In materia di esecuzione del concordato, il D.L. 53/2015 è intervenuto principalmente sull’art. 185 della Legge Fallimentare, introducendo vari strumenti finalizzati a garantire l’adempimento degli obblighi che sorgono dall’omologazione della proposta.
La norma, che già prevedeva un dovere di sorveglianza sull’adempimento del concordato omologato a carico del
problemi di “diritto societario della crisi”, Società, banche e crisi d’impresa,
M. Campobasso, V. Cariello, V. Di Cataldo, F. Guerrera e A. Sciarono Alibrandi (diretto da),UTET, 2014, tomo III. Per una trattazione più approfondita cfr. infra, § 8.
commissario giudiziale, che aveva anche il compito di riferire al giudice “ogni fatto dal quale possa derivare pregiudizio ai creditori”70, appariva, al legislatore e nella prassi, inidonea a impedire comportamenti ostruzionistici da parte della compagine sociale71, pertanto si è provveduto in sede di riforma ad introdurre disposizioni che sancissero la doverosità dell’esecuzione del concordato proposto e approvato dai creditori e omologato dal Tribunale72.
In primo luogo, vengono ampliati i compiti del commissario giudiziale che, in caso di mancato o ritardato compimento da parte del debitore degli atti necessari a dare esecuzione al concordato, deve darne notizia al Tribunale, il quale può anche attribuire al commissario stesso i poteri necessari al compimento degli atti in luogo del debitore;73 ma ancora più degne di nota appaiono le previsioni che legittimano un intervento diretto dei creditori proponenti, autorizzati a rivolgere al Tribunale una istanza volta a denunciare il ritardo o la mancata esecuzione e a
70 Cfr. art. 185, co. 1 L.fall.
71 Né a tale scopo suppliva il richiamo all’art. 136, co. 2 L.Fall.
72 Profilo più volte sottolineato da PINTO, Concordato preventivo e
organizzazione sociale, Rivista delle Società, Marzo 2017.
richiedere l’attribuzione al commissario giudiziale dei poteri necessari a provvedere a questa, inclusi, in caso di proposta di concordato concorrente, che preveda un aumento di capitale sociale il potere di convocare l’assemblea dei soci “avente ad oggetto la delibera di tale aumento di capitale e l’esercizio del voto nella stessa”74.
Il disposto di quest’ultimo comma ha effetti dirompenti sull’organizzazione sociale, mettendo in crisi l’autonomia tra diritto concorsuale e diritto societario che, in passato, era stato uno dei capisaldi della disciplina fallimentare.
8. (Segue) Il principio di neutralità organizzativa e la sua portata
L’opinione prevalente prima della riforma del 2015 riteneva che, stanti le lacune esistenti in tema di diritto della società in crisi75, esistesse una forte separazione tra diritto societario e
diritto concorsuale, separazione colmata solo da norme
74 Cfr. art. 185 co. 6 L.Fall.
75 Neppure le più recenti riforme del 2010 e del 2012 recano una
regolamentazione organica dell’insolvenza delle società, perpetuando una lacuna da tempo criticata in dottrina (cfr. infra § 1 nota 4), lacuna che nemmeno il D.L. 83/2015 sembra idoneo a colmare.
derogatorie al primo che permettevano un miglior raggiungimento degli obbiettivi imposti dal secondo76. Solo con il susseguirsi delle riforme che hanno emendato la Legge Fallimentare si è giunti a ipotizzare in via interpretativa un sistema di “diritto societario della crisi” sostanzialmente autonomo77, derogatorio al diritto societario ordinario e, in parte, anche al diritto concorsuale generale. Questa lenta evoluzione del c.d. “principio di autonomia organizzativa” può essere rintracciata negli scritti di vari Autori, pare dunque necessario procedere a un breve excursus cronologico dei principali scritti che hanno contribuito allo studio di questo tema.
Nel 1993, Nigro, parlando degli effetti delle procedure concorsuali, scrisse che la disciplina in merito alle ricadute dell’apertura di queste sugli organi sociali, era pressoché
76 Cfr. Tra gli altri GUERRERA - MALTONI Concordati giudiziali e
operazioni straordinarie di “riorganizzazione”, pubblicato nella rivista
Studi e Materiali CNN, Milano, 2/2007, §3 e DI MARTINO La fusione
“concordataria” delle società di capitali, AGR editrice, 2012.
77 Cfr. TOMBARI Principi e problemi di “diritto societario della crisi”,
Società, banche e crisi d’impresa, M. Campobasso, V. Cariello, V. Di Cataldo, F. Guerrera e A. Sciarono Alibrandi (diretto da),UTET, 2014, tomo III.
inesistente78; passando poi ad esaminare nel dettaglio le singole procedure notò che era opinione comune che né la dichiarazione di fallimento né, tantomeno, l’apertura del concordato preventivo comportassero il venir meno dell’organizzazione societaria o “il subentro degli organi della procedura nelle funzioni e prerogative degli organi sociali diverse da quelle inerenti alla amministrazione e disposizione del patrimonio”79, ritenendo che le limitazioni imposte dalle procedure rilevassero solo come “limiti esterni” all’attività sociale. Nigro fu lapidario nell’escludere qualsiasi ingerenza diretta degli organi della procedura sul funzionamento degli organi societari, enucleando così il c.d. principio di neutralità organizzativa, ad indicare la totale separazione tra la sfera del "diritto della crisi” e quella del “diritto societario”.
Nel tempo, grazie alle riforme che si sono succedute e sono andate a modificare sia il diritto societario che la Legge
78 Cfr. NIGRO, Le società per azioni nelle procedure concorsuali, Trattato
delle Società per Azioni, G.E. Colombo e G.B. Portale (diretto da), UTET, 1993, vol. 9 tomo II, pag. 318.
79 NIGRO, op.cit. pag. 319 e 336. Sul punto specifico del concordato
preventivo, scrive: “Restano, infatti, in essere, e nella pienezza delle loro prerogative, sia gli organi amministrativi e di controllo sia l’assemblea”.
Fallimentare, la situazione si è evoluta e, all’indomani della riforma del 2003, l’apertura alle operazioni straordinarie nell’ambito del concordato preventivo ha riportato l’attenzione sulle competenze degli organi della procedura e degli organi sociali nell’ambito dei concordati a carattere riorganizzativo80. Guerrera e Maltoni sostenevano che “allorquando la proposta di concordato presenta un contenuto riorganizzativo, essa non può, per definizione, restare sottratta alla decisione degli organi sociali, e in particolare dell’assemblea, ai sensi degli artt. 2365 e 2479 ss. c.c.”81, ciò nonostante non era ipotizzabile che la compagine sociale fosse legittimata ad assumere delibere che disponessero, anche indirettamente, del patrimonio sociale, ragion per cui gli organi della procedura, sebbene non ritenuti in grado di intervenire direttamente sul progetto di ristrutturazione, erano tenuti ad adempiere ad un obbligo di sorveglianza sull’attuazione dello stesso, in quanto responsabili del controllo
80 Cfr. tra gli altri, GUERRERA e MALTONI, Concordati giudiziali e
operazioni straordinarie di “riorganizzazione”, pubblicato nella rivista
Studi e Materiali CNN, Milano, 2/2007, §3 e TOMBARI Principi e problemi
di “diritto societario della crisi”, Società, banche e crisi d’impresa, M.
Campobasso, V. Cariello, V. Di Cataldo, F. Guerrera e A. Sciarono Alibrandi (diretto da),UTET, 2014, tomo III.
81 GUERRERA - MALTONI, op. cit., pag. 9. L’art. 2365 elenca le
competenze dell’assemblea straordinaria, mentre gli artt. 2479 e ss. disciplinano le Decisioni dei soci.
di legittimità sul procedimento. Le difficoltà si palesavano, dunque, ogniqualvolta diventasse necessario coordinare i procedimenti decisionali societari, con il procedimento concordatario e con le posizioni dei creditori e degli organi della procedura, ma il problema risultava, secondo questi Autori, attenuato dalla circostanza che unico legittimato a presentare una proposta di concordato fosse il debitore.
Sulla necessità di trovare un coordinamento tra le competenze degli organi della procedura e quelli societari concordava anche Di Martino82, rimandando alla previsione dell’art. 160, co. 1 lett.
a) L.Fall. che contempla “la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma” e apre così
la strada a proposte di concordato che abbiano ad oggetto operazioni straordinarie, creando però problemi in fase di
82 M.C. DI MARTINO, La fusione “concordataria” delle società di capitali,
AGR editrice, 2012, pag. 11 ss. (testo e nt. 10), l’Autrice si rifà esplicitamente a GUERRERA - MALTONI, op. cit., nell’evidenziare il nesso di complementarità tra la disciplina concorsuale e quelle societaria nell’ambito delle operazioni straordinarie di ristrutturazione contemplate all’interno del concordato preventivo, alla luce delle ripercussioni che tali operazioni hanno non solo sull’organizzazione sociale, ma anche sulle posizioni di terzi, creditori e stakeholders.
esecuzione dello stesso a causa della preesistente lacuna in tema di rapporto tra "diritto della crisi” e diritto societario83.
Prima della riforma del 2015 e delle innovazioni da questa portate, anche l’eccellente professor Tombari 84 ha offerto qualche riflessione in merito al problema del rapporto tra “diritto della crisi d’impresa” e “diritto societario”, considerando come il primo continuava ad avere come oggetto principale l’impresa “non societaria ed autonoma”85, mentre la realtà presentava le imprese societarie al centro delle crisi e delle insolvenze verificatesi a partire dalla crisi del 200886. I frammenti normativi
83 Lacuna che investe particolarmente la fase di esecuzione del concordato
omologato, avente ad oggetto del piano operazioni straordinarie di ristrutturazione, soprattutto perché non risulta facile individuare limiti di compatibilità tra queste e lo stato della procedura. Cfr. M. C. DI MARTINO,
op. cit., pag. 12., GUERRERA-MALTONI, Concordati giudiziali e operazioni societarie di “riorganizzazione”.
84 TOMBARI, Principi e problemi di “diritto societario della crisi”, Società,
banche e crisi d’impresa, M. Campobasso, V. Cariello, V. Di Cataldo, F. Guerrera e A. Sciarono Alibrandi (diretto da),UTET, 2014, tomo III, pag. 2835 ss.
85 TOMBARI, in Principi e problemi di “diritto societario della crisi”,
Società, banche e crisi d’impresa, M. Campobasso, V. Cariello, V. Di Cataldo, F. Guerrera e A. Sciarono Alibrandi (diretto da),UTET, 2014, tomo III, pag. 2836, utilizza l’espressione “impresa […] autonoma” per indicare un’impresa non appartenente ad un gruppo.
86 Particolarmente trascurata nota essere la disciplina della società in
concordato o nel corso di accordi di ristrutturazione, ma in generale la normativa in materia di società in crisi appare complessivamente lacunosa. Cfr. TOMBARI, op. cit. pag. 2836.
introdotti nel 201087 e nel 201288, con le significative deroghe che presentano rispetto al “diritto societario generale” e al “diritto generale della crisi”, assumevano rilevanza per il loro significato sistematico ed erano portati ad esempio di quello che Tombari definiva “diritto societario della crisi”89, un sistema tendenzialmente autonomo, dotato “di propri principi e di proprie categorie giuridiche, da utilizzare, in via preferenziale, nell’opera di sistemazione e integrazione del tessuto normativo”90 che disciplina l’attività e lo stato dell’impresa societaria in crisi o in condizioni di insolvenza, permettendo la realizzazione di quei valori e obbiettivi perseguiti dall’ordinamento, che difficilmente potrebbero essere soddisfatti adeguatamente applicando disposizioni di diritto societario ordinario.
Il D.L. 27 giugno 2015, n° 83 interviene in questo clima introducendo una deroga al “diritto societario generale” di così
87 Art. 182-quater, co. 3 L.Fall. in materia di finanziamenti dei soci e
infragruppo
88 Art. 182-sexies L.Fall. sulla “riduzione o perdita del capitale della società
in crisi”
89 Cfr. TOMBARI, op. cit. § 3 e ss.
ampia portata da permettere una rivalutazione della portata del principio di neutralità organizzativa delle procedure concorsuali91.
9. (Segue) La previsione del comma 6
La disciplina delle proposte concorrenti, introdotta dal D.L. 83/2015 ha delle ricadute sistematiche importanti sulla fase di esecuzione del concordato omologato. La regolamentazione delle operazioni straordinarie contenute all’interno delle proposte presentate ai sensi dell’art. 163 co. 4 L.Fall. si raccorda alla nuova disciplina dettata dall’art. 185, che permette al commissario giudiziale92 e al soggetto proponente93 di chiedere al Tribunale la nomina di un commissario affinché siano messe in atto quello misure necessarie all’attuazione del piano contenuto nel concordato, ed in particolare si raccorda al comma 6 di detto articolo, che prevede: “Fermo restando il disposto dell'articolo 173, il tribunale, sentiti in camera di consiglio il debitore
91 Cfr. tra gli altri ABRIANI Proposte concorrenti, operazioni straordinarie e
dovere della società di adempiere agli obblighi concordatari, Giustizia Civile 2/2016 e PINTO, Concordato preventivo e organizzazione sociale, pubblicato in Rivista delle società, Marzo 2017.
92 Art. 185 co. 4 L.Fall. 93 Art. 185 co. 5 L.Fall.
e il commissario giudiziale, può revocare l'organo amministrativo, se si tratta di società, e nominare un amministratore giudiziario stabilendo la durata del suo incarico e attribuendogli il potere di compiere ogni atto necessario a dare esecuzione alla suddetta proposta, ivi inclusi, qualora tale proposta preveda un aumento del capitale sociale del debitore, la convocazione dell'assemblea straordinaria dei soci avente ad oggetto la delibera di tale aumento di capitale e l'esercizio del voto nella stessa. Quando è stato nominato il liquidatore a norma dell'articolo 182, i compiti di amministratore giudiziario possono essere a lui attribuiti.”.
Risulta evidente che l’istituto introdotto dal comma 6 rappresenta un unicum all’interno del nostro ordinamento94, motivato dal legislatore nella relazione al disegno di legge di conversione alla luce di “un’esigenza sempre più avvertita sul piano internazionale” che ha portato in anni recenti anche altri ordinamenti europei ad adottare misure “espropriative” dei poteri degli azionisti delle società in crisi95. Altrettanto evidente può
94 Cfr. A. NIGRO - D. VATTERMOLI, Diritto della crisi delle imprese,
Appendice di aggiornamento, Bologna, 2016, pag. 26.
apparire il fatto che tale disposizione presenta diversi dubbi interpretativi96.
Il primo problema che viene posto da questa disposizione riguarda il suo coordinamento con i commi precedenti: mentre risulta ovvio che la revoca dell’organo amministrativo e la nomina di un amministratore giudiziario possano riguardare soltanto imprenditori aventi natura societaria e non pone particolari problemi ritenere che la legge non preveda limitazioni in merito alla tipologia di società del debitore97 , più dubbia rimane la questione sulla natura cumulativa o alternativa del rimedio previsto dal comma 6 rispetto a quelli dei commi precedenti dell’art. 185 L.Fall.98. Scrive D’Attorre che deve
96 Di questa opinione ABRIANI, Proposte concorrenti, operazioni
straordinarie e dovere della società di adempiere agli obblighi concordatari,
Giustizia Civile 2/2016, NIGRO - VATTERMOLI Diritto della crisi delle
imprese, Appendice di aggiornamento, Bologna, 2016, PINTO, Concordato preventivo e organizzazione sociale, pubblicato in Rivista delle società,
Marzo 2017 e A. USAI, Esecuzione, risoluzione e annullamento del
concordato preventivo, in Crisi d’impresa e procedure concorsuali, O.
Cagnasso e L. Panzani (diretto da), UTET Giuridica 2016.
97 L’inciso “se si tratta di società” non sembra porre, mancando qualsivoglia
specificazione sul tipo societario, limiti alle tipologie societarie alle quali risulta applicabile il comma 6. Cfr. BOZZA, Le proposte e le offerte
concorrenti, in www.fallimentiesocietà.it.
98 Sul punto si sono espressi, tra gli altri, D’ATTORRE Le proposte di
concordato preventivo concorrenti, in Fallimento, 2015, BOZZA Le proposte e le offerte concorrenti, in www.fallimentiesocietà.it e USAI, Esecuzione, risoluzione e annullamento del concordato preventivo, in Crisi
d’impresa e procedure concorsuali, O. Cagnasso e L. Panzani (diretto da), UTET Giuridica 2016.
ritenersi che l’amministratore giudiziario vada a sostituire il commissario giudiziale, ovvero che, quando si trovi di fronte ad un debitore avente natura societaria, il tribunale debba provvedere direttamente alla nomina di un amministratore giudiziario, senza attribuire i poteri speciali al commissario giudiziale 99. Altra parte della dottrina100 nota che non ci sono indicazioni normative che facciano ritenere la nomina di un amministratore giudiziario, come prevista dal comma 6101, l’unica misura applicabile agli imprenditori collettivi lasciando i commi 4 e 5 applicabili solo all’imprenditore individuale; questa interpretazione ritiene che sia preferibile adottare una soluzione cumulativa, lasciando al tribunale la discrezionalità di decidere in merito alla misura da adottare a seconda delle circostanze concrete102.
99 D’ATTORE, Le proposte di concordato preventivo concorrenti, in
Fallimento, 2015, pag. 1179; Le proposte “ostili”, in La nuova mini-riforma della legge fallimentare (aggiornamento alla legge 30 Giugno 2016, n. 119), M. Sandulli e G. D’Attorre (a cura di), G. Giappichelli Editore - Torino, 142- 144.
100 In particolare BOZZA, op. cit. espone la sua risposta all’interpretazione
di D’Attorre.
101 E quindi con scioglimento giudiziale dell’organo amministrativo
102 Di questo parere USAI, op. cit. pag. 3772 e BOZZA, op. cit. pag. 71.
Questa seconda soluzione interpretativa porta entrambi gli Autori a ritenere che la revoca dell’organo amministrativo e la nomina di un amministratore giudiziale debbano in questa ottica essere considerate misure da adottare solo come extrema ratio. NIGRO-VATTERMOLI, Diritto della crisi delle
Procedendo in una analisi del comma, appare enigmatico anche il riferimento iniziale all’art. 173 L.Fall.103, in quanto l’ambito di operatività di tale norma non può essere esteso alla fase successiva all’omologazione 104 né l’inosservanza dell’obbligo di dare attuazione al piano contenuto nel concordato omologato, ex art. 185, co. 3 L.Fall., può essere in alcun modo ricondotto ai comportamenti prescritti dall’art. 173 L.Fall.105. Parte della dottrina106 ritiene che la clausola di salvezza sia stata posta ad indicare che, prima dell’omologazione del concordato,
cumulabilità degli strumenti previsti dall’art. 185 L.Fall., nota che la drasticità della soluzione approntata dal comma 6 “può avere una qualche giustificazione solo con riguardo al caso specifico e specificamente menzionato in cui la proposta concorrente preveda un aumento di capitale […], certamente non nella generalità dei casi di inosservanza degli obblighi posti dal co. 3 dell’art. 185.”
103 Cfr. NIGRO - VATTERMOLI, op. cit., pag. 26, USAI op. cit. pag. 3771
ss.
104 L’art. 173 L.Fall., rubricato “Revoca dell'ammissione al concordato e
dichiarazione del fallimento nel corso della procedura”, sanziona comportamenti del debitore volti ad occultare o dissimulare parte dell’attivo, omettere dolorosamente di denunciare crediti, esporre passività insussistenti o commettere altri atti di frode, con la revoca dell’ammissione al concordato e la conseguente dichiarazione di fallimento se ne sussistono i presupposti. Per la portata della norma e la giurisprudenza in merito v. tra le altre Cassazione civile, sez. I 19 febbraio 2016 e Cassazione civile, sez. I 04 giugno 2014, entrambe reperibili su www.ilcaso.it. Contra appare BENVENUTO, Le modifiche apportate alla procedura di concordato quale
espressione dell’ottimismo della volontà, in www.ilfallimentarista.it.
105 In NIGRO - VATTERMOLI op. cit. pag. 26 gli Autori pongono il
problema sottolineando anche che “non si comprende come essa norma [l’art. 173] dovrebbe nella specie operare.”
sarà l’art. 173 L.Fall. a sanzionare le condotte ostruzionistiche portate avanti dal debitore nei confronti delle proposte concorrenti approvate, mentre l’applicabilità dell’art. 185 L.Fall. scatterà soltanto nella fase di esecuzione, cioè dopo l’omologa delle stesse107.
Per quanto riguarda i soggetti legittimati ad attivare il rimedio di cui al comma 6, sembra corretto ritenere che, nel silenzio della legge, la legittimazione spetti agli stessi soggetti richiamati dai commi 4 e 5 dell’art. 185 L.Fall., quindi creditore o creditori proponenti e commissario giudiziale108.
La maggiore fonte di dubbi in sede interpretativa e applicativa è rappresentata, però, dal rapporto tra il diritto societario e il diritto della società in concordato nel caso in cui la proposta concordataria preveda un aumento di capitale109: in questa
107 Della stessa opinione appare BOZZA, Le proposte e le offerte
concorrenti, in www.fallimentiesocietà.it, che spiega come una lettura
precipitosa dell’inciso che portasse a ritenere l’applicabilità dell’art. 173 L.Fall. anche dopo la fase di omologa per la sola fattispecie indicata dal comma 6 dell’art. 185 L.Fall., oltre a non trovare nessun sostegno negli atti preparatori e nella relazione al disegno di legge di conversione, solleverebbe dei dubbi di costituzionalità a causa della immotivata diversità di trattamento “non solo con i concordati in cui manchino proposte concorrenti […] ma anche nell’ambito della concorrenza tra concordati di imprenditori individuali e collettivi, dato che il sesto comma si riferisce esclusivamente a questi ultimi.”
108 Cfr. USAI, op. cit., pag. 1773
circostanza, la norma prevede che all’amministratore giudiziale sia data la facoltà di convocare l’assemblea per deliberare l’aumento di capitale e di procedere all’esercizio del voto nella stessa. Se il potere di convocazione dell’assemblea, affidato all’amministratore giudiziario, non sembra creare particolari problemi, subentrando questo nelle competenze e nei poteri dell’organo amministrativo110, lo stesso non può dirsi per quanto riguarda “l'esercizio del voto” in sede di delibera di un aumento di capitale, in quanto la competenza in materia è di spettanza dei soci e non degli amministratori 111 , situazione che risulta problematica sia per il contrasto che viene a creare con le norme che disciplinano l’organizzazione delle società, sia per l’incertezza circa la determinazione del valore del voto che spetta
110 Cfr. USAI, Esecuzione, risoluzione e annullamento del concordato
preventivo, in Crisi d’impresa e procedure concorsuali, O. Cagnasso e L.
Panzani (diretto da), UTET Giuridica 2016, pag. 3775. Nota ABRIANI
Proposte concorrenti, operazioni straordinarie e dovere della società di adempiere agli obblighi concordatari, Giustizia Civile 2/2016, pag. 387 che
“l’equiparazione della mancata convocazione dell’assemblea alle altre fattispecie di omissione o ritardo nell’esecuzione degli obblighi imposti dalla proposta omologata” appare così naturale che, prima ancora di ricorrere al Tribunale per l’applicazione del rimedio di cui al comma 6, commissario giudiziale e creditori proponenti possono rivolgersi ai sindaci affinché si attivino e procedano alla convocazione dell’assemblea, in base all’art. 2406, co. 1 c.c.
111A meno che non ci si venga a trovare in una delle ipotesi regolate dall’art.
2443 c.c. o 2481 c.c., ipotesi nelle quali nello statuto di una s.p.a. o nell’atto costitutivo di una s.r.l. si sceglie di attribuire, entro i limiti e alle condizioni previste dalla legge, la facoltà di aumentare il capitale sociale.