Art 2 Definizioni.

Dopo aver giustamente trattato del campo d'applicazione, l'art. 2 si muove verso un altro tema molto delicato ovvero sia la definizione delle parole chiave utili alla comprensione delle disposizioni. Rubricato come "Definizioni", l'art. 2 contiene la spiegazione chiara e sintetica di tutti i termini che è possibile ritrovare nelle norme successive e che un diligente operatore economico, ed utilizzatore delle stesse, dovrebbe conoscere per non incorrere in errori. Non potendo qui riportare l'articolo in maniera integrale verrà effettuata una selezioni dei termini che meritano maggiore attenzione. Innanzitutto è indispensabile definire la garanzia a prima richiesta. Tale contratto è un "qualsiasi impegno firmato, comunque denominato o descritto, ad effettuare un pagamento a fronte della presentazione di una richiesta conforme" (88). Scendendo ad un livello più profondo di analisi si possono chiarire utilmente alcuni concetti. La "presentazione" coincide con la

(87) V. art. 1 (b) URDG 758.

(88) V. art. 2 URDG 758. La banca garante, operando su ordine di un suo cliente (ordinante), si impegna a versare ad un beneficiario l'importo pattuito alla condizione che costui gliene faccia richiesta, senza opporre alcun tipo di eccezione. Si veda in proposito F.MARRELLA –F.GALGANO, op. cit., p. 755 e F.BONELLI, op. cit., pp. 37 ss.

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consegna al garante (colui che emette la garanzia) dei documenti relativi al contratto autonomo, ma lo sono anche i documenti stessi. La definizione però non si limita a quel caso specifico, ma è di più ampio respiro. Infatti, "il termine comprende anche una presentazione a fini diversi da quelli di una richiesta di pagamento come, ad esempio, una presentazione allo scopo di determinare la scadenza della garanzia o la variazione del suo importo" (89). Con "presentazione conforme" a fronte di una garanzia s'intende invece una presentazione che rispetti in primo luogo termini e condizioni della garanzia, in secondo luogo le medesime URDG ed infine la prassi internazionale uniforme per le garanzia a semplice domanda, qualora né la garanzia né le URDG fornissero disposizioni. Il meccanismo di funzionamento di un contratto autonomo di garanzia è già stato illustrato, tant'è vero che nel presente paragrafo s'intende solamente qualificarne le parti ed altri aspetti ai fini delle URDG. I soggetti che vengono coinvolti con l'emissione di una garanzia a prima richiesta sono: a) l'ordinante (applicant), titolare dell'obbligazione connessa al rapporto sottostante coperta da garanzia, b) il beneficiario (beneficiary), soggetto a favore del quale viene emessa la garanzia, c) il garante (guarantor), che per le Norme CCI non è esclusivamente una banca, ed infine d) il contro-garante (counter-guarantor) se richiesto dal beneficiario. Come precisato in precedenza (90), oggi è pacifico il fatto che le URDG si rivolgano a garanzie la cui natura è autonoma rispetto al rapporto fondamentale che può essere di compravendita, di appalto o altro ancora (91). In altre parole esiste un contratto principale che coinvolge due parti, debitore e creditore, e su questo poggia un secondo contratto, indipendente dal primo, di garanzia. a riprova dell'astrattezza nelle URDG si trovano esclusivamente quelle definizioni che riguardano il contratto autonomo e non il rapporto principale. L'ordinante è colui che dà avvio al meccanismo della garanzia. Egli, facendosi portatore di eventuali richieste da parte del beneficiario come il rilascio di una contro-garanzia, si

(89) V. art. 2 URDG 758.

(90) Si torni al § 1 del presente capitolo per una discussione in merito al diverso approccio della CCI verso garanzie accessorie e autonome nel tempo e si veda anche F.BONELLI, op. cit., p. 26. (91) Così l'art. 2 URDG 758: "Rapporto sottostante significa il contratto, le condizioni di offerta o altro rapporto esistente tra l'ordinante ed il beneficiario su cui la garanzia si basa".

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rivolge ad un garante per ottenere l'emissione del contratto di garanzia. Per quanto riguarda il garante, egli viene qualificato come colui che provvede ad emettere la garanzia a prima richiesta e può anche essere un soggetto che agisce per conto proprio. Infine, il contro-garante è colui il quale emette la contro-garanzia (92); può operare sia per conto proprio che per conto di un garante, ma anche per conto di un altro contro-garante (93). Le figure elencate non sono necessariamente le uniche coinvolte in una garanzia a prima richiesta tant'è vero che l'art. 2 si dilunga nella loro descrizione. Bisogna considerare la possibilità, infatti, che l'ordinante non sia colui che dà istruzioni affinché la garanzia (o la contro-garanzia) sia emessa, in altre parole non sia il richiedente (instructing party). Le URDG ammettono la separazione fra ordinante e richiedente precisando inoltre che in tal caso sarà il richiedente a dover fornire la provvista al garante (o al contro-garante) e non più l'ordinante. Così come appena visto per l'applicant, anche il garante è libero di scegliere se compiere tutti i passaggi che gli competono oppure se appoggiarsi ad un altro soggetto: può infatti rivolgersi ad un avvisante (advising

party) che provvederà ad avvisare la garanzia al beneficiario (94). Infine, l'ultima

figura che le URDG 758 prevedono possa intervenire in una garanzia a semplice

(92) Così l'art. 2 URDG 758: "Contro-garanzia è qualsiasi impegno firmato, comunque denominato o descritto, assunto dal contro-garante verso un terzo allo scopo di far emettere da quest'ultimo una garanzia o un'altra contro-garanzia e che comporti un pagamento a seguito della presentazione di una richiesta conforme a valere sulla contro-garanzia emessa a favore del predetto terzo".

(93) I rapporti che sorgono con la stipula di un contratto di garanzia sono dunque tre oppure quattro: i) il rapporto fondamentale tra debitore e creditore principale sul quale poggia la garanzia, ii) il rapporto di mandato che intercorre tra l'ordinante ed il garante, iii) il rapporto di garanzia fra il garante ed il beneficiario ed infine iv) il rapporto interbancario fra garante e contro-garante. Si veda F.BONELLI, op. cit., pp. 171 ss. Di regola il rapporto di cui al punto ii) è un rapporto interno, ovvero sia al contratto si applica il diritto interno in quanto ordinante e garante risiedono nello stesso Paese. Tuttavia se il beneficiario richiede che la banca garante abbia sede nel proprio Stato, allora c'è da attendersi che il garante pretenda di essere contro-garantito da una banca del Paese in cui ha sede l'ordinante. Sarà dunque il rapporto al punto iii) ad essere connotato dal diritto interno in questo caso. Si veda in tal senso F.MARRELLA –F.GALGANO, op. cit., p. 755.

(94) A tal proposito si consideri anche l'art. 10 (a) URDG 758 dove si dice: "La garanzia può essere avvisata al beneficiario tramite un avvisante. Avvisando la garanzia, sia direttamente che attraverso i servizi di altro avvisante (secondo avvisante), l'avvisante rende palese al beneficiario e, se del caso, al secondo avvisante, sia il proprio convincimento circa l'apparente autenticità della garanzia, sia che l'avviso rispecchia correttamente i termini e le condizioni della garanzia ricevuta."

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richiesta è il presentatore (presenter). Costui può essere delegato dall'ordinante o dal beneficiario ad effettuare una presentazione per loro conto. Naturalmente se non si rivolgessero ad un altro soggetto preferendo effettuare la presentazione in prima persona, debitore e creditore coinciderebbero con i presentatori.