La tutela della posizione dei soci

Mentre la disciplina dell’Insolvenzplan protegge la posizione dei soci permettendo loro di concorrere, alla pari con i creditori, al processo di approvazione della proposta, attraverso la formazione di una specifica classe170 (v. supra, Cap. I § 4.1), la disciplina nazionale delle proposte concorrenti non prevede soluzioni analoghe: si pone, dunque, il problema di tutelare i soci contro abusi da parte dei creditori legittimati, tenendo conto del fatto che, anche versando la società in uno stato di crisi o d’insolvenza, le partecipazioni sociali possono mantenere un valore residuo meritevole di protezione171 _{e che uno dei rischi}

169 _{Cfr. D’ATTORRE, Le proposte di concordato preventivo concorrenti, in}

Fallimento, 2015, 1170.

170 _{Sul punto v. PINTO, Concordato preventivo e organizzazione sociale,}

Rivista delle Società, Marzo 2017, 112-114; Ivo-Meinert WILLRODT, An

introduction to the insolvency law of Germany, Crisi d’Impresa e procedure

concorsuali, O. Cagnasso e L. Panzani (diretto da), UTET, 2016, pag.179 - 192.

171 _{Cfr. GUERRERA, La ricapitalizzazione “forzosa” delle società in crisi:}

novità, problemi ermeneutici e difficoltà operative, in Dir. fall., 2016, I, 427-

428, che propone, in una logica di tutela del valore residuo delle partecipazioni, la previsione nella proposta dell’attribuzione ai vecchi soci

maggiori per la compagine sociale è rappresentato dalla possibilità di utilizzare questo istituto per compiere una c.d. scalata ostile endoprocedimentale172.

Per quanto riguarda gli strumenti di difesa che la società debitrice potrebbe mettere in atto per proteggersi contro una scalata portata avanti tramite il ricorso all’art. 163, co. 5 L.Fall. bisogna distinguere tra rimedi “esoprocedimentali” e “endoprocedimentali”. Una prima forma di difesa, attuabile in via preventiva, fermo restando che il monopolio sulla domanda di accesso alla procedura resta unicamente nelle mani del debitore, è rappresentata dalla scelta di una forma di risoluzione della crisi diversa dal concordato preventivo, oppure dal ricorso a questo solo in quei casi in cui, nonostante il dissesto, la società resta in grado di garantire con la propria proposta livelli satisfattivi tali da far operare il divieto di cui all’art. 163, co. 5, L.Fall. primo periodo173.

di azioni di godimento o di warrants azionari, a sostituzione del diritto di opzione.

172 _{Sul tema si rinvia alla lettura di RANIELI, Proposte di concordato}

preventivo concorrenti, trasferimento del controllo ed esenzione dall’obbligo di opa per salvataggio “ostile”, in Rivista di diritto bancario n.

3 - 2017.

173 _{Cfr. RANIELI, op. cit., 20 (testo e nt. 37) la quale sottolinea anche che la}

presentazione tempestiva di una richiesta di ammissione al concordato evita l’ulteriore dissesto della società, favorendola non solo attraverso la possibilità di presentare una proposta non contabile dai creditore, ma anche

Una volta, invece, che la società abbia deciso di accedere alla procedura di concordato pur non riuscendo a garantire livelli percentuali di soddisfazione idonei a rendere non contendibile la proposta iniziale, le tecniche di difesa attuabili risultano principalmente tre; tra queste il primo, e più semplice, metodo di contrasto delle proposte concorrenti consiste nella modifica, da parte della società debitrice, della proposta principale in modo da renderla più appetibile ai creditori174.

Qualora la proposta si risolva in una espropriazione di partecipazioni azionarie che hanno ancora un effettivo valore economico è possibile ostacolarne l’accettazione attraverso una attenta valutazione del netto patrimoniale “effettivo” della società in crisi o in insolvenza, che ricomprenda anche gli attivi non contabilizzati e i plusvalori latenti e che permetta di individuare e segnalare profili abusivi delle proposte concorrenti (ad esempio in presenza della previsione di prezzi di emissione

sul piano della responsabilità degli organi sociali. Sulla responsabilità degli amministratori per omesso ricorso alla procedura di concordato si rimanda ad ABRIANI, Proposte concorrenti, operazioni straordinarie e dovere della

società di adempiere agli obblighi concordatari, Giustizia Civile 2/2016,

378.

174 _{Cfr. RANIELI, op. cit., 21 la quale sostiene però che il sopravvenuto}

superamento delle soglie del quaranta o trenta percento dei crediti chirografari soddisfatti non comporterebbe l’inammissibilità sopravvenuta delle proposte concorrenti, dal momento che questa è valutata al momento della presentazione della domanda.

troppo bassi) attraverso il ricorso all’art. 175, co. 2 L.Fall.175 che legittima il debitore ad esporre già in sede di adunanza dei creditori le ragioni per cui ritiene inammissibili le loro proposte176. Per lo stesso motivo i soci, in quanto soggetti interessati ai sensi dell’art. 180, co. 2 L.Fall. possono anche proporre opposizione all’omologazione, opposizione che verrà accolta e che comporterà il rigetto della domanda di omologa nel caso in cui il Tribunale riconosca che attraverso la proposta concorrente si realizzi un’ingiustificata lesione dell’interesse economico dei soci dell’impresa debitrice177.

Infine, prima dell’omologazione rimane possibile, per la società debitrice, rinunciare in ogni momento alla domanda di concordato, atteso che le proposte concorrenti non godano di

175 _{Riporta la disposizione in questione: “Ciascun creditore può esporre le}

ragioni per le quali non ritiene ammissibili o convenienti le proposte di concordato e sollevare contestazioni sui crediti concorrenti. Il debitore può esporre le ragioni per le quali non ritiene ammissibili o fattibili le eventuali proposte concorrenti.”

176 _{Cfr. GUERRERA, La ricapitalizzazione “forzosa” delle società in crisi:}

novità, problemi ermeneutici e difficoltà operative, in Dir. fall., 2016, I, 428.

177 _{Cfr. D’ATTORRE, Le proposte di concordato preventivo concorrenti, in}

Fallimento, 2015, 1170; PINTO Concordato preventivo e organizzazione sociale, Rivista delle Società, Marzo 2017, 132 (testo e nt. 70); FERRI jr Soci e creditori nella struttura finanziaria della società in crisi, in Diritto societario e crisi d’impresa, a cura di U. Tombari, Torino, 2014, 102e ss, MENGHI, ILARIO, L’autorizzazione assembleare all’acquisto di azioni

legittimazione propria, e che quindi possano essere travolte dal venir meno della domanda iniziale178, ma questo espone il debitore al rischio di fallimento e a profili di responsabilità per danni subiti dai creditori sociali “in termini di differenza tra

falcidia concordataria e ‘moneta fallimentare’”179.

178 _{Di questo parere, D’ATTORRE, Le proposte di concordato preventivo}

concorrenti, in Fallimento, 2015, 1164 (TESTO E NT. 7) e RANIELI, nota 50. Contra Trib. Monza, Circolare del 19 gennaio 2016.

179 _{Citazione ripresa da ABRIANI, Proposte concorrenti, operazioni}

straordinarie e dovere della società di adempiere agli obblighi concordatari,

CAPITOLO III – PROFILI APPLICATIVI