UNIVERSITÀ DI PISA
DIPARTIMENTO DI GIURISPRUDENZA
Corso di Laurea Magistrale in Giurisprudenza
Tesi di Laurea
LE OPERAZIONI STRAORDINARIE
NELL’AMBITO DEL CONCORDATO
PREVENTIVO
Il relatore:
Chiar.mo Prof. Francesco BARACHINI
Il candidato:
Marta TERZIANI
INDICE
CAPITOLO I - LA RIFORMA DEL D.L. 27 GIUGNO 2015, N°
83 ... 3
1. Premessa ... 3
2. Le procedure negoziali e il concordato preventivo ... 9
3. La disciplina previgente al D.L. 83/2015 ... 12
4. L’esperienza di altri ordinamenti ... 17
4.1 L’Insolvenzplan tedesco ... 18
4.2 I procedimenti francesi di salvaguardia e riorganizzazione ... 22
4.3 La soluzione spagnola ... 27
5. Analisi generale della disciplina attuale ... 29
6. La nuova disciplina delle proposte concorrenti ... 31
7. L’art. 185 L.Fall. e il superamento del principio di neutralità organizzativa ... 35
8. (Segue) Il principio di neutralità organizzativa e la sua portata ... 37
9. (Segue) La previsione del comma 6 ... 44
CAPITOLO II - LA TUTELA DEI PARTECIPANTI ALLE OPERAZIONI ... 54
1. Premessa ... 54
2. Gli interessi dei creditori sociali ... 56
3. La partecipazione dei creditori alla procedura di concordato ... 59
4. Le prospettive di soddisfazione dei creditori nell’ambito delle proposte di concordato preventivo concorrenti ... 60
5. (Segue) Le possibili operazioni sul capitale sociale ... 66
6. (Segue) I dubbi di legittimità sulla disciplina delle proposte concorrenti ... 74
7. La tutela della posizione dei soci ... 78
CAPITOLO III – PROFILI APPLICATIVI DELL’ART. 185, COMMA 6 L.FALL. ... 83
1. Premessa ... 83
2. Il comma 6 come principio generale - spunti interpretativi 86 3. (Segue) Interpretazione estensiva sotto il profilo soggettivo 90 4. (Segue) Interpretazione estensiva sotto il profilo oggettivo . 96 5. Ratio della norma e limiti alla sua portata applicativa ... 100
6. Le operazioni di fusione e scissione nel concordato preventivo ... 104
BIBLIOGRAFIA ... 123
Dottrina ... 123
Massime ... 130
Giurisprudenza ... 130
CAPITOLO I - LA RIFORMA DEL D.L. 27 GIUGNO 2015, N° 83
SOMMARIO: 1. Premessa - 2. Le procedure negoziali e il concordato preventivo - 3. La disciplina previgente al D.L. 27 Giugno 2015, n. 83 - 4. Le esperienze di altri ordinamenti – 4.1 L’Insolvenzplan tedesco – 4.2 I procedimenti francesi di salvaguardia e riorganizzazione – 4.3 La soluzione spagnola – 5. Analisi generale della disciplina attuale - 6. La nuova disciplina delle proposte concorrenti - 7. L’art. 185 L.Fall. e il superamento del principio di neutralità organizzativa - 8. (Segue) Il principio di neutralità organizzativa e la sua portata - 9. (Segue) La previsione del comma 6.
1. Premessa
La disciplina delle crisi d’impresa è stata riformata più volte prima e durante la fase di crisi economica avviatasi nel 2008, anche per favorire il ricorso a soluzioni concordate e agevolare la ristrutturazione di imprese in temporanea difficoltà. In particolare, tra il 2005 e il 2013 le riforme hanno cercato di rafforzare il concordato preventivo, soprattutto nella sua funzione di istituto atto a favorire la continuità di aziende in crisi non irreversibile. Anche tenendo conto degli effetti della crisi economica, tali riforme hanno conseguito l’obiettivo di allargare
il ricorso all’istituto del concordato preventivo1, obiettivo che viene perseguito anche con la recente novella del 2015.
Il 27 Giugno 2015, il Consiglio dei Ministri, su iniziativa del Ministro dell’Economia e delle Finanze Pietro Carlo Padoan e del Ministro della Giustizia Andrea Orlando, ha adottato il decreto legge n° 83 recante: “Misure urgenti in materia fallimentare, civile e processuale civile e di organizzazione e funzionamento dell'amministrazione giudiziaria”, convertito con legge di conversione 6 Agosto 2015, n° 1322.
Il provvedimento, si legge in un comunicato stampa del Governo3, è stato emanato per risolvere il problema della scarsa accessibilità al credito da parte delle imprese in crisi, nella consapevolezza che “un’azienda con problemi rischia di
trascinare con sé altre imprese (fornitori di beni e servizi e intermediari finanziari) continuando a contrarre obbligazioni che non potrà soddisfare”. A tal fine sono state apportate
1 Per un’analisi dei dati ufficiali sul ricorso al concordato preventivo si rinvia
a CASTELLI C. et al., Il concordato preventivo in Italia: una valutazione
delle riforme e del suo utilizzo, in Questioni di economia e finanza, n. 316,
Marzo 2016 (reperibile sul sito www.bancaditalia.it )
2 Il testo coordinato è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale 20 agosto 2015,
n. 192
3 Cfr.
http://www.dirittobancario.it/news/fallimento-e-procedure- concorsuali/decreto-giustizia-crescita-nuove-misure-governo-materia-fallimentare-e-accesso-credito (accesso in data 14/06/2017)
importanti modifiche alla disciplina delle procedure negoziali di risoluzione della crisi (accordo di ristrutturazione dei debiti e concordato preventivo4), iniziando a colmare, anche se in minima parte, la lacuna presente nel nostro ordinamento in tema di diritto societario della crisi5, ma dando adito anche ad un ripensamento di principi che per decenni avevano ispirato il rapporto tra diritto concorsuale e diritto societario.6
4 Modificati dai capi II (Apertura alla concorrenza nel concordato
preventivo), IV (Contratti pendenti nel concordato preventivo) e V (Accordo di ristrutturazione con intermediari finanziari e convenzione di moratoria) del d.l. 83/2015 pubblicato in G.U. Serie Generale n° 147 del 27/06/2015
5 Già A. NIGRO, in Le società per azioni nelle procedure concorsuali,
Trattato delle Società per Azioni, G.E. Colombo e G.B. Portale (diretto da), UTET, 1993, vol. 9 tomo II, pag. 209 e ss., si lamentava della scarsezza di disposizioni normative in materia. Per dichiarazioni più recenti cfr. anche F. GUERRERA - M. MALTONI Concordati giudiziali e operazioni
straordinarie di “riorganizzazione”, pubblicato nella rivista Studi e
Materiali CNN, Milano, 2/2007, e M.C. DI MARTINO, La fusione
“concordataria” delle società di capitali, AGR editrice, 2012.
6 Il riferimento è al c.d. “principio di neutralità organizzativa”, enucleato per
primo da A. NIGRO in Le società per azioni nelle procedure concorsuali, Trattato delle Società per Azioni, G.E. Colombo e G.B. Portale (diretto da), UTET, 1993, vol. 9 tomo II, e ulteriormente sviluppato da V. CALANDRA BUONAURA in La gestione societaria dell’impresa in crisi, e U. TOMBARI in Principi e problemi di “diritto societario della crisi”, Società, banche e crisi d’impresa, M. Campobasso, V. Cariello, V. Di Cataldo, F. Guerrera e A. Sciarono Alibrandi (diretto da),UTET, 2014, tomo III. Tra gli altri se ne sono occupati F. GUERRERA e M. MALTONI, Concordati
giudiziali e operazioni societarie di “riorganizzazione”, in Riv. Società,
2008. Una rivalutazione della portata dello stesso è stata proposta, tra gli altri da N. ABRIANI Proposte concorrenti, operazioni straordinarie e dovere
della società di adempiere agli obblighi concordatari, Giustizia Civile
2/2016 e V. PINTO, Concordato preventivo e organizzazione sociale, pubblicato in Rivista delle società, Marzo 2017.
Questo lavoro si propone di analizzare la nuova disciplina del concordato preventivo, con particolare attenzione al rapporto tra questa e le operazioni straordinarie come possibile modalità di risoluzione della crisi, guardando anche a quelle esperienze europee che maggiormente hanno influenzato l’intervento legislativo in esame, in una prospettiva di armonizzazione con gli altri stati membri dell’Unione Europea7.
Nei seguenti capitoli, dopo aver esaminato le modifiche apportate alla disciplina previgente e l’apertura alla concorrenza implementata dal novellato art. 163 del R.D. 16 Marzo 1942, n° 2678, l’attenzione si concentrerà sull’analisi del nuovo testo dell’art. 185 L.Fall. ed in particolare sul comma 6, introdotto da questa normativa, che sembra mettere in dubbio il principio di neutralità organizzativa che ha caratterizzato la previgente disciplina della società in crisi9.
Verranno, poi, studiate le nuove esigenze di tutela che la disciplina attuale solleva sia per i creditori della società in
7 Cfr. Schema di disegno di legge di conversione in legge, con modificazioni,
del decreto-legge 27 giugno 2015, n. 83, recante Misure urgenti in materia fallimentare, civile e processuale civile e di organizzazione e funzionamento dell'amministrazione giudiziaria, art. 3 ultimo periodo.
8 Da qui in poi indicato semplicemente con la dizione L.Fall. 9 Cfr. supra nota 6.
concordato, sia per i soci della stessa, dando spazio alla disciplina sull’esecuzione del concordato omologato e ai dubbi di costituzionalità che questa pone con riferimento al diritto di proprietà sulle partecipazioni azionarie, analizzando, tra le altre, la possibilità di applicare, in chiave sistematica, i ragionamenti e i principi sviluppati dalla consolidata giurisprudenza costituzionale tedesca in materia di squeeze-out10 anche agli
istituti introdotti dalla riforma del 2015.
A concludere, verrà indagata l’opportunità di una applicazione in via analogica del comma 6 a concordati aventi un iter procedurale e contenuti diversi da quelli strettamente previsti dalla lettera della legge11, con specifica attenzione alla possibilità
10 Cfr. tra gli altri, P.F. MONDINI, Legittimità costituzionale della disciplina tedesca dello squeeze-out: una interessante pronuncia del Bundesverfassungsgericht, Notizia in Rivista delle società, 2007, pp.
1193-1194, e V. PINTO, Il danno cagionato dalla non conformità della
deliberazione alla legge o allo statuto, Società, banche e crisi d’impresa, M.
Campobasso, V. Cariello, V. Di Cataldo, F. Guerrera e A. Sciarono Alibrandi (diretto da), UTET, tomo I, capitolo VI, pag. 858 e ss.
11 Cfr. art. 185 co. 6 L.Fall. “Fermo restando il disposto dell'articolo 173, il
tribunale, sentiti in camera di consiglio il debitore e il commissario giudiziale, può revocare l'organo amministrativo, se si tratta di società, e nominare un amministratore giudiziario stabilendo la durata del suo incarico e attribuendogli il potere di compiere ogni atto necessario a dare esecuzione alla suddetta proposta, ivi inclusi, qualora tale proposta preveda un aumento del capitale sociale del debitore, la convocazione dell'assemblea straordinaria dei soci avente ad oggetto la delibera di tale aumento di capitale e l'esercizio del voto nella stessa. Quando è stato nominato il liquidatore a norma dell'articolo 182, i compiti di amministratore giudiziario possono essere a lui attribuiti.” - Comma aggiunto dall’art. 3, comma 6, D.L. 27 giugno 2015, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla L. 6 agosto 2015, n. 132.
di applicare questa disposizione a un concordato preventivo avente ad oggetto un progetto di fusione, alla luce dell’evoluzione del tema12.
Questo elaborato si propone di dare una trattazione organica a una delle maggiori riforme del diritto fallimentare degli ultimi anni, riforma che ha impattato notevolmente lo spazio di partecipazione dei creditori della società in crisi alla procedura in esame, aumentando le occasioni di confronto tra questi e i soci della stessa13, e che ha dato nuova linfa a una soluzione negoziale della crisi, la quale da tempo necessitava di maggiori garanzie in termini di esecuzione della proposta omologata14.
12 Il rimando è, nuovamente, alle opere di F. GUERRERA e M. MALTONI,
Concordati giudiziali e operazioni societarie di “riorganizzazione”, in Riv. Società, 2008, e M.C. DI MARTINO, La fusione “concordataria” delle società di capitali, AGR editrice, 2012. Cfr. tra gli altri, anche M. ARATO Il concordato preventivo con continuazione dell’attività d’impresa, in Crisi di imprese: casi e materiali, F. Bonelli (a cura di), Giuffrè Editore, 2011, per un approccio più pratico al tema.
13 Cfr. oltre alla già citata novella dell’art. 185 L.Fall., anche le modifiche
apportate all’art. 163 L.Fall., Ammissione alle procedure e proposte
concorrenti, e l’introduzione dell’art. 163-bis L.Fall., Offerte concorrenti,
entrambe ad opera del D.L. 27 giugno 2015, n° 83.
14 Cfr. Schema di disegno di legge di conversione in legge, con
modificazioni, del decreto-legge 27 giugno 2015, n. 83, recante "misure urgenti in materia fallimentare, civile e processuale civile e di organizzazione e funzionamento dell'amministrazione giudiziaria”, art. 3:
[…] La concessione di tali poteri all'amministratore giudiziario si rende necessaria al fine di garantire l'effettiva esecuzione delle proposte di concordato e risponde all'esigenza di evitare che i soci esercitino il proprio potere di veto su operazioni societarie straordinarie al fine di estrarre valore a scapito dei creditori. […].
2. Le procedure negoziali e il concordato preventivo
Da più di un decennio l’obiettivo della legislazione in materia di crisi d’impresa non è più la dissoluzione dell’impresa insolvente attraverso una soluzione liquidatoria, ma la continuazione dell’attività di impresa in modo da assicurare il mantenimento dei valori produttivi15.
Questa scelta è stata recepita in particolare in due ambiti: nella disciplina prevista per l’esercizio provvisorio e l’affitto d’azienda all’interno della procedura fallimentare (arte. 104 e 104-bis L.Fall.) e, soprattutto, nelle tecniche di gestione negoziale della crisi che rappresentano soluzioni estremamente indicate per favorire il mantenimento dell’attività e l’efficienza
15 Sul piano legislativo cfr. D.Lgs. 8 Luglio 1999, n. 270, L. 18 Febbraio
2004, n. 39, L. 27 Ottobre 2008, n. 166 e le riforme della legge fallimentare
degli anni 2005 e 2008; sul piano dottrinario cfr. tra gli altri F. BARACHINI,
La nuova disciplina dell’esercizio provvisorio: continuità dell’impresa in crisi nel (e fuori dal) fallimento, Società, Banche e Crisi d’impresa, M.
Campobasso, V. Cariello, V. Di Cataldo, F. Guerrera e A. Sciarono Alibrandi (diretto da),UTET, 2014, tomo I, F. BONELLI, Le insolvenze dei grandi
gruppi: i casi Alitalia, Chrysler, Socotherm, Viaggi del Ventaglio, Gabetti, Risanamento e Tassara, Crisi d’imprese: casi e materiali, Giuffrè Editore,
2011, PORTALE, Dalla “pietra del vituperio” alle nuove concezioni del
fallimento e delle altre procedure concorsuali, in Banca, borsa e titoli di credito, 2010, I, p. 398 e ss.; sul piano giurisprudenziale di questo parere si
mostra tra gli altri la Corte Costituzionale nella sentenza 22 Luglio 2010, n. 270/2010, relativa al caso Alitalia.
degli apparati produttivi, anche in una prospettiva di riorganizzazione e risanamento dell’impresa.
Le tecniche di gestione negoziale della crisi comprendono una pluralità di strumenti per affrontarla, da soluzioni puramente privatistiche non espressamente considerate dalla legge16, a soluzioni espressamente disciplinate dalla Legge Fallimentare, che prevedono un differente grado di controllo giudiziario:
(i) I Piani attestati di risanamento (art. 67 co. 3 lett. d) L.Fall.) che si sostanziano nell’esecuzione di un piano “che appaia idoneo a consentire il risanamento dell’esposizione debitoria dell’impresa e ad assicurare il riequilibrio della situazione finanziaria”, attestato da un professionista iscritto all’albo dei revisori legali, in possesso dei requisiti indicati dall’art. 28 lett.
a) e b) L.Fall. e dall’art. 2399 Codice Civile, ma esonerato da
qualsiasi controllo giudiziale;
(ii) Gli Accordi di ristrutturazione dei debiti (art. 182-bis
L.Fall.) che consistono in un accordo stipulato dal debitore con
creditori rappresentanti almeno il 60% dei crediti, sulla cui attuabilità e, soprattutto, sulla sua idoneità a garantire il
16 Cfr. il caso Tassara-Zaleski, passato alle cronache nel Novembre 2008 e
pagamento integrale dei creditori estranei allo stesso deve redigere una relazione un professionista avente le caratteristiche indicate dall’art. 67 co. 3 lett. d) L.Fall., pubblicato nel registro delle imprese e omologato dal Tribunale, risolte le eventuali opposizioni da parte dei creditori e di ogni altro interessato, presentate nei termini indicati dalla norma;
(iii) Il Concordato Preventivo, disciplinato al Titolo III del
R.D. 16 Marzo 1942, n° 267, che prevede un vero e proprio iter
giudiziale sia per l’ammissione dell’impresa a beneficiare della procedura sia per l’approvazione ed omologazione della proposta di concordato; la procedura prende le mosse da tale proposta rivolta dall’imprenditore in stato di crisi ai suoi creditori, avente ad oggetto un piano di vario contenuto volto al soddisfacimento di almeno una percentuale dei crediti attraverso la ristrutturazione dell’impresa o la sua liquidazione, e sottoposta all’approvazione da parte dell’adunanza dei creditori.
A causa della maggiore attenzione rivolta dal legislatore a questa ultima procedura e della puntuale procedimentalizzazione di ogni sua fase, dalla proposta all’esecuzione del concordato omologato, il concordato preventivo appare lo strumento più
idoneo alla gestione di una crisi attraverso una soluzione che, allo stesso tempo, permetta la continuazione dell’attività aziendale17 e garantisca il soddisfacimento di almeno parte dei creditori, tanto da risultare preferito anche per la gestione della crisi di grandi società18 nonostante le lacune ancora oggi presenti in materia di diritto delle società in crisi19. Per questo motivo, nonostante la riforma del D.L. 27 Giugno 2015, n° 83 vada ad incidere in parte anche sugli accordi di ristrutturazione, questo lavoro si concentrerà esclusivamente sulle modifiche apportate alla disciplina del concordato preventivo.
3. La disciplina previgente al D.L. 83/2015
Prima della riforma del diritto societario del 2003 e della conseguente riforma delle procedure concorsuali, si riteneva che
17 Il riferimento normativo è al Concordato con continuità aziendale
introdotto dal D.L. 22 Giugno 2012, n. 83, convertito con modificazioni, dalla Legge 7 agosto 2012, n. 134, all’art. 189-bis L.Fall.
18 Cfr. il caso Socotherm (Agosto 2009) e il caso I Viaggi del Ventaglio
(Gennaio 2010) trattati da F. BONELLI, nota 13; cfr. anche il caso Bioera S.p.A. (ammesso a concordato preventivo dal Tribunale di Reggio Emilia con
decreto in data 17 Agosto 2010) e il caso Volplast (Trib. Mantova, decr. 23 Luglio 2010) analizzati da M. ARATO, Il concordato preventivo con
continuazione dell’attività di impresa, Crisi d’Imprese, F. Bonelli (a cura di),
Giuffrè Editore, 2011.
il concordato preventivo, come il fallimento, avesse finalità principalmente liquidatoria, soprattutto perché sussisteva un divieto, per le società sottoposte a procedure concorsuali di partecipare a una fusione o a una scissione (artt. 2501 co. 2 e 2504-septies co. 2 c.c.)20. La riforma del 2003 ha soppresso questo divieto e, pur non legittimando tout court la partecipazione a questa operazione da parte delle società che facciano ricorso a procedure negoziali di gestione della crisi (dovendo essere rispettato il limite dello stato e delle finalità
della procedura desunto dall’art. 2499 c.c. e ritenuto principio di
portata generale)21, ha consentito alla società in concordato di porre ad oggetto della sua proposta qualsiasi operazione straordinaria e le ha permesso di ricorrere a soluzioni “riorganizzative” che portino alla preservazione dei suoi valori produttivi.
Questa “riorganizzazione” della società, tocca non soltanto gli interessi della compagine sociale, ma anche quelli di una pluralità di soggetti a questa estranei (primi tra tutti i creditori
20Di questo parere V. CALANDRA BUONAURA, La gestione societaria
dell’impresa in crisi, in Società, Banche e Crisi d’impresa, M. Campobasso,
V. Cariello, V. Di Cataldo, F. Guerrera e A. Sciarono Alibrandi (diretto da),UTET, 2014, tomo III, pag. 2594 e ss.
21 Cfr. GUERRERA – MALTONI, Concordati giudiziali e operazioni societarie di “riorganizzazione”, in Riv. Società, 2008, §12.
sociali) che, vista la relazione di interesse qualificata che li lega alla società, sono legittimati a partecipare alle operazioni di ristrutturazione per tutelare la propria posizione22, soprattutto quando si profila una soluzione concordataria alla crisi o all’insolvenza. I creditori sociali, in particolare, sono chiamati a prestare il proprio consenso alla determinazione del nuovo assetto organizzativo e finanziario proposto dal debitore, ma l’impatto delle operazioni di riorganizzazione sulla loro posizione restava comunque notevole prima della riforma del 2015, in quanto non erano legittimati a suggerire modifiche alla proposta avanzata ai sensi dell’art. 160 L.Fall. Questo faceva sì che spesso si ritrovassero di fronte all’alternativa tra approvare una proposta che non rispecchiava il reale valore dell’impresa, ottenendo un soddisfacimento inferiore a quello che poteva essere realmente garantito o sottoposto a condizioni estremamente pesanti 23 , oppure rifiutare detta proposta e
22Sull’impatto delle operazioni di riorganizzazione sugli interessi dei soci e
dei soggetti esterni alla compagine sociale e sulla loro legittimazione a partecipare al processo di ristrutturazione v. GUERRERA – MALTONI,
Concordati giudiziali e operazioni societarie di “riorganizzazione”, in Riv. Società, 2008, p. 4 e ss. (versione digitale).
23 Di tale problema ha parlato, gli altri, lo stesso legislatore nello schema di
disegno di legge di conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 27 giugno 2015, n. 83, recante Misure urgenti in materia fallimentare,
civile e processuale civile e di organizzazione e funzionamento dell'amministrazione giudiziaria, art. 3. Per un esempio pratico della
ricorrere alla procedura di fallimento che, oltre a portare alla liquidazione di una impresa (e quindi alla perdita anche di quegli elementi positivi che potevano essere valorizzati per risollevare la società), rischiava di non soddisfare comunque i loro crediti in maniera adeguata24.
Oltretutto, in seguito alla riforma dell’art. 152, co. 2 lett. b)
L.Fall., che ha attribuito all’organo amministrativo la
competenza a deliberare “la proposta e le condizioni del concordato”25, creditori e terzi che avessero preso parte alla
problematica v. il caso Socotherm (Trib. Vicenza 4 Agosto 2009, ammessa alla procedura in data 10 Ottobre 2009) nel quale la prima proposta presentata conteneva termini inaccettabili per i suoi creditori, in particolare per quelli di natura bancaria, tanto che per ottenere il voto positivo della maggioranza dei creditori riuniti in Adunanza, la società dovette cedere e incorporare in una nuova proposta di concordato (ammessa alla procedura da Trib. Vicenza decr. 1 Giugno 2010) un Accordo di Investimento negoziato con società interessate a investire nella Socotherm, su stimolo delle banche; per una trattazione puntuale cfr. F. BONELLI, Le insolvenze dei grandi
gruppi: i casi Alitalia, Chrysler, Socotherm, Viaggi del Ventaglio, Gabetti, Risanamento e Tassara, Crisi d’imprese: casi e materiali, Giuffrè Editore,
2011.
24 Cfr. Dott. G.B. NARDECCHIA, Le modifiche alla proposta di
concordato, pubblicato il 19 Ottobre 2015 su ILCASO.it
25 Modifica avvenuta con D.L. 9 Gennaio 2006, n. 5, art. 135 che ha
introdotto i commi 2 e 3 al citato articolo 152 L.Fall.; la previsione riporta: “La proposta e le condizioni del concordato, salva diversa disposizione
dell'atto costitutivo o dello statuto: a) nelle societa' di persone, sono approvate dai soci che rappresentano la maggioranza assoluta del capitale; b) nelle societa' per azioni, in accomandita per azioni e a responsabilita' limitata, nonche' nelle societa' cooperative, sono deliberate dagli amministratori. In ogni caso, la decisione o la deliberazione di cui alla lettera b), del secondo comma deve risultare da verbale redatto da notaio ed e' depositata ed iscritta nel registro delle imprese a norma dell'articolo 2436 del codice civile”.
procedura di concordato andavano anche incontro al rischio che i soci non supportassero in sede di esecuzione la proposta che gli amministratori avessero presentato, nonostante questa avesse ricevuto l’approvazione dell’Adunanza e l’omologa del Tribunale, e che quindi non rispettassero gli adempimenti previsti dal piano26 mettendo in atto comportamenti dilatori o ostruzionistici, a nocumento di tutti gli interessati.
Prima dell’entrata in vigore della riforma del 2015, dunque, senza che sussistessero strumenti immediati che consentissero ai creditori di pretendere l’esecuzione del concordato omologato27 da parte dei soci, il loro impatto sull’organizzazione sociale non
26 Sollevano dubbi sul tema F. GUERRERA - M. MALTONI, Concordati
giudiziali e operazioni societarie di “riorganizzazione”, in Riv. Società,
2008, pag. 37, che propongono, tra le altre opzioni, di limitare la portata della regola di cui all’art. 152, co. 2 lett. b) attraverso l’utilizzo di clausole statutarie che prevedano l’approvazione dell’autorizzazione dell’assemblea per il compimento di determinati atti gestori, DI MARTINO, La fusione
“concordataria” delle società di capitali, AGR editrice, 2012, pag. 14 e ss.
(testo e nt. 19).
27 Fermo restando che era vigente anche prima del D.L. 83/2015 un obbligo
a carico della impresa di dare esecuzione al concordato, previsto dall’art. 185
L.Fall., le funzioni degli organi della procedura si limitavano ad attività di
supervisione e controllo su quanto previsto dal decreto di omologazione, in particolare un potere di sorveglianza era attribuito soltanto al commissario giudiziale e non anche al giudice delegato, come invece è norma per l’esecuzione del concordato fallimentare. Sul punto e sugli obblighi che gravavano sul commissario giudiziale cfr. Caratteristiche della fase
esecutiva del concordato in continuità, ruolo del commissario giudiziale e del giudice delegato. Risoluzione, Tribunale di Monza, 13 Febbraio 2015,
era tale da mettere in dubbio la tendenziale autonomia del diritto societario rispetto al diritto della crisi.
4. L’esperienza di altri ordinamenti
Ordinamenti esteri, a partire da quello degli Stati Uniti d’America che con il Chapter 11 del Bankruptcy Code28 ha
influenzato le discipline degli altri Paesi Occidentali in tema di procedure volte alla soluzione della crisi tramite risanamento e riorganizzazione dell’impresa29, presentavano soluzioni diverse alle modalità di attuazione delle procedure negoziali di gestione della crisi.
Il legislatore del D.L. 27 Giugno 2015, n. 83 ha fatto specifico riferimento ad alcune esperienze continentali europee nell’ambito dello Schema di disegno di legge di conversione in
legge, con modificazioni, del decreto-legge 27 giugno 2015, n. 83”, dove motiva le modifiche apportate alla disciplina del
28 Per un testo aggiornato consultare il sito law.abi.org
29 Prime tra tutte, la Insolvency Law of England and Wales (Insolvency Act
1986 e Insolvency Rule 1986, più successive modificazioni), cfr. S. BAISTER, An introduction to the insolvency law of England and Wales, Crisi d’Impresa e procedure concorsuali, O. Cagnasso e L. Panzani (diretto da), UTET, 2016, e più recentemente la Insolvenzordnung Tedesca, che ha preso a modello il Chapter 11 con la riforma del 2011 che è andata a modificare la disciplina dell’Insolvenzplan.
concordato preventivo alla luce di “un'esigenza sempre più avvertita in ambito internazionale” ed elenca, a titolo esemplificativo, alcune soluzioni normative che si muovono nello stesso solco del decreto legge in questione.
Proprio in ragione di questi richiami espressi alle normative di Germania, Francia e Spagna, pare opportuno esaminare più nel dettaglio la disciplina in materia di procedure concorsuali attualmente vigente in questi Paesi.
4.1 L’Insolvenzplan tedesco
Particolare importanza per il nostro legislatore ha avuto l’esperienza della legge fallimentare tedesca, l’Insolvenzordnung (InsO), che dalla recente riforma del 201130, ha aperto alla possibilità che l’Insolvenzplan contempli qualsiasi operazione ammessa dal diritto societario31 e che possa prevedere qualsiasi regolamentazione relativa alla continuazione di una società
30 La proposta di legge del deutsche Bundesregierung, n. 17/5712 è stata
approvata con le modifiche apportate dalla commissione giuridica il 26 Ottobre 2011.
disciolta, oppure alla cessione dei diritti agli utili o alla qualità di socio32.
A tale proposito, per favorire la riuscita di un piano che allo stesso tempo permetta il risanamento della società e il soddisfacimento dei crediti, si è intervenuti sulla posizione dei creditori all’interno della procedura, prima di tutto concedendo loro la possibilità di intervenire attivamente nella stessa presentando le proprie proposte.33 Inoltre, sempre a questo fine, sono state adottate norme che fanno in modo che il diritto concorsuale disattiva, dal momento della sua applicazione, gli ordinari procedimenti societari: il potere di Gestaltung, avente efficacia vincolante per tutti i soci, anche dissenzienti, e normalmente spettante alla maggioranza riunita in assemblea che abbia adottato una delibera conforme alla legge e allo statuto,
32 Cfr. DI MARTINO, La fusione “concordataria” delle società di capitali,
AGR Editrice, 2012, pag. 64 (testo e nt. 142). Ma sullo stesso punto hanno scritto, tra gli altri V. PINTO Concordato preventivo e organizzazione
sociale, Rivista delle Società, Marzo 2017, pag. 111, il quale nota come la
disciplina tedesca si sia chiaramente ispirata al Reorganisation del Chapter
11, e Ivo-Meinert WILLRODT, An introduction to the insolvency law of Germany, Crisi d’Impresa e procedure concorsuali, O. Cagnasso e L.
Panzani (diretto da), UTET, 2016, pag.179 - 192.
passa in mano alla Beteiligten, la comunità dei “partecipanti”34, che dovrà approvare l’Insolvenzplan35. I soci vengono ad essere
“ridotti” ad una classe di “partecipanti” e prendono parte all’approvazione del piano con voto proporzionale alla quota detenuta, godendo delle medesime tutele spettanti alle minoranze dei creditori. Ed il loro dissenso può essere superato per permettere l’attuazione del piano, in presenza di determinati
34 Composta da tutti i c.d. Stakeholders, tra i quali: soci, creditori, terzi
portatori di un interesse specifico al buon andamento dell’impresa (ad esempio: i dipendenti) e terzi che possono avere un interesse all’acquisto o all’investimento nella stessa.
35 Cfr. V. PINTO, Concordato preventivo e organizzazione sociale, Rivista
presupposti procedimentali e sostanziali36, esattamente come può avvenire per una qualsiasi classe di creditori.37
In particolare, la votazione del piano si procede per classi, in ogni classe di creditori si raggiunge il consenso quando si ha il voto favorevole della maggioranza dei membri che rappresenti anche un ammontare di titoli pari a quelli detenuti dai creditori più rilevanti (§244(1) InsO), mentre i soci votano in una classe separata, avendo un diritto di voto proporzionale alla loro
36 Presupposto procedimentale è che il piano sia approvato dalla
maggioranza delle classi, presupposti sostanziali consistono nel fatto che si abbia un trattamento non peggiore di quello conseguibile in assenza del piano e nell’equa partecipazione al valore economico derivato dallo stesso. Questo ultimo requisito rimanda alla c.d. Absolute Priority Rule, codificata da 11 U.S. Code, § 1129(b), che subordina l’approvazione giudiziale nei confronti della classe dissenziente al rispetto di un standard di trattamento “fair and equitable”. Cfr. PINTO, Concordato preventivo e organizzazione
sociale, Rivista delle Società, Marzo 2017, pag. 113 (testo e nt. 33). Scrive
C.G. CASE II, An overview of United States Bankruptcy Law, Crisi d’Impresa e procedure concorsuali, O. Cagnasso e L. Panzani (diretto da), UTET, 2016, pag. 246 che “fair and equitable” ha un preciso significato nella giurisprudenza statunitense, codificato nel 1978, e indicante in generale “that either the dissenting class will receive an amount equal, in
present value terms, to the amount of its claims […] or that no junior classes will receive anything”. Cfr. anche E. WARREN - J.L. WESTBROOK, The law of debtors and creditors - Text, cases, and problems, sesta edizione,
Aspen Publishers, 2009, 616 e ss.
37 Il §220 InsO rende obbligatoria la formazione di classi di creditori, quando
questi presentano posizioni giuridiche diversificate, ma può esserci anche una divisione volontaria in sotto-classi, quando, all’interno di un gruppo, emergono creditori aventi posizione giuridica e interessi economici simili. V. WILLRODT, An introduction to the insolvency law of Germany, Crisi d’Impresa e procedure concorsuali, O. Cagnasso e L. Panzani (diretto da), UTET, 2016, pag. 183.
partecipazione sociale38; il dissenso di una classe, anche quella formata dai soci, può essere superato in base al § 245 InsO, in base al quale il voto negativo di una classe può essere dichiarato irrilevante se è ragionevole ritenere che i soggetti colpiti non si troverebbero in una situazione peggiore di quella in cui incorrerebbero con la procedura ordinaria39.
4.2 I procedimenti francesi di salvaguardia e riorganizzazione
In Francia le soluzioni negoziali alla crisi sono più numerose e due di queste possono e devono essere attivate prima ancora che l’impresa si trovi in stato di insolvenza40, cosa che ha contribuito ad abbassare le statistiche relative al numero delle
38 Cfr. PINTO, Concordato preventivo e organizzazione sociale, Rivista
delle Società, Marzo 2017, pag. 112.
39 Cfr. WILLRODT, An introduction to the insolvency law of Germany,
Crisi d’Impresa e procedure concorsuali, O. Cagnasso e L. Panzani (diretto da), UTET, 2016. Per “procedura ordinaria” l’Autore intende una procedura che, nei suoi contenuti e nei principi a cui è ispirata, è comparabile con il nostro fallimento.
40 Viene definita insolvenza la situazione in cui un debitore abbia cessato i
pagamenti, cioè sia unable to pay his current liabilities out of his available
assets. Cfr. E. INACIO, An introduction to the insolvency law of France,
Crisi d’Impresa e procedure concorsuali, O. Cagnasso e L. Panzani (diretto da), UTET, 2016, pag. 194 (testo e nt. 3)
società che ricorrono a procedure concorsuali, soprattutto perché queste misure preventive sono confidenziali, in modo da non danneggiare ulteriormente la già precaria situazione dell’ente debitore.
La legge prevede due procedimenti stragiudiziali, confidenziali e consensuali, cioè il Mandat ad hoc (Code de
Commerce, L611-1)41 e la Conciliation (Code de Commerce
L611-4 e ss.) e sei procedimenti giudiziali, pubblici e collettivi,
tra i quali: la Procédure de sauvegarde (Code de Commerce
L620-1), la Sauvegarde financière accéléreée (Code de Commerce L628-1), Sauvegarde accélérée (Code de Commerce L628-1§4) e il Redressement judiciaire (Code de Commerce L631-1)42.
Le soprammenzionate procedure si caratterizzano per avere una finalità riorganizzative e di risanamento, mirate a garantire l’uscita dell’impresa dalla situazione di ristrettezza, se non di insolvenza, in cui si trova, mantenendo viva l’attività aziendale. Si differenziano però, oltre che per il ruolo rivestito in esse dalle
41 Testo aggiornato reperibile su
https://www.legifrance.gouv.fr/telecharger_pdf.do?cidTexte=LEGITEXT0 00005634379 (accesso in data 22 Giugno 2017)
42 Gli altri non elencati sono procedimenti liquidatori disciplinati da Code de
autorità giudiziali, per il grado crescente di procedimentalizzazione: si va dal Mandat ad hoc dove la giurisdizione del Tribunale de grande instance si estende soltanto alla nomina di un mandataire ad hoc scelto dal debitore che ha il solo compito di vigilare sull’amministrazione svolta dal debitore mentre cerca di mediare un accordo tra questo e i creditori principali43, al Redressement judiciaire che è un procedimento giudiziale che si può aprire, oltre che su impulso del debitore, anche su richiesta del Ministère Public ou le
Parquet e dei creditori, e che porta alla nomina di un
amministratore avente poteri di assistenza, sorveglianza e, talora, anche di sostituzione al debitore44. Il Redressement judiciaire si avvicina molto al concordato preventivo italiano, a partire dal presupposto per la sua apertura, ovvero la sussistenza di una situazione di dissesto economico che faccia emergere le difficoltà dell'impresa nel soddisfare i suoi creditori45, fino ad
43 Cfr. E. INACIO, An introduction to the insolvency law of France, Crisi
d’Impresa e procedure concorsuali, O. Cagnasso e L. Panzani (diretto da), UTET, 2016, pag. 195 - 196.
44 Code de Commerce, L631-14
45 Che però, in Francia, non deve sussistere da più di 45 giorni, altrimenti il
debitore che non ha chiesto per tempo l’apertura del procedimento è soggetto a una responsabilità personale per i debiti contratti dall’impresa. Cfr. INACIO, op. cit., pag. 203.
arrivare ad alcuni degli effetti che questa produce, in primis: il fatto che i creditori per causa o titolo anteriore non possono iniziare o proseguire azioni esecutive o cautelare sul patrimonio del debitore46 e la formazione di classi di creditori chiamati a votare sull’approvazione del piano proposto 47 , sebbene nell’ordinamento italiano sia tutt’altro che pacifico che la formazione delle classi risulti obbligatoria per il proponente48.
La normativa concorsuale francese era sempre stata considerata estremamente favorevole ai debitori, soprattutto per la numerosità e per l’efficienza degli strumenti offerti per evitare alle imprese di entrare in uno stato di crisi vero e proprio, ma una recente riforma del Redressement judiciaire, contenuta in Code
de Commerce L631-9-1, adottata con l’Ordonnance n°2014-326
del 12 Marzo 2014, legittima l’amministratore giudiziario, nel corso di suddetta procedura, a richiedere al tribunale competente
46 Cfr. Code de Commerce L631-14 e L622-21 per la normativa francese e
R.D. 267/1942 art. 168, come modificato dal D.L. 83/2012 per quella italiana.
47 Nella disciplina francese, come in quella tedesca, la suddivisione in classi
risulta obbligatoria. Sono previste due classi: i creditori finanziari e i fornitori di beni e servizi (Code de Commerce L626-29 e L626-35). Per chiarimenti v. INACIO, op. cit. pag. 204.
48 A sostegno dell’obbligatorietà della formazione delle classi possono essere
citate le pronunce dei Tribunali di Firenze (28 Aprile 2010), Monza (7 Aprile 2009) e Messina (4 Marzo 2009). La dottrina italiana maggioritaria propende comunque per qualifacare la formazione delle classi come una facoltà di cui
la nomina di un mandataire en justice con il compito di convocare l’assemblea e soprattutto di votare a favore dell’aumento di capitale previsto dal piano. Anche la riforma successiva, adottata il 6 Agosto 2015 (e quindi quasi in contemporanea con la riforma italiana), ha introdotto forti correttivi a favore dei creditori per facilitare l’approvazione del piano nonostante il dissenso dei soci di maggioranza, per assecondare la “bonne volonté des créanciers” pronti ad impegnarsi nel risanamento dell’impresa societaria in crisi, rispetto alla “mauvaise volonté des associés” recalcitranti nell’adottare le operazioni necessarie a tal fine49: in particolare questa legge permette un cram down degli shareholders, autorizzando le corti a forzare un aumento di capitale o una vendita delle azioni di proprietà dei soci di soggetti disposti a metterlo in atto50.
49 Cfr. ABRIANI Proposte concorrenti, operazioni straordinarie e dovere
della società di adempiere agli obblighi concordatari, Giustizia Civile 2/2016 pag. 383 - 384.
50 Cfr. INACIO, An introduction to the insolvency law of France, Crisi
d’Impresa e procedure concorsuali, O. Cagnasso e L. Panzani (diretto da), UTET, 2016. Il cram down degli Shareholders è consentito solo per (i) società che abbiano più di 150 dipendenti o che controllino società che hanno più di 150 dipendenti, (ii) il fallimento delle quali possa creare problemi all’economia e al tasso di occupazione nazionali o regionali e (iii) la vendita delle azioni deve essere considerata l’extrema ratio, adottata solo quando il proseguimento dell’attività non può essere garantito in altri modi, ovvero con un trasferimento totale o parziale dell’intera società.
4.3 La soluzione spagnola
Un altro ordinamento che è stato richiamato nel disegno di legge relativo alla legge di conversione del D.L. 83/2015 è quello spagnolo. Nella normativa spagnola dopo una fase comune del “concurso de acreedores”, rappresentata dall’inventario dell’attivo e dalla stesura dell’elenco dei creditori, debitamente divisi per classi, una volta che questi siano stati approvati dal juez
de lo mercantil avente competenza territoriale51 (ovvero sia stato verificato che non sono state sollevate opposizioni ex articulo 96 §4 della Ley Concursal), al debitore si presentano due soluzioni diverse, potendo optare o per il ricorso ad un concordato con i creditori ordinari o per la liquidazione, preferibilmente tramite cessione dell’impresa o di rami di questa.
Si opta per il convenio quando si vuole procedere a una ristrutturazione dell’impresa mirata a garantirne il proseguimento dell’attività, questa soluzione consiste nella presentazione di una proposta da parte del debitore che può comprendere una remissione del debito entro il 50% dello stesso
e/o in un differimento non superiore a 5 anni e che può essere integrata da proposte alternative rivolte ai creditori quali la conversione dei crediti in partecipazioni sociali.
Nell’ambito del comune obiettivo delle più recenti riforme concorsuali europee, finalizzate a sottrarre ai soci della società in procedura il potere di ostruzionismo rispetto alle operazioni straordinarie previste all’interno dei piani di risanamento52, il legislatore spagnolo è intervenuto sulla Ley Concursal53 con il Real-Decreto Ley 4/2014, del 7 Marzo 2014, che ha legittimato i
creditori, rappresentanti almeno un quinto dell’ammontare complessivo dei crediti, a presentare un piano di ristrutturazione alternativo a quello del debitore54 e ha previsto una specifica fattispecie di responsabilità a carico della compagine sociale che abbia aggravato lo stato di insolvenza impedendo “sin causa
rezonable a la capitalizaciòn de créditos o una emisiòn de
52 Cfr. ABRIANI Proposte concorrenti, operazioni straordinarie e dovere
della società di adempiere agli obblighi concordatari, Giustizia Civile 2/2016 pag. 385
53 Il testo aggiornato può essere reperito sul sito governativo www.boe.es,
alla pagina https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2003-13813 .
54 Cfr. Artículo 71 bis “Régimen especial de determinados acuerdos de
valores o instrumentos convertibles" 55 strumentali al
raggiungimento di un acuerdo de refinanciaciòn56.
5. Analisi generale della disciplina attuale
Nel solco delle normative europee che sono intervenute sulle leggi concorsuali d’Oltralpe, è intervenuta con le stesse finalità anche la riforma messa in atto dal legislatore italiano il 27 Giugno 2015, con il D.L. n° 83, poi convertito con modificazioni dalla legge di conversione del 6 Agosto 2015, n° 132. Questo decreto-legge ha come contenuto misure che mirano a rendere più facile il reperimento di fondi e finanziamenti per imprese che versano in stato di insolvenza e a offrire soluzioni che consentano di affrontare per tempo la crisi aziendale con strumenti volti ad evitare la liquidazione per “limitare le perdite del tessuto economico, sia nella dimensione strettamente imprenditoriale sia sul piano finanziario, o di risanare l’azienda, con benefici sul
55 Cfr. Art. 165 co. 2 Ley Concursal
56 Questo sia attraverso l’espressione di un voto negativo nella junta general
sia attraverso il mancato raggiungimento dei quorum necessari alla costituzione della stessa, come previsto dall’art. 172 co. 2 Ley Concursal.
piano occupazione e più in generale tutelando il tessuto economico contiguo”57.
Le novità di maggiore interesse in tema di procedimenti concorsuali sono contenute nel capo II del decreto legge, denominato “Apertura alla concorrenza nel concordato preventivo”, che attribuisce ai creditori un ruolo attivo nella procedura di concordato preventivo attraverso: (i) l’introduzione di un art. 163-bis L.Fall. che permette ai creditori di presentare offerte di acquisto dei beni aziendali, purché migliorative o comparabili con quella del debitore, in modo da evitare un’abusiva svalutazione del patrimonio dell’impresa, (ii) la modifica dell’art. 163 L.Fall., adesso rubricato “Ammissione alla procedura e proposte concorrenti”, dove si apre alla possibilità di una proposta di concordato presentata dal 10% dei creditori e alternativa a quella del debitore e dell’art. 185 L.Fall., che ha visto l’aggiunta di nuovi commi necessari, tra le altre cose, ad una armonizzazione con le nuove norme in tema di proposte
57 Cfr.
http://www.dirittobancario.it/news/fallimento-e-procedure- concorsuali/decreto-giustizia-crescita-nuove-misure-governo-materia-fallimentare-e-accesso-credito (accesso in data 14/06/2017)
concorrenti58, (iii) una previsione di integrazione della proposta di concordato ad opera dell’art. 459.
6. La nuova disciplina delle proposte concorrenti
L’ampio emendamento prodotto dall’art. 3, co.1 D.L. 83/215 all’art. 163 L.Fall. ha portato all’introduzione dei commi 4, 5, 6, 7 e alla modifica della rubrica e del comma 260, con la finalità di
offrire ai creditori strumenti per impedire che il debitore presenti proposte che non rispecchiano il reale valore dell'azienda e di creare i presupposti per la nascita di un mercato dei distressed debt, al fine di consentirne un effettivo smobilizzo61.
58 Per un’analisi di dettaglio della nuova disciplina delle proposte concorrenti
v. intra § 6; per quella relativa alla novellato art. 185 L.Fall. cfr. intra, § 7 e
ss.
59 L’art. 4 D.L. 83/2015 riporta: All’art. 161, primo comma, lettera e), del
regio decreto 16 Marzo 1942, n. 267, dopo le parole “adempimento della proposta”, sono aggiunte le seguenti: “in ogni caso, la proposta deve indicare l’utilità specificatamente individuata ed economicamente valutabile procurata in favore di ciascun creditore”.
60 La lettera b) dell’art. 3, co.1 ha modificato il termine di 30 giorni previsto
dal l’art. 163 comma 2, n. 2 L.Fall. come termine massimo per ordinare l’adunanza dei creditori, con uterine di 120 in modo da permettere l’effettivo esercizio delle facoltà accordate ai creditori dalla novella.
61 Come riportato dallo Schema di disegno di legge di conversione in legge,
con modificazioni, del decreto-legge 27 giugno 2015, n. 83, recante "misure urgenti in materia fallimentare, civile e processuale civile e di organizzazione e funzionamento dell'amministrazione giudiziaria”, art. 3, secondo periodo, lett. a) e b).
L’articolo 163, co.4 L.Fall. prevede che uno o più creditori che, anche cumulativamente e/o per effetto di acquisti successivi, rappresentino almeno il 10% dei crediti risultanti dalla situazione patrimoniale depositata ai sensi dell’art. 161, co. 2 lett. a)62,
possono presentare una proposta “concorrente" di concordato e il relativo piano63. Le proposte sono ammissibili fintantoché, nella relazione allegata al piano presentato dal debitore, non si attesti che questo assicura il pagamento di almeno il 40% dei crediti chirografari o del 30% di questi, in caso di concordato ex art. 186-bis64 e possono essere votate anche dai creditori proponenti se questi sono raggruppati in un’unica classe65.
Vengono date indicazioni anche in merito al contenuto che la proposta può avere, ad esempio il comma 7 dispone che la proposta concorrente possa anche stabilire la formazione di diverse classi di creditori66, ma più interessante è la previsione
62 Ma sono esclusi per legge “i crediti in possesso delle società che
controllano la società debitrice, delle società da questa controllate e di quelle sottoposte a comune controllo”. Cfr. co. 4 penultimo periodo.
63 Entro il termine di 30 giorni precedenti all’adunanza dei creditori 64 Cr. art. 163, co. 5 L.Fall.
65 Cfr. art. 163, co. 6 L.Fall.
66 Ma in questo caso è previsto un controllo da parte del Tribunale sulla
correttezza dei criteri di formazione, prima che la proposta sia sottoposta agli altri creditori.
dell’ultimo periodo del comma 5 che, tra i vari contenuti che può avere il piano, specifica la possibilità che questo prescriva, nel caso in cui debitore sia una società per azioni o una società a responsabilità limitata, un aumento di capitale con esclusione o limitazione del diritto di opzione67.
Tale prescrizione fa sì che le partecipazioni di nuova emissione - laddove la proposta concorrente in esame risulti vittoriosa e venga poi omologata - siano riservate in tutto o in parte ai terzi, ed in particolare ai creditori stessi che possono in questo modo non solo acquisire il patrimonio della società ma anche effettuare una scalata interna della stessa, in maniera potenzialmente idonea a prefigurare un trasferimento di controllo, in quanto cioè il creditore - proponente potrebbe sottoscrivere una percentuale rilevante delle azioni di nuova emissione acquisendo, non solo la qualifica di socio, ma anche il controllo c.d. di diritto sulla società o potrebbe, comunque, diventare titolare di un numero di azioni bastevole a permettergli
67 Previsione che viene specificata per l’importanza che riveste alla luce della
l’esercizio di un’influenza dominate sull’emittente ai sensi dell’art. 2359 c.c.68
La possibilità di presentare proposte concorrenti, e soprattutto proposte della tipologia prescritta dal comma 5, sarebbe però vanificata se, nonostante lo stato di crisi, nel vigore della procedura concorsuale, continuassero a rimanere ferme le disposizioni di diritto societario che stabiliscono l’approvazione dell’assemblea, e particolarmente di quella c.d. straordinaria, per tutte le modifiche statutarie necessarie all’implementazione del piano, anche in seguito all’omologazione del concordato, infatti se continuasse a sussistere una totale autonomia tra la disciplina concorsuale e le regole societarie, tale per cui gli organi sociali rimarrebbero in possesso di tutte le loro facoltà, ad eccezione di quelle connesse ad aspetti patrimoniali,69 sarebbe ben facile per
68 Cfr. M.RANIELI, Proposte di concordato preventivo concorrenti,
trasferimento del controllo ed esenzione dall’obbligo di OPA per salvataggio “ostile”, in Rivista di Diritto Bancario, dottrina e giurisprudenza commentata, n°3, 2017 pag. 5.
69 E’ il principio di neutralità organizzativa, enucleato per primo da NIGRO,
in Le società per azioni nelle procedure concorsuali, Trattato delle Società per Azioni, G.E. Colombo e G.B. Portale (diretto da), UTET, 1993, vol. 9 tomo II, pag. 336 e ss., il quale sosteneva che il concordato preventivo non avesse, in via di principio, alcuna conseguenza sull’assetto organizzativo della società. Tale principio risulta ancora in vigore, sebbene messo in discussione, fino alla riforma del 2015, come attestato da vari autori tra i quali F. GUERRERA e M. MALTONI Concordati giudiziali e operazioni
straordinarie di “riorganizzazione”, pubblicato nella rivista Studi e
Materiali CNN, Milano, 2/2007; V. CALANDRA BUONAURA in La
i soci assumere una delibera contraria a quanto previsto dal concordato, mantenendo così il controllo della società, ma al prezzo di nullificare il concordato omologato, rischiando così anche la liquidazione, nei casi più gravi.
Per evitare questa situazione ed impedire manovre ostruzionistiche dei soci, il legislatore ha dunque ritenuto opportuno intervenire anche sul tema dell’esecuzione del concordato omologato.
7. L’art. 185 L.Fall. e il superamento del principio di neutralità organizzativa
In materia di esecuzione del concordato, il D.L. 53/2015 è intervenuto principalmente sull’art. 185 della Legge Fallimentare, introducendo vari strumenti finalizzati a garantire l’adempimento degli obblighi che sorgono dall’omologazione della proposta.
La norma, che già prevedeva un dovere di sorveglianza sull’adempimento del concordato omologato a carico del
problemi di “diritto societario della crisi”, Società, banche e crisi d’impresa,
M. Campobasso, V. Cariello, V. Di Cataldo, F. Guerrera e A. Sciarono Alibrandi (diretto da),UTET, 2014, tomo III. Per una trattazione più approfondita cfr. infra, § 8.
commissario giudiziale, che aveva anche il compito di riferire al giudice “ogni fatto dal quale possa derivare pregiudizio ai creditori”70, appariva, al legislatore e nella prassi, inidonea a impedire comportamenti ostruzionistici da parte della compagine sociale71, pertanto si è provveduto in sede di riforma ad introdurre disposizioni che sancissero la doverosità dell’esecuzione del concordato proposto e approvato dai creditori e omologato dal Tribunale72.
In primo luogo, vengono ampliati i compiti del commissario giudiziale che, in caso di mancato o ritardato compimento da parte del debitore degli atti necessari a dare esecuzione al concordato, deve darne notizia al Tribunale, il quale può anche attribuire al commissario stesso i poteri necessari al compimento degli atti in luogo del debitore;73 ma ancora più degne di nota appaiono le previsioni che legittimano un intervento diretto dei creditori proponenti, autorizzati a rivolgere al Tribunale una istanza volta a denunciare il ritardo o la mancata esecuzione e a
70 Cfr. art. 185, co. 1 L.fall.
71 Né a tale scopo suppliva il richiamo all’art. 136, co. 2 L.Fall.
72 Profilo più volte sottolineato da PINTO, Concordato preventivo e
organizzazione sociale, Rivista delle Società, Marzo 2017.
richiedere l’attribuzione al commissario giudiziale dei poteri necessari a provvedere a questa, inclusi, in caso di proposta di concordato concorrente, che preveda un aumento di capitale sociale il potere di convocare l’assemblea dei soci “avente ad oggetto la delibera di tale aumento di capitale e l’esercizio del voto nella stessa”74.
Il disposto di quest’ultimo comma ha effetti dirompenti sull’organizzazione sociale, mettendo in crisi l’autonomia tra diritto concorsuale e diritto societario che, in passato, era stato uno dei capisaldi della disciplina fallimentare.
8. (Segue) Il principio di neutralità organizzativa e la sua portata
L’opinione prevalente prima della riforma del 2015 riteneva che, stanti le lacune esistenti in tema di diritto della società in crisi75, esistesse una forte separazione tra diritto societario e
diritto concorsuale, separazione colmata solo da norme
74 Cfr. art. 185 co. 6 L.Fall.
75 Neppure le più recenti riforme del 2010 e del 2012 recano una
regolamentazione organica dell’insolvenza delle società, perpetuando una lacuna da tempo criticata in dottrina (cfr. infra § 1 nota 4), lacuna che nemmeno il D.L. 83/2015 sembra idoneo a colmare.
derogatorie al primo che permettevano un miglior raggiungimento degli obbiettivi imposti dal secondo76. Solo con il susseguirsi delle riforme che hanno emendato la Legge Fallimentare si è giunti a ipotizzare in via interpretativa un sistema di “diritto societario della crisi” sostanzialmente autonomo77, derogatorio al diritto societario ordinario e, in parte, anche al diritto concorsuale generale. Questa lenta evoluzione del c.d. “principio di autonomia organizzativa” può essere rintracciata negli scritti di vari Autori, pare dunque necessario procedere a un breve excursus cronologico dei principali scritti che hanno contribuito allo studio di questo tema.
Nel 1993, Nigro, parlando degli effetti delle procedure concorsuali, scrisse che la disciplina in merito alle ricadute dell’apertura di queste sugli organi sociali, era pressoché
76 Cfr. Tra gli altri GUERRERA - MALTONI Concordati giudiziali e
operazioni straordinarie di “riorganizzazione”, pubblicato nella rivista
Studi e Materiali CNN, Milano, 2/2007, §3 e DI MARTINO La fusione
“concordataria” delle società di capitali, AGR editrice, 2012.
77 Cfr. TOMBARI Principi e problemi di “diritto societario della crisi”,
Società, banche e crisi d’impresa, M. Campobasso, V. Cariello, V. Di Cataldo, F. Guerrera e A. Sciarono Alibrandi (diretto da),UTET, 2014, tomo III.
inesistente78; passando poi ad esaminare nel dettaglio le singole procedure notò che era opinione comune che né la dichiarazione di fallimento né, tantomeno, l’apertura del concordato preventivo comportassero il venir meno dell’organizzazione societaria o “il subentro degli organi della procedura nelle funzioni e prerogative degli organi sociali diverse da quelle inerenti alla amministrazione e disposizione del patrimonio”79, ritenendo che le limitazioni imposte dalle procedure rilevassero solo come “limiti esterni” all’attività sociale. Nigro fu lapidario nell’escludere qualsiasi ingerenza diretta degli organi della procedura sul funzionamento degli organi societari, enucleando così il c.d. principio di neutralità organizzativa, ad indicare la totale separazione tra la sfera del "diritto della crisi” e quella del “diritto societario”.
Nel tempo, grazie alle riforme che si sono succedute e sono andate a modificare sia il diritto societario che la Legge
78 Cfr. NIGRO, Le società per azioni nelle procedure concorsuali, Trattato
delle Società per Azioni, G.E. Colombo e G.B. Portale (diretto da), UTET, 1993, vol. 9 tomo II, pag. 318.
79 NIGRO, op.cit. pag. 319 e 336. Sul punto specifico del concordato
preventivo, scrive: “Restano, infatti, in essere, e nella pienezza delle loro prerogative, sia gli organi amministrativi e di controllo sia l’assemblea”.
Fallimentare, la situazione si è evoluta e, all’indomani della riforma del 2003, l’apertura alle operazioni straordinarie nell’ambito del concordato preventivo ha riportato l’attenzione sulle competenze degli organi della procedura e degli organi sociali nell’ambito dei concordati a carattere riorganizzativo80. Guerrera e Maltoni sostenevano che “allorquando la proposta di concordato presenta un contenuto riorganizzativo, essa non può, per definizione, restare sottratta alla decisione degli organi sociali, e in particolare dell’assemblea, ai sensi degli artt. 2365 e 2479 ss. c.c.”81, ciò nonostante non era ipotizzabile che la compagine sociale fosse legittimata ad assumere delibere che disponessero, anche indirettamente, del patrimonio sociale, ragion per cui gli organi della procedura, sebbene non ritenuti in grado di intervenire direttamente sul progetto di ristrutturazione, erano tenuti ad adempiere ad un obbligo di sorveglianza sull’attuazione dello stesso, in quanto responsabili del controllo
80 Cfr. tra gli altri, GUERRERA e MALTONI, Concordati giudiziali e
operazioni straordinarie di “riorganizzazione”, pubblicato nella rivista
Studi e Materiali CNN, Milano, 2/2007, §3 e TOMBARI Principi e problemi
di “diritto societario della crisi”, Società, banche e crisi d’impresa, M.
Campobasso, V. Cariello, V. Di Cataldo, F. Guerrera e A. Sciarono Alibrandi (diretto da),UTET, 2014, tomo III.
81 GUERRERA - MALTONI, op. cit., pag. 9. L’art. 2365 elenca le
competenze dell’assemblea straordinaria, mentre gli artt. 2479 e ss. disciplinano le Decisioni dei soci.
di legittimità sul procedimento. Le difficoltà si palesavano, dunque, ogniqualvolta diventasse necessario coordinare i procedimenti decisionali societari, con il procedimento concordatario e con le posizioni dei creditori e degli organi della procedura, ma il problema risultava, secondo questi Autori, attenuato dalla circostanza che unico legittimato a presentare una proposta di concordato fosse il debitore.
Sulla necessità di trovare un coordinamento tra le competenze degli organi della procedura e quelli societari concordava anche Di Martino82, rimandando alla previsione dell’art. 160, co. 1 lett.
a) L.Fall. che contempla “la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma” e apre così
la strada a proposte di concordato che abbiano ad oggetto operazioni straordinarie, creando però problemi in fase di
82 M.C. DI MARTINO, La fusione “concordataria” delle società di capitali,
AGR editrice, 2012, pag. 11 ss. (testo e nt. 10), l’Autrice si rifà esplicitamente a GUERRERA - MALTONI, op. cit., nell’evidenziare il nesso di complementarità tra la disciplina concorsuale e quelle societaria nell’ambito delle operazioni straordinarie di ristrutturazione contemplate all’interno del concordato preventivo, alla luce delle ripercussioni che tali operazioni hanno non solo sull’organizzazione sociale, ma anche sulle posizioni di terzi, creditori e stakeholders.
esecuzione dello stesso a causa della preesistente lacuna in tema di rapporto tra "diritto della crisi” e diritto societario83.
Prima della riforma del 2015 e delle innovazioni da questa portate, anche l’eccellente professor Tombari 84 ha offerto qualche riflessione in merito al problema del rapporto tra “diritto della crisi d’impresa” e “diritto societario”, considerando come il primo continuava ad avere come oggetto principale l’impresa “non societaria ed autonoma”85, mentre la realtà presentava le imprese societarie al centro delle crisi e delle insolvenze verificatesi a partire dalla crisi del 200886. I frammenti normativi
83 Lacuna che investe particolarmente la fase di esecuzione del concordato
omologato, avente ad oggetto del piano operazioni straordinarie di ristrutturazione, soprattutto perché non risulta facile individuare limiti di compatibilità tra queste e lo stato della procedura. Cfr. M. C. DI MARTINO,
op. cit., pag. 12., GUERRERA-MALTONI, Concordati giudiziali e operazioni societarie di “riorganizzazione”.
84 TOMBARI, Principi e problemi di “diritto societario della crisi”, Società,
banche e crisi d’impresa, M. Campobasso, V. Cariello, V. Di Cataldo, F. Guerrera e A. Sciarono Alibrandi (diretto da),UTET, 2014, tomo III, pag. 2835 ss.
85 TOMBARI, in Principi e problemi di “diritto societario della crisi”,
Società, banche e crisi d’impresa, M. Campobasso, V. Cariello, V. Di Cataldo, F. Guerrera e A. Sciarono Alibrandi (diretto da),UTET, 2014, tomo III, pag. 2836, utilizza l’espressione “impresa […] autonoma” per indicare un’impresa non appartenente ad un gruppo.
86 Particolarmente trascurata nota essere la disciplina della società in
concordato o nel corso di accordi di ristrutturazione, ma in generale la normativa in materia di società in crisi appare complessivamente lacunosa. Cfr. TOMBARI, op. cit. pag. 2836.
introdotti nel 201087 e nel 201288, con le significative deroghe che presentano rispetto al “diritto societario generale” e al “diritto generale della crisi”, assumevano rilevanza per il loro significato sistematico ed erano portati ad esempio di quello che Tombari definiva “diritto societario della crisi”89, un sistema tendenzialmente autonomo, dotato “di propri principi e di proprie categorie giuridiche, da utilizzare, in via preferenziale, nell’opera di sistemazione e integrazione del tessuto normativo”90 che disciplina l’attività e lo stato dell’impresa societaria in crisi o in condizioni di insolvenza, permettendo la realizzazione di quei valori e obbiettivi perseguiti dall’ordinamento, che difficilmente potrebbero essere soddisfatti adeguatamente applicando disposizioni di diritto societario ordinario.
Il D.L. 27 giugno 2015, n° 83 interviene in questo clima introducendo una deroga al “diritto societario generale” di così
87 Art. 182-quater, co. 3 L.Fall. in materia di finanziamenti dei soci e
infragruppo
88 Art. 182-sexies L.Fall. sulla “riduzione o perdita del capitale della società
in crisi”
89 Cfr. TOMBARI, op. cit. § 3 e ss.
