L’ampio emendamento prodotto dall’art. 3, co.1 D.L. 83/215 all’art. 163 L.Fall. ha portato all’introduzione dei commi 4, 5, 6, 7 e alla modifica della rubrica e del comma 260, con la finalità di
offrire ai creditori strumenti per impedire che il debitore presenti proposte che non rispecchiano il reale valore dell'azienda e di creare i presupposti per la nascita di un mercato dei distressed debt, al fine di consentirne un effettivo smobilizzo61.
58 Per un’analisi di dettaglio della nuova disciplina delle proposte concorrenti
v. intra § 6; per quella relativa alla novellato art. 185 L.Fall. cfr. intra, § 7 e
ss.
59 L’art. 4 D.L. 83/2015 riporta: All’art. 161, primo comma, lettera e), del
regio decreto 16 Marzo 1942, n. 267, dopo le parole “adempimento della proposta”, sono aggiunte le seguenti: “in ogni caso, la proposta deve indicare l’utilità specificatamente individuata ed economicamente valutabile procurata in favore di ciascun creditore”.
60 La lettera b) dell’art. 3, co.1 ha modificato il termine di 30 giorni previsto
dal l’art. 163 comma 2, n. 2 L.Fall. come termine massimo per ordinare l’adunanza dei creditori, con uterine di 120 in modo da permettere l’effettivo esercizio delle facoltà accordate ai creditori dalla novella.
61 Come riportato dallo Schema di disegno di legge di conversione in legge,
con modificazioni, del decreto-legge 27 giugno 2015, n. 83, recante "misure urgenti in materia fallimentare, civile e processuale civile e di organizzazione e funzionamento dell'amministrazione giudiziaria”, art. 3, secondo periodo, lett. a) e b).
L’articolo 163, co.4 L.Fall. prevede che uno o più creditori che, anche cumulativamente e/o per effetto di acquisti successivi, rappresentino almeno il 10% dei crediti risultanti dalla situazione patrimoniale depositata ai sensi dell’art. 161, co. 2 lett. a)62,
possono presentare una proposta “concorrente" di concordato e il relativo piano63. Le proposte sono ammissibili fintantoché, nella relazione allegata al piano presentato dal debitore, non si attesti che questo assicura il pagamento di almeno il 40% dei crediti chirografari o del 30% di questi, in caso di concordato ex art. 186-bis64 e possono essere votate anche dai creditori proponenti se questi sono raggruppati in un’unica classe65.
Vengono date indicazioni anche in merito al contenuto che la proposta può avere, ad esempio il comma 7 dispone che la proposta concorrente possa anche stabilire la formazione di diverse classi di creditori66, ma più interessante è la previsione
62 Ma sono esclusi per legge “i crediti in possesso delle società che
controllano la società debitrice, delle società da questa controllate e di quelle sottoposte a comune controllo”. Cfr. co. 4 penultimo periodo.
63 Entro il termine di 30 giorni precedenti all’adunanza dei creditori 64 Cr. art. 163, co. 5 L.Fall.
65 Cfr. art. 163, co. 6 L.Fall.
66 Ma in questo caso è previsto un controllo da parte del Tribunale sulla
correttezza dei criteri di formazione, prima che la proposta sia sottoposta agli altri creditori.
dell’ultimo periodo del comma 5 che, tra i vari contenuti che può avere il piano, specifica la possibilità che questo prescriva, nel caso in cui debitore sia una società per azioni o una società a responsabilità limitata, un aumento di capitale con esclusione o limitazione del diritto di opzione67.
Tale prescrizione fa sì che le partecipazioni di nuova emissione - laddove la proposta concorrente in esame risulti vittoriosa e venga poi omologata - siano riservate in tutto o in parte ai terzi, ed in particolare ai creditori stessi che possono in questo modo non solo acquisire il patrimonio della società ma anche effettuare una scalata interna della stessa, in maniera potenzialmente idonea a prefigurare un trasferimento di controllo, in quanto cioè il creditore - proponente potrebbe sottoscrivere una percentuale rilevante delle azioni di nuova emissione acquisendo, non solo la qualifica di socio, ma anche il controllo c.d. di diritto sulla società o potrebbe, comunque, diventare titolare di un numero di azioni bastevole a permettergli
67 Previsione che viene specificata per l’importanza che riveste alla luce della
l’esercizio di un’influenza dominate sull’emittente ai sensi dell’art. 2359 c.c.68
La possibilità di presentare proposte concorrenti, e soprattutto proposte della tipologia prescritta dal comma 5, sarebbe però vanificata se, nonostante lo stato di crisi, nel vigore della procedura concorsuale, continuassero a rimanere ferme le disposizioni di diritto societario che stabiliscono l’approvazione dell’assemblea, e particolarmente di quella c.d. straordinaria, per tutte le modifiche statutarie necessarie all’implementazione del piano, anche in seguito all’omologazione del concordato, infatti se continuasse a sussistere una totale autonomia tra la disciplina concorsuale e le regole societarie, tale per cui gli organi sociali rimarrebbero in possesso di tutte le loro facoltà, ad eccezione di quelle connesse ad aspetti patrimoniali,69 sarebbe ben facile per
68 Cfr. M.RANIELI, Proposte di concordato preventivo concorrenti,
trasferimento del controllo ed esenzione dall’obbligo di OPA per salvataggio “ostile”, in Rivista di Diritto Bancario, dottrina e giurisprudenza commentata, n°3, 2017 pag. 5.
69 E’ il principio di neutralità organizzativa, enucleato per primo da NIGRO,
in Le società per azioni nelle procedure concorsuali, Trattato delle Società per Azioni, G.E. Colombo e G.B. Portale (diretto da), UTET, 1993, vol. 9 tomo II, pag. 336 e ss., il quale sosteneva che il concordato preventivo non avesse, in via di principio, alcuna conseguenza sull’assetto organizzativo della società. Tale principio risulta ancora in vigore, sebbene messo in discussione, fino alla riforma del 2015, come attestato da vari autori tra i quali F. GUERRERA e M. MALTONI Concordati giudiziali e operazioni
straordinarie di “riorganizzazione”, pubblicato nella rivista Studi e
Materiali CNN, Milano, 2/2007; V. CALANDRA BUONAURA in La
i soci assumere una delibera contraria a quanto previsto dal concordato, mantenendo così il controllo della società, ma al prezzo di nullificare il concordato omologato, rischiando così anche la liquidazione, nei casi più gravi.
Per evitare questa situazione ed impedire manovre ostruzionistiche dei soci, il legislatore ha dunque ritenuto opportuno intervenire anche sul tema dell’esecuzione del concordato omologato.
7. L’art. 185 L.Fall. e il superamento del principio di