziamenti erogati in funzione della presentazione della domanda di concordato preventivo.

La prededuzione, in questo caso, non è automatica, perché occorre che sia verificata dal decreto di ammissione. Nel caso in cui ad erogare il finanziamento fosse un socio, questa opera solo nella misura dell’ottanta per cento di quanto erogato, a meno che non si tratti di chi diviene socio all’esito della procedura di ristrutturazione 42_.

Ulteriore possibilità di prededuzione è stata introdotta per i finanziamenti concessi nel periodo successivo alla presentazione della domanda, e prima del decreto di ammissione, purché siano autorizzati dal tribunale e l’autorizzazione presuppone che il debitore accompagni la richiesta di poter ottenere il

41 _{BONSIGNORE, Il finanziamento all’impresa in crisi nella fase preparatoria della}

ristrutturazione del debito

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finanziamento con una relazione redatta da un professionista munito dei requisiti di cui all’art. 67 comma 3 lett. d l. fall. , nella quale si attesti:

v che la concessione del finanziamento ed il suo utilizzo siano funzionali al miglior soddisfacimento dei creditori;

v quale sia il complessivo fabbisogno finanziario sino all’omologazione, sempre che il tribunale valuti la coerenza del finanziamento.

4.3 Effetti sugli atti pregiudizievoli ai creditori

Nella disciplina del concordato preventivo non vi è alcun riferimento al tema degli effetti del concordato sugli atti pregiudizievoli compiuti dal debitore prima dell’apertura della procedura. L’atto pregiudizievole è protetto dal rischio revocatorio, ma solo con riguardo all’azione revocatoria fallimentare, non anche a quella ordinaria.

L’ azione revocatoria ordinaria è una tipica azione di cognizione con effetti costitutivi posto che, in caso di esito favorevole, consente al creditore di aggredire esecutivamente anche un bene che è uscito dal patrimonio del debitore. Da quanto espresso dalla giurisprudenza emerge che non appaiono esservi ostacoli insuperabili per ammettere che uno o più creditori possano promuovere l’azione durante il procedimento o l’esecuzione del concordato; l’unico limite è rappresentato dal fatto che il creditore non può percepire una somma maggiore di quanto sia il suo credito per capitale e per interessi.

Inoltre, l’apertura del concordato non è indifferente ai fini dell’applicazione del regime revocatorio nell’ipotesi di successiva dichiarazione di fallimento.

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In tal caso, infatti, in virtù della c.d. consecuzione di procedure, il termine da cui far decorrere a ritroso il periodo sospetto coincide, non già con la dichiarazione di fallimento, bensì con la pubblicazione della domanda di concordato nel registro delle imprese, secondo quanto disposto dall’art.69-bis l. fall. introdotto dal d.l. 83/2012.

Inoltre, occorre valutare se gli atti compiuti, che abbiano prodotto un effetto pregiudizievole per i creditori, possano essere considerati quali atti di frode e quindi se possano inibire l’apertura del concordato o, se scoperti successivamente, possano giustificarne la revoca ai sensi dell’art. 173 l. fall. Quando si usa il termine frode, a proposito dell’azione revocatoria fallimentare, ci si vuole riferire a quell’elemento di disvalore costituito non già dall’inganno, dalla truffa, dalla dolosa volontà di sottrarre risorse ai creditori, ma dall’alterazione del principio di parità di trattamento fra creditori.

È un concetto che non si àncora più alla meritevolezza dell’imprenditore, bensì va inteso come mancanza di buona fede nella condotta di un contraente nei confronti degli altri contraenti, in questo caso la massa dei creditori.

A questo punto, è doveroso soffermarsi brevemente sul tema della revoca ed occorre distinguere tra atti compiuti prima della domanda di concordato e quelli compiuti dopo. Per quelli computi dopo si prospettano due scenari: il primo attiene al compimento di atti non autorizzati ex art. 167 l. fall. ed il secondo riguarda il compimento di atti tali da frodare le ragioni dei creditori, ossia tali da provocare un peggioramento del trattamento dei creditori.

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I comportamenti posti in essere prima della domanda di concordato assumono un preciso connotato di disvalore soggettivo perché il debitore li ha posti in essere per celare ai creditori la verità e così indurli in errore, per esempio esponendo passività inesistenti o sottraendo attività.

Il procedimento di revoca è sollecitato dal commissario giudiziale, che riferisce al tribunale di aver verificato le circostanze elencate nell’art. 173 l. fall., e si snoda secondo il modello dell’istruttoria pre-fallimentare, con la particolarità che oltre alla convocazione del debitore debbono essere informati anche il P.M. ed i creditori in modo da sollecitare costoro a valutare l’opportunità di presentare richiesta di fallimento. All’esito del procedimento, se il tribunale reputa che i fatti denunciati si sono verificati, provvede con decreto a revocare l’ammissione al concordato e nel caso intervenissero i creditori o il P.M. presentando richiesta per la dichiarazione di fallimento sempre il tribunale, una volta riscontrata la sussistenza dello stato di insolvenza, con contestuale sentenza dichiara il fallimento del debitore 43_{. Quanto alle impugnazioni avverso la sentenza}

dichiarativa di fallimento è proponibile, solo, il reclamo di cui all’art. 18 l. fall.

60 4.4 Effetti sui rapporti giuridici pendenti

Se, in linea di principio, è condivisibile che i contratti proseguano perché prosegue l’attività di impresa, va considerato che il contratto pendente può rivelarsi un ostacolo al processo di ri-organizzazione dell’impresa stessa 44_{. La}

questione si articolava, in passato, sulla necessità di ricomporre in modo ordinato tre interessi confliggenti:

I. l’interesse del contraente in bonis alla regolare esecuzione del contratto;

II. l’interesse dei creditori concorsuali a non subire i costi di prosecuzione del contratto;

III. l’interesse dell’impresa concordataria a realizzare il piano senza il vincolo dei contratti pendenti.

L’esaltazione del valore del piano e della proposta giustificavano le considerazioni favorevole alla prosecuzione dei contratti pendenti, posto che questi non andavano visti in sé e per sé, quanto nel disegno concordatario complessivo 45_.

Con la legge 134/2012, di conversione del d.l. 83/2012, si è stabilita per la prima volta un’espressa disciplina in tema di effetti del concordato sui rapporti giuridici pendenti ai sensi del nuovo art. 169-bis l. fall. È rimasta immutata l’idea secondo la quale i contratti proseguono perché prosegue l’attività d’impresa, ma con la precisa condizione che non si rivelino un ostacolo al processo di ri-organizazzione

44 _{A. PATTI, Rapporti pendenti nel concordato preventivo riformato tra prosecuzione e}

scioglimento

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dell’impresa. Per contratti pendenti si intendono quei contratti ancora ineseguiti o non compiutamente eseguiti da entrambe le parti, con un’accezione ancora più ampia. Restano esclusi i contratti con efficacia reale, se il trasferimento del diritto è avvenuto prima della presentazione della domanda ed i contratti unilaterali che generano solo crediti concorsuali, nonché tutti i contratti già risolti prima della domanda.

La disposizione che consente lo scioglimento vuole essere il punto di equilibrio fra i tre interessi sopra menzionati. Assecondare l’interesse del contraente in bonis significa che il costo della prosecuzione grava sulle risorse che spetterebbero ai creditori concorsuali, così concorrendo alla riduzione della misura del loro soddisfacimento, e che il debitore deve predisporre un piano nel quale si facciano i conti con i costi dei contratti. In un processo tanto complesso qual è il concordato preventivo, concentrare il sacrificio sui soli creditori può rivelarsi inefficiente e non propriamente equo 46_{. L’art. 169-bis l. fall. ha lo scopo}

di consentire al debitore di sgravarsi dai contratti che ostacolano il processo di ri- organizzazione e di concorsualizzare il diritto di credito che al contraente in bonis deve essere riconosciuto in virtù del venir meno del vincolo negoziale 47_.

Il compito di autorizzare lo scioglimento e la sospensione spetta al giudice delegato, al fine di assicurare una vera e propria comparazione degli interessi in gioco.

46 _{GABOARDI, commento sub art.167 legge fallimentare} 47 _{INZITARI, I contratti in corso di esecuzione nel concordato}

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Nel momento in cui viene ordinato lo scioglimento, le obbligazioni che gravano su ciascuna delle parti divengono rispettivamente inesigibili dalla data relativa al deposito della domanda, in quanto lo scioglimento opera con effetto ex nunc, ed al contraente in bonis sarà corrisposto un indennizzo equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento. Tale credito è soddisfatto come credito anteriore al concordato.

Nel caso invece di sospensione, l’effetto che si produce è quello di rendere solo provvisoriamente inesigibili le rispettive obbligazioni per un periodo limitato, sessanta giorni prorogabili una sola volta di ulteriori sessanta, in attesa che il debitore decida se formulare la richiesta di scioglimento.

Sono di seguito riportati due casistiche particolari.

Contratto di leasing e di locazione immobiliare — Per quanto riguarda il primo, se il contratto prosegue ed il debitore è l’utilizzatore del bene, i canoni che maturano dopo il ricorso vanno soddisfatti in prededuzione; se il debitore chiede invece di essere autorizzato allo scioglimento, il concedente ha diritto alla restituzione del bene, al pagamento dei canoni scaduti come credito concorsuale e alla corresponsione di un indennizzo che dovrebbe equivalere alla differenza fra il capitale rimanente e il valore residuo del bene. Per quanto attiene alla locazione immobiliare, la particolarità riguarda la richiesta di sospensione del contratto. Ciò dovrebbe comportare la sospensione dell’utilizzazione del bene.

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In ogni caso, se al termine del periodo di sospensione, il contratto prosegue, tutti i canoni successivi al ricorso vanno corrisposti in prededuzione, mentre se il contratto si scioglie l’indennizzo va calcolato considerando la circostanza che nel frattempo il bene è stato utilizzato.

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