CAPITOLO II LA TUTELA DEI PARTECIPANTI ALLE
4. Le prospettive di soddisfazione dei creditori nell’ambito
134 Ed, ex art. 165, co. 4 L.Fall. anche ai terzi che ne facciano richiesta ai fini
della presentazione di un’offerta ai sensi dell’art. 163-bis L.Fall.
135 A tale fine, ai sensi dell’art. 161, co. 8 L.Fall., il debitore è richiesto di
assolvere ad obblighi informativi periodici, stabiliti dal Tribunale, con cadenza almeno mensile, circa l’attività svolta e la situazione finanziaria dell’impresa.
136 Per una analisi più approfondita della questione si rimanda a F.
GUERRERA, La ricapitalizzazione “forzosa” delle società in crisi: novità,
Appare utile analizzare la disciplina delle proposte di concordato preventivo concorrenti in una prospettiva che guardi alla soddisfazione dei creditori che prendono parte alla procedura, per meglio comprendere come questa vada ad influire sulla posizione dei soggetti coinvolti nel procedimento.
In primis occorre tenere presente che la presentazione delle
proposte concorrenti è subordinata alla sussistenza di un presupposto soggettivo e di un presupposto oggettivo. Per quanto riguarda il requisito soggettivo, all’art. 163, co. 4 L.Fall. viene previsto che possano presentare una proposta concorrente: “uno
o più creditori che, anche per effetto di acquisti successivi alla presentazione della domanda di cui all'articolo 161, rappresentano almeno il dieci per cento dei crediti risultanti dalla situazione patrimoniale depositata ai sensi dell'articolo 161, secondo comma, lettera a), […] Ai fini del computo della percentuale del dieci per cento, non si considerano i crediti della societa' che controlla la societa' debitrice, delle societa' da questa controllate e di quelle sottoposte a comune controllo.”137
137 Dello stesso avviso appare il richiamo all’art. 124, co. 1, ult. periodo
L.Fall. operato dall’art. 165, co. 2 L.Fall. che disciplina i doveri di informazione a carico del commissario giudiziale nei confronti dei creditori che intendono presentare una proposta concorrente.
L’esclusione della legittimazione a presentare proposte concorrenti per i soggetti in qualche modo correlati al debitore si giustifica in una logica di tutela dei creditori, evitando la presentazione di proposte avanzate al solo fine di contrastare quelle di terzi o di superare eventuali criticità della proposta originaria138. Anche la limitazione della legittimazione ai soli creditori “qualificati”139 è motivata dall’interesse a diminuire il rischio che la proposta venga presentata da concorrenti del debitori intesi ad eliminare dal mercato l’impresa o comunque da soggetti interessati a conseguire indebiti vantaggi abusando dell’istituto. Il risultato complessivo di queste limitazioni è quello di funzionalizzare la disciplina delle proposte di concordato preventivo concorrente all’effettiva soddisfazione dell’interesse della massa dei creditori, attribuendo la legittimazione solo ai soggetti che subiscono maggiormente gli effetti della crisi.140 All’art. 163, co. 5 L.Fall. troviamo enunciato il presupposto oggettivo per la presentazione della proposta
138 Sul punto D’ATTORRE, nota 3, pag. 1165.
139 Intendendosi col termine quei creditori che rappresentino almeno il 10%
dei crediti complessivi.
140 Cfr. D’ATTORRE, nota 3, pagg. 1165 e ss.; M. ARATO, Il piano di
concordato e la soddisfazione dei creditori concorsuali, Crisi d’impresa e
procedure concorsuali, O. Cagnasso e L. Panzani (diretto da), UTET giuridica, 2016.
concorrente: “Le proposte di concordato concorrenti sono
ammissibili se non risulta che la proposta di concordato del debitore assicura il pagamento, ancorché dilazionato, di almeno il quaranta percento dell'ammontare dei crediti chirografari o, nel caso di concordato con continuità aziendale di cui all'articolo 186-bis, di almeno il trenta per cento dell'ammontare dei crediti chirografari”. Il requisito di ammissibilità collegato
alla misura di soddisfacimento dei creditori attribuisce all’istituto una funzione di moral suasion, finalizzata a sanzionare proposte di concordato che frustrino eccessivamente le pretese creditorie, oltre a mostrare un profilo di favor per i concordati con continuità aziendale141, per il maggior rischio, presente in questo caso, che sia un concorrente del debitore a presentare una proposta concorrente al fine di sottrargli l’azienda.
Sempre ai fini della sua ammissibilità, la proposta di concordato preventivo concorrente deve essere presentata entro
141 Di questo parere M. RANIELI, nota 7, pag. 4 (nota 6) e D’ATTORRE,
ibid., pagg. 1166-1167. Gli autori concordano nel notare come la portata
applicativa dell’istituto in ambito di concordato liquidatorio risulti estremamente ristretta, infatti ex art. 160, ult. comma, L.Fall. non è ammissibile un concordato liquidatorio che proponga il pagamento dei creditori chirografari di una percentuale inferiore al 20% , lasciando la possibilità di applicare l’art. 163, co. 4 L.Fall. soltanto nei casi in cui il debitore abbia proposto un pagamento degli stessi compreso tra il 20% e il 40%.
i 30 giorni precedenti la data fissata per l’adunanza dei creditori, in modo che questi possano esaminarla accuratamente e che il Tribunale possa, qualora il contenuto del piano lo renda necessario142, svolgere opportuni controlli. Il termine finale per la presentazione è successivo a quello entro il quale il commissario giudiziale deve depositare la relazione sulla proposta di concordato del debitore, infatti ex art. 172, co. 1 L.Fall. detto deposito deve avvenire almeno quarantacinque giorni prima dell’adunanza, permettendo così a chi intendesse presentare una proposta concorrente di poterlo fare avendo in mano anche le risultanze dell’analisi svolta dal commissario, in modo da entrare in possesso di tutte le informazioni necessarie allo sviluppo di una proposta idonea; questa particolare previsione va collegata alla novella dell’art. 165, co. 3 L.Fall. che prevede una valutazione della congruità della richiesta di informazioni avanzata dal creditore che intenda sviluppare una
142 Ovvero quando il piano comprende la suddivisone in classe dei creditori,
in quanto, ex art. 163, ult. comma L.Fall., in questo caso il Tribunale deve svolgere un controllo sulla correttezza dei criteri adottati per la formazione delle classi, prima di comunicare la proposta agli altri creditori. A ulteriore precisazione va detto che potendo i creditori-proponenti votare la proposta solo se raccolti in una autonoma classe, pur restando facoltativa, la formazione delle classi appare un “onere” a carico dei proponenti che vogliano esprimere la loro volontà nell’adunanza; cfr. F. GUERRERA, La
ricapitalizzazione “forzosa” delle società in crisi: novità, problemi ermeneutici e difficoltà operative, in dir. fallim. 2/2016 §3.
proposta concorrente, al fine di evitare la presentazione di domande funzionali ad altri interessi143, fermo restando il diritto di proporre reclamo avverso il provvedimento del commissario che neghi l’accesso alle informazioni, seppure nei limiti espressi dall’art. 36 L.Fall.
Per quanto riguarda i requisiti formali della proposta concorrente, il legislatore, al fine di snellire la procedura ed evitare il ripetuto deposito di atti già trasmessi al momento della richiesta di ammissione alla procedura di concordato, prevede che il proponente possa depositare il piano senza dover presentare quei documenti ex art. 161, co. 2 L.Fall. che il debitore abbia già messo a disposizione degli organi giudiziali, così che possa risultare sufficiente anche soltanto un’attestazione semplificata limitata a quelli aspetti del piano che non siano stati ancora analizzati dal commissario giudiziale, in quanto diversi dal piano originario144; sulla completezza della documentazione,
143 L’importanza di questo punto è sottolineata da D’ATTORRE, op. cit.,
pag. 1171, il quale critica la scelta di affidare al commissario giudiziale, invece che al giudice delegato come accade in sede di fallimento, il compito di svolgere tale controllo di congruità.
144 D’ATTORRE, ivi, pag. 1172, fa notare che difficilmente non verrà
presentata la relazione ex art. 161, co. 3 L.Fall. dato che, nella pratica, le proposte concorrenti ci si aspetta che divergano dal piano originario, rendendo necessario almeno un’attestazione sulla fattibilità del piano.
la sussistenza dei presupposti ex art. 163 L.Fall. e il rispetto dei limiti generali dettati dall’art. 160 L.Fall. appare opportuno ritenere che sia necessario il controllo del Tribunale, nonostante la lettera della legge lo preveda solo per l’ipotesi (v. supra, nota 20) in cui la proposta contempli la suddivisione dei creditori in classi145.
Sul contenuto della proposta concorrente viene dettata una disciplina di notevole favor per il creditore, potendo determinare liberamente il contenuto della proposta, essendo sottoposto soltanto agli stessi limiti in vigore anche per il debitore.
5. (Segue) Le possibili operazioni sul capitale sociale
L’art. 163, co. 5 L.Fall., ultimo periodo, detta: “La proposta
può prevedere l’intervento di terzi e, se il debitore ha la forma di società per azioni o a responsabilità limitata, può prevedere un aumento di capitale della società con esclusione o limitazione del diritto di opzione”. Quindi, ogniqualvolta il debitore sia
organizzato in una delle forme societarie indicate, il creditore
concorsuale146 può programmare non solo l’acquisizione del patrimonio dell’imprenditore che versa in stato di insolvenza, ma anche l’acquisizione di partecipazioni al capitale147 tali da attribuire il controllo, anche eventualmente totalitario, sulla società148. Come detto in precedenza (v. Cap. I, § 7 supra), questa legittimazione ad intervenire sull’organizzazione interna della società debitrice ad opera dei terzi creditori, anche sopravvenuti, va a infrangere il principio della non modificabilità della struttura
146 Ma, per la previsione di cui all’art. 163, co. 4 L.Fall., può trattarsi anche
di “creditori sopravvenuti” e in particolare modo di operatori finanziari specializzati nella definizione della crisi d’impresa che abbiano acquisito, nei tempi necessari, una percentuale di crediti sufficiente a legittimare una propria proposta concorrente. Cfr. D’ATTORRE, Le proposte di concordato
preventivo concorrenti, in Fallimento, 2015 , 1165.
147 Cfr. M. RANIELI, Proposte di concordato preventivo concorrenti,
trasferimento del controllo ed esenzione dall’obbligo di opa per salvataggio “ostile”, in Rivista di diritto bancario n. 3 - 2017; GUERRERA, La ricapitalizzazione “forzosa” delle società in crisi: novità, problemi ermeneutici e difficoltà operative, in Dir. fall., 2016, I; D’ATTORRE, Le proposte di concordato preventivo concorrenti, in Fallimento, 2015;
SANDULLI - D’ATTORRE, La nuova mini-riforma della legge
fallimentare, G. Giappichelli Editore - Torino, 2016; ABRIANI, Proposte concorrenti, operazioni straordinarie e dovere delle società di adempiere agli obblighi concordatari, in Giustizia Civile n. 2 - 2016; PINTO, Concordato preventivo e organizzazione sociale, in Rivista delle società,
Marzo 2017.
148 Precisa F. GUERRERA La ricapitalizzazione “forzosa” delle società in
crisi: novità, problemi ermeneutici e difficoltà operative, in Dir. fall., 2016,
I, 421 : “Beninteso, il creditore proponente o il soggetto indicato nella proposta di concordato concorrente dovrebbe, non soltanto ‘prevedere’ l’aumento di capitale sociale, ma anche impegnarsi a sottoscriverlo e versarlo, con una dichiarazione negoziale avente valore di ‘accettazione preventiva’ e, sia pure subordinata all’omologazione definitiva del piano stesso” infatti solo in questo modo, o in presenza di una garanzia equipollente, “si avrebbe la ragionevole certezza della ‘fattibilità’ del piano concordatario”.
organizzativa societaria in assenza, o addirittura in contrasto con la volontà della compagine sociale149, essendo possibile superare il mancato consenso dei soci attraverso gli strumenti messi a disposizione dall’art. 185 L.Fall. Tuttavia l’art. 163, co. 5 L.Fall. non fa sì, come potrebbe essere sostenuto150, che l’aumento di capitale, operi automaticamente per effetto dell’omologazione della proposta concorrente, senza che sia necessaria alcuna deliberazione da parte dell’assemblea competente, in deroga agli artt. 2436, 2441 e 2443 c.c. L’insostenibilità di questa interpretazione può essere ravvisata nella connessa modifica dell’art. 185 L.Fall., il quale, all’ultimo comma, prevede che: “Fermo restando il disposto dell'articolo 173, il tribunale, sentiti
in camera di consiglio il debitore e il commissario giudiziale,
149 Cfr. F. GUERRERA - M. MALTONI, Concordati giudiziali e operazioni
societarie di “riorganizzazione”, in Riv. Società, 2008, 30 e ss; F.
GUERRERA, La ricapitalizzazione “forzosa” delle società in crisi: novità,
problemi ermeneutici e difficoltà operative, in Dir. fall., 2016, I, 421; Contra
G. FERRI jr., La struttura finanziaria della società in crisi, in Crisi
finanziaria e risposte normative: verso un nuovo diritto dell’economia? Atti del Convegno. Università Europea di Roma. Università degli Studi Roma Tre. 16-17 dicembre 2011, a cura di A. Guaccero-M. Maugeri, Milano, 2014,
§ 2.2 , 28 e ss., il quale già riteneva che, qualora la procedura conducesse alla ristrutturazione finanziaria della società in crisi, comportando questa anche la riorganizzazione del capitale proprio, alla quale i soci avrebbero sistematicamente negato il proprio consenso, fosse opportuno attribuire al provvedimento giudiziale di omologazione una rilevanza organizzativa analoga a quella tipica delle deliberazioni assembleari ( pagg. 32 - 33).
150 La tesi è riportata da D’ATTORRE, Le proposte di concordato preventivo
concorrenti, in Fallimento, 2015, 1169, al solo fine di procederne alla
può revocare l’organo amministrativo, se si tratta di società, e nominare un amministratore giudiziario stabilendo la durata del suo incarico e attribuendogli il potere di compiere ogni atto necessario a dare esecuzione alla suddetta proposta, ivi incluso, qualora tale proposta preveda un aumento del capitale sociale del debitore, la convocazione dell’assemblea straordinaria dei soci avente ad oggetto la delibera di tale aumento di capitale e l’esercizio del voto nella stessa. […]”.
Dalla lettura di questa norma si evince dunque che l’aumento di capitale debba comunque essere deliberato dall’assemblea151, ma, nel caso in cui l’organo assembleare si mostri restio ad attuare la proposta omologata e si verifichi, quindi, la fattispecie del “mancato compimento degli atti necessari a dare esecuzione alla proposta”, gli organi della procedura possano intervenire, su richiesta del creditore proponente, nominando un amministratore giudiziario dotato del potere di convocare l’assemblea e di esercitare il voto nella stessa, in sostituzione dei soci. Rimane
151 Sul punto si rimanda ad ABRIANI, Proposte concorrenti, operazioni
straordinarie e dovere delle società di adempiere agli obblighi concordatari,
in Giustizia Civile n. 2 - 2016; PINTO, Concordato preventivo e
organizzazione sociale, in Rivista delle società, Marzo 2017; SANDULLI -
D’ATTORRE, La nuova mini-riforma della legge fallimentare, G. Giappichelli Editore - Torino, 2016; NIGRO - VATTERMOLI, DIRITTO DELLA CRISI DELLE IMPRESE, Appendice di aggiornamento in relazione al d.l. n. 83/2015, conv. dalla l. n. 132/2015 .
quindi in piedi, seppur “svuotato” della funzione che riveste in fase fisiologica, il procedimento da seguire per le modifiche dello statuto sociale previsto dal Codice Civile; la stessa cosa non può dirsi con certezza però dei limiti previsti dagli artt. 2438 e 2481 c.c., autorevole dottrina152, difatti, ritiene che l’aumento di capitale possa essere eseguito anche prima che i conferimenti precedentemente dovuti siano stati integralmente versati, sempre al fine di evitare che comportamenti omissivi dei soci possano mettere a rischio l’esecuzione della proposta concorrente omologata. Infatti, nonostante la prassi applicativa153 abbia da tempo stabilito che il mancato rispetto degli artt. 2438, co. 1 e 2481, co. 2 c.c. non vada ad inficiare la deliberazione di aumento di capitale, è altrettanto sancito che l'avvenuta liberazione di tutte le azioni precedentemente emesse e l'esecuzione di tutti i conferimenti dovuti siano presupposti per l’attuazione di detta delibera. Dunque, ritenere operative queste disposizioni anche in caso di aumento di capitale deliberato applicando l’art. 185, co. 6 L.Fall. comprometterebbe comunque l’adempimento della proposta di concordato omologata, dal momento che la
152 Il riferimento è a D’ATTORRE, Le proposte di concordato preventivo
concorrenti, in Fallimento, 2015, 1170.
deliberazione potrebbe essere eseguita solo in seguito alla realizzazione dei presupposti previsti agli artt. 2438 e 2481 c.c. Questo, in caso di ritardi o di comportamenti omissivi dei soci, farebbe sorgere la necessità di trovare nell’ordinamento dei rimedi volti a forzare la liberazione delle azioni emesse in precedenza e l’esecuzione dei conferimenti dovuti, ritardando l’attuazione del piano previsto dal concordato e rappresentando quindi un rischio per i creditori sociali. Sembra dunque più opportuno ritenere che vi sia una disapplicazione implicita degli artt. 2438, co. 1 e 2481, co. 2 c.c. nelle ipotesi di proposte di concordato preventivo concorrenti che prevedano un aumento di capitale.
Per quanto riguarda la limitazione o esclusione del diritto di opzione, in caso di aumento di capitale previsto dalla proposta concorrente, si discute sull’applicazione dei vincoli e delle cautele espresse agli artt. 2441 e 2481-bis c.c.: insigne dottrina ritiene che, in questa ipotesi, la delibera di aumento non sia sottoposta a queste limitazioni154 , ma una tesi altrettanto accreditata sostiene che sia più opportuno astenersi dal compiere
154 Appare escludere l’applicazione di queste norme in caso di proposta di
ulteriori deroghe e forzature, in quanto non appare scontato che vi sia questo superamento implicito degli articoli in questione155. In base a questa seconda interpretazione sarebbe più consigliabile applicare la disciplina societaria comune che avrebbe il vantaggio di offrire maggiori tutele alla posizione dei soci, anche se a scapito della fattibilità dell’operazione156, poiché renderebbe di difficile attuazione una sostituzione in toto alla compagine sociale. Infatti, anche in caso di previo azzeramento del capitale sociale (e non è scontato che il terzo possa proporre la previa riduzione del capitale, come operazione collegata e funzionale all’aumento157 ), l’art. 2481-bis c.c. vieta per le s.r.l. l’esclusione del diritto d’opzione in relazione agli aumenti
155 Di questo parere si mostrano GUERRERA La ricapitalizzazione
“forzosa” delle società in crisi: novità, problemi ermeneutici e difficoltà operative, in Dir. fall., 2016, I, 424-427 e M. RANIELI Proposte di concordato preventivo concorrenti, trasferimento del controllo ed esenzione dall’obbligo di opa per salvataggio “ostile”, in Rivista di diritto bancario n.
3 - 2017, 6 (testo e nota 11).
156 Dal momento che l’art. 2481-bis c.c. prevede che nelle s.r.l. la possibilità
di offrire nuove quote ai terzi sia subordinata alla presenza di una clausola statutaria in tal senso e che, in ogni caso, quando il diritto di opzione venga limitato o escluso, sorga il diritto di recesso a favore dei soci assenti, astenuti o dissenzienti, mentre l’art. 2441rende obbligatoria la previsione di un “sovraprezzo” in caso di limitazione del diritto di opzione.
157 Sebbene di questa opinione sia il Consiglio notarile di Firenze, nella
massima n. 58 della Commissione di diritto societario: “1. In caso di
proposta di concordato preventivo presentata dai creditori, qualora il patrimonio netto risulti perduto, l’aumento di capitale con esclusione del diritto d’opzione previsto dalla medesima proposta può essere preceduto da un azzeramento del capitale sociale”.
deliberati per la ricostituzione, in seguito ad azzeramento, del capitale sociale e anche per le s.p.a. l’operazione risulta dubbia dal momento che comporterebbe il venir meno della qualità di socio158.
In entrambi i casi è innegabile che le nuove disposizioni, di cui agli artt. 163 e 185 L.Fall., investono anche il diritto societario, mediante la previsione di forme coattive di esecuzione del concordato, favorendo, rispetto al passato, la posizione dei creditori sociali, ma creando problemi di tutela nei confronti degli interessi dei soci e facendo sorgere il rischio che l’istituto venga utilizzato per aggirare l’obbligo di OPA, in caso di salvataggi c.d. “ostili”159. In particolare i soggetti interessati ad effettuare una scalata di una società quotata potrebbero utilizzare l’apertura di una procedura di concordato preventivo per formulare, acquistando una percentuale di crediti in misura tale da conferire loro la legittimazione, una proposta di concordato concorrente, mediante la quale programmare la sottoscrizione di
158 Cfr. GUERRERA La ricapitalizzazione “forzosa” delle società in crisi:
novità, problemi ermeneutici e difficoltà operative, in Dir. fall., 2016, I, 425.
159 Sul tema si consiglia la lettura di M. RANIELI, Proposte di concordato
preventivo concorrenti, trasferimento del controllo ed esenzione dall’obbligo di opa per salvataggio “ostile”, in Rivista di diritto bancario n.
un aumento di capitale, sufficiente a fare loro ottenere il controllo sulla società bersaglio, operazione che risulta meno complessa del lancio di un’offerta pubblica e meno dispendiosa160.
6. (Segue) I dubbi di legittimità sulla disciplina delle proposte concorrenti
La disciplina delle proposte concorrenti aventi ad oggetto un aumento del capitale, anche con esclusione del diritto d’opzione, presenta profili di criticità in merito alla tutela della posizione dei soci della società ammessa alla procedura di concordato, in particolare modo dal momento che i soci sono i c.d. residual
claimants 161 e, se la proposta concorrente prevede
l’estromissione di fatto dalla compagine sociale, si devono individuare adeguati strumenti di tutela dei loro interessi, soprattutto tenuto conto dell’art. 185, co. 6 L.Fall. che va ad indebolire notevolmente la loro posizione, attribuendo
160 In quanto sottoposta a minori oneri informativi (dal momento che essi
vengono obbligatoriamente adempiuti dalla società bersaglio stessa, al momento della richiesta di ammissione alla procedura di concordato) e formali, dovendo, nella maggior parte dei casi, presentare solo la relazione sulla fattibilità del piano.
161 ovvero mantengono una pretesa economica sul patrimonio che residua
all’amministratore giudiziario anche il potere di esercitare il voto in sede di delibera dell’aumento, al posto dei soci dissenzienti.
A proposito dell’art. 185, co. 6 L.Fall. sono stati sollevati dubbi di costituzionalità per il possibile contrasto con l’art. 42