CAPITOLO III – PROFILI APPLICATIVI DELL’ART 185,
2. Il comma 6 come principio generale spunti interpretativi
Sorvolando sull’inciso iniziale189, l’art. 185, co. 6 L.Fall. detta: “[…]il tribunale, sentiti in camera di consiglio il debitore e il commissario giudiziale, può revocare l’organo amministrativo, se si
187 Già A. NIGRO, in Le società per azioni nelle procedure concorsuali,
Trattato delle Società per Azioni, G.E. Colombo e G.B. Portale (diretto da), UTET, 1993, vol. 9 tomo II, pag. 209 e ss., si lamentava della scarsezza di disposizioni normative in materia.
188 Cfr. ABRIANI, Proposte concorrenti, operazioni straordinarie e dovere
della società di adempiere agli obblighi concordatari, Giustizia Civile
2/2016, BOZZA, Le proposte e le offerte concorrenti, in www.fallimentiesocietà.it. D’ATTORRE, Le proposte di concordato
preventivo concorrenti, Il Fallimento 11/2015, GUERRERA, La ricapitalizzazione “forzosa” delle società in crisi: novità, problemi ermeneutici e difficoltà operative, in Dir. fall., 2016, I; NIGRO -
VATTERMOLI, Diritto della crisi delle imprese, Appendice di
aggiornamento, Bologna, 2016, PINTO, Concordato preventivo e organizzazione sociale, pubblicato in Rivista delle società, Marzo 2017.
tratta di società, e nominare un amministratore giudiziario stabilendo la durata del suo incarico e attribuendogli il potere di compiere ogni atto necessario a dare esecuzione alla suddetta proposta, ivi incluso, qualora tale proposta preveda un aumento del capitale sociale del debitore, la convocazione dell’assemblea straordinaria dei soci avente ad oggetto la delibera di tale aumento di capitale e l’esercizio del voto nella stessa. Quando è stato nominato il liquidatore a norma dell’articolo 182, i compiti di amministratore giudiziario possono essere a lui attribuiti.”
Appare palese che la lettera del dispositivo attribuisce al Tribunale il potere di incidere sull’organizzazione sociale e direttamente, attraverso la revoca dell’organo di amministrazione, e indirettamente, tramite l’operato di un amministratore giudiziario dallo stesso nominato. Seppure la revoca dell’organo amministrativo e la sua sostituzione con un amministratore giudiziario erano istituti di per sé già noti all’interno del nostro ordinamento, e così pure l’attribuzione a questo di alcuni poteri dell’assemblea dei soci190 (v. Capitolo I, § 9 supra), la novità di questa disposizione consiste nella sua idoneità a obbligare la società debitrice all’esecuzione del
concordato omologato anche contro la volontà espressa dei soci (circostanza che risulta in linea con il carattere di doverosità attribuito alla proposta omologata dalla riforma in esame191), pur mantenendo ferma la preclusione sulla possibilità di far rientrare la modificazione statutaria tra gli effetti diretti dell’omologazione192.
Mentre sorgono pochi dubbi sulla portata generale del principio per cui “il debitore è tenuto a compiere ogni atto
necessario” a dare esecuzione alla proposta concordataria
approvata e omologata, codificato all’art. 185, co. 3 L.Fall.193, autorevole dottrina194 suggerisce che il tenore testuale dell’art. 185 L.Fall. faccia ritenere che il comma 6 sia applicabile soltanto
191 Cfr. RANIELI, Proposte di concordato preventivo concorrenti,
trasferimento del controllo ed esenzione dall’obbligo di OPA per salvataggio “ostile”, in Rivista di Diritto Bancario, dottrina e giurisprudenza
commentata, n°3, 2017, PINTO, Concordato preventivo e organizzazione
sociale, pubblicato in Rivista delle società, Marzo 2017.
192 Cfr. PINTO, Concordato preventivo e organizzazione sociale, pubblicato
in Rivista delle società, Marzo 2017, 115, e NIGRO-VATTERMOLI, Diritto
della crisi delle imprese, Appendice di aggiornamento, Bologna, 2016,
§10.9.
193 ABRIANI, Proposte concorrenti, operazioni straordinarie e dovere della
società di adempiere agli obblighi concordatari, Giustizia Civile 2/2016,
386, il quale rileva che, sebbene la necessità di prevenire comportamenti ostruzionistici appaia prima face più impellente in caso di concordati concorrenti, il rischio sussiste anche in caso di proposta presentata dalla società debitrice, soprattutto quando legittimato a presentare la domanda di ammissione alla procedura sia l’organo amministrativo.
194 PINTO, Concordato preventivo e organizzazione sociale, pubblicato in
ai conflitti generatisi all’esterno dell’organizzazione societaria a seguito dell’omologazione di una proposta concorrente formulata ai sensi dell’art. 163, co. 4 - 7 L.Fall., che preveda un aumento di capitale, anche con esclusione del diritto di opzione. Tale impostazione, sostenuta dal legislatore nello “Schema di disegno di legge di conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 27 giugno 2015, n. 83”195, è però oggetto di dubbi da parte della dottrina maggioritaria196, in quanto si deve ritenere
195 Lo Schema di disegno di legge di conversione in legge, con modificazioni,
del decreto-legge 27 giugno 2015, n. 83, recante "misure urgenti in materia fallimentare, civile e processuale civile e di organizzazione e funzionamento dell'amministrazione giudiziaria”, art. 3, riporta “ Nel caso il debitore abbia
natura societaria, il tribunale può revocare l'organo amministrativo; in ogni caso, se ritenuto opportuno, il tribunale può nominare un amministratore giudiziario incaricandolo di compiere ogni atto necessario a dare esecuzione alla proposta di concordato presentata da uno o più creditori, incluso il potere di convocare l'assemblea e di votare in luogo dei creditori l'aumento di capitale previsto dal piano di concordato. La concessione di tali poteri all'amministratore giudiziario si rende necessaria al fine di garantire l'effettiva esecuzione delle proposte di concordato e risponde all'esigenza di evitare che i soci esercitino il proprio potere di veto su operazioni societarie straordinarie al fine di estrarre valore a scapito dei creditori.”
196 Tra gli autori che hanno trattato del tema, ampliando l’applicabilità del
comma 6 oltre la percepita lettera della norma, si enumerano, a titolo puramente esemplificativo ABRIANI, op. cit. 385 e ss.; PINTO, op. cit.,
passim; RANIELI, Proposte di concordato preventivo concorrenti, trasferimento del controllo ed esenzione dall’obbligo di OPA per salvataggio “ostile”, in Rivista di Diritto Bancario, dottrina e giurisprudenza
commentata, n°3, 2017, passim; BOZZA, Le proposte e le offerte
concorrenti, in www.fallimentiesocietà.it., 72 - 73. Sulla questione si è
espressa anche la Commissione di diritto societario del Consiglio notarile dei Distretti Riuniti di Firenze, Pistoia e Prato, massima 58/2015 e massima
61/2016. Contra D’ATTORRE Le proposte di concordato preventivo concorrenti, Il Fallimento 11/2015, 1169, che ritiene impossibile incidere
direttamente sulle partecipazioni sociali in caso di concordato presentato dalla società debitrice.
che la norma più che sancire una limitazione del diritto di voto dei soci, disponga il dovere da parte della persona giuridica, che ha avviato e ha inteso proseguire la procedura di concordato, di eseguire puntualmente le obbligazioni previste dal piano e, dunque, di dare esatto compimento alla proposta omologata197; in questa ottica si è portati ad analizzare i limiti soggettivo e oggettivo, che la lettera della disposizione appare dettare, per vedere se questi possano legittimamente essere superati dall’interprete, ampliando la portata applicativa del comma 6.
3. (Segue) Interpretazione estensiva sotto il profilo soggettivo
Sotto il profilo soggettivo la legge pare limitare l’applicabilità del comma 6 ai soli casi in cui proponente il concordato omologato sia il terzo-creditore, verrebbero dunque esclusi dall’ambito di efficacia dell’ultimo comma dell’art. 185 L.Fall., tutte le proposte omologate avanzate dalla società-debitrice, attraverso il suo organo amministrativo o attraverso deliberazione da parte dell’assemblea dei soci198. Ebbene, se nel
197 Cfr. ABRIANI, op. cit., 386.
198 Come prevede l’art. 161, co. 4 L.Fall. che rinvia all’art. 152 L.Fall. per le
domande di concordato proposte da imprenditori organizzati in forma societaria. L’art. 152, co. 2 lett. b) L.Fall., in seguito alla modifica apportata
caso di proposte sottoposte ad approvazione e omologa su iniziativa dei soci, non emergono necessità di strumenti coercitivi della volontà sociale per assicurare l’esecuzione della proposta di concordato, lo stesso non può dirsi per i concordati presentati dall’organo amministrativo della società-debitrice, dal momento che ben potrebbe in questa circostanza verificarsi una discrepanza tra la volontà degli amministratori e quella dei soci, che potrebbe indurre i secondi ad attuare pratiche ostruzionistiche o dilatorie dell’adempimento degli obblighi contenuti nel piano, mantenendo questi soli il potere di deliberare in merito all’attività da questo prevista199.
Sul punto, la dottrina maggioritaria appare concorde nel ritenere che non ci siano ragioni per non estendere l’efficacia dell’art. 185 co. 6 L.Fall. anche a queste ipotesi, mentre
dall’art. 135 del D.Lgs. 9 Gennaio 2006, n. 5, stabilisce che le proposte e le condizioni di concordato “nelle società per azioni, in accomandita per azioni e a responsabilità limitata, nonché nelle società cooperative, sono deliberate dagli amministratori”, a meno che, eccepisce il primo comma, l’atto costitutivo o lo statuto non dispongano diversamente, mantenendo la legittimazione a deliberare sulla domanda di concordato in capo all’assemblea.
199 Cfr., tra gli altri, PINTO, op. cit., 125, D’ATTORRE, op. cit., 1169 e
ABRIANI, op. cit., 389, nota 25, il quale nota come il disallineamento tra la volontà dei soci e quella degli amministratori potrebbe trovare soluzione, oltre che nella deroga statutaria prevista dall’art. 152 L.Fall., anche nella perdurante facoltà dei soci di revocare l’organo amministrativo.
molteplici considerazioni, e di carattere sistematico e di carattere teleologico, sembrerebbero condurre a questa soluzione.
Sul piano sistematico, non ci sono dubbi che la previsione dell’art. 185, co. 6 L.Fall., autorizzando soggetti esterni all’organizzazione sociale ad incidere sugli interna corporis
acta, al fine di evitare che i soci esercitino il proprio potere di
veto sulle operazioni previste dal piano, risulti inconciliabile con il principio societario di autonomia dell’ente e dei suoi organi (v. Capitolo I, supra), ma questo meccanismo, nel contesto del diritto concordatario, non è altro che una specificazione del principio “societas ad pactum (concordatarium) precise cogi
debet”200 codificato dal comma 3, regola che appare necessaria per le proposte concorrenti che risultano maggiormente a rischio di attività ostruzionistiche da parte dell’assemblea dei soci, ma che, non per questo, risulta meno cogente in caso di proposta presentata dalla stessa società - debitrice, in particolare modo per quando legittimato a presentare la domanda sia l’organo amministrativo della stessa201.
200 Citazione da ABRIANI, nt. 15, 386.
201 Di questo parere ABRIANI, nt. 15, 386; PINTO, nt. 14 123 - 124,
D’ATTORE, Le proposte di concordato preventivo concorrenti, Il Fallimento 11/2015, 1169,, RANIELI, Proposte di concordato preventivo
Guardando alla finalità della modifica dell’art. 185 L.Fall., si può notare come, quando ad essere omologata è una proposta concorrente, venga meno la coincidenza tra proponente e attuatore del piano e, essendo il soggetto proponente terzo rispetto all’organizzazione sociale e, dunque, privo di strumenti societari in grado di tutelare la sua pretesa202, la legge intervenga per piegare la disciplina societaria sino al punto di legittimare un terzo estraneo a coartare la decisione della compagine sociale. Ma questa scissione tra proponente ed esecutore della proposta omologata è suscettibile di verificarsi anche tra amministratori e i soci della debitrice, e anche in questo caso l’applicazione delle normali regole di diritto societario lascerebbe in capo all’assemblea un discrezionalità decisoria in merito alle misure previste dal piano, portando allo stesso rischio di condotte ostruzionistiche che appaiono palesi in caso di proposta concorrente, tanto che, a conti fatti, la differenza tra il conflitto tra creditore - proponente e soci e quello tra organi sociali appare soltanto l’estraneità del primo rispetto all’ organizzazione
per salvataggio “ostile”, in Rivista di Diritto Bancario, dottrina e
giurisprudenza commentata, n°3, 2017, 6 (testo e nt. 12).
202 Di questo parere PINTO, nt. 14, 120, che precisa come scopo immediato
della proposta di concordato concorrente sia l’acquisizione da parte del terzo proponente di una partecipazione sociale idonea a garantirgli il controllo della società in concordato.
sociale. Se dunque l’art. 185, co. 6 L.Fall. consente di forzare la disciplina societaria ordinaria fino al punto di permettere a un terzo di ottenere coattivamente l’attuazione delle operazioni societarie previste dal concordato, a fortiori l’attribuzione di un potere analogo può essere riconosciuta in capo agli organi societari, laddove la proposta provenga dalla società stessa203.
Ad ulteriore supporto di una applicazione estensiva dell’art. 185, co. 6 L.Fall. interviene la considerazione per cui il legislatore si è preoccupato di tutelare l’interesse del terzo creditore all’esecuzione del concordato approvato ed omologato nel caso di proposta concorrente, evitandogli il ricorso al procedimento di risoluzione ex art. 186 L.Fall., ma siccome l’interesse dei creditori alla corretta e tempestiva esecuzione del piano omologato è lo stesso anche quando ad essere approvata è la proposta del debitore, se le stesse misure coercitive non
203 Di queso parere è PINTO, Concordato preventivo e organizzazione
sociale, pubblicato in Rivista delle società, Marzo 2017, 124 - 129, il quale
però è contrario all’estensione anche ai conflitti endoprocedimentali dello stesso meccanismo di coercizione del voto previsto dall’art. 185, co. 6 L.Fall., ritenendo che il principio dettato dalla norma porti piuttosto verso “una rilettura della regola di competenza stabilita dall’art. 152, comma 2
lett. b, l.fall., tale da attribuire all’organo amministrativo non solo il potere di determinare il contenuto della proposta, ma anche quello di decidere in autonomia il compimento di tutti gli atti organizzativi attuativi del piano omologato”. Contra A. ROSSI, Il contenuto delle proposte concorrenti nel concordato preventivo (prime riflessioni), 23 Novembre 2015 su ilcaso.it,
potessero essere applicate anche a questa, verrebbe a crearsi un ingiustificata disparita di trattamento204.
Dall’art. 185, co. 6 L.Fall. può essere dunque ricavato un principio che impone di attribuire al promotore della proposta concordataria omologata, che sia un terzo o un organo della società ammessa alla procedura, “esattamente, e tutto, quel
potere sull’organizzazione sociale” necessario ad attuare, anche
coattivamente e contra voluntatem socii, le operazioni previste dal piano approvato dai creditori e omologato dal Tribunale205. In questa direzione sembrano andare, oltre che la vigente prassi notarile, sancita nella Massima n. 58/2015 redatta dalla Commissione societaria del Consiglio notarile dei Distretti Riuniti di Firenze, Pistoia e Prato206, anche la prossima riforma
204 Di questo parere appaiono, tra gli altri, USAI, Esecuzione, risoluzione e
annullamento del concordato preventivo, in Crisi d’impresa e procedure
concorsuali, O. Cagnasso e L. Panzani (diretto da), UTET Giuridica 2016, 3776 - 3777 e BOZZA, Le proposte e le offerte concorrenti, in www.fallimentiesocietà.it, 70.
205 Cit. da PINTO, nt. 25, 125.
206 La quale riporta : “Qualora la proposta di concordato presentata dalla
società debitrice preveda un aumento di capitale, con o senza esclusione del diritto d’opzione, a seguito dell’omologazione l’aumento, in caso di sua mancata approvazione da parte del- l’assemblea, può essere attuato senza il voto dei soci, ai sensi dell’art. 185 comma 6 l. fall.” motivando che, avendo
il D.L. n. 83/2015 sancito la coercibilità dell’iter endosocietario e la
sostituibilità dei soggetti che rifiutino di cooperare all’esecuzione del
concordato proposto dai creditori, è irragionevole pensare che dette coercibilità e sostituibilità non sussistano in caso di proposta della stessa società debitrice, facendo ritenere che qualora i soci si rifiutino di eseguire la proposta di concordato presentata dagli amministratori e omologata dal
del diritto fallimentare, in quanto il disegno di legge delega elaborato dalla c.d. Commissione Rordorf207, all’art. 6, co. 2, lett. b) pone in capo degli organi sociale l’obbligo di dare attuazione alla proposta omologata e, in caso di comportamenti ostruzionistici o dilatori, prevede la nomina di un amministratore giudiziario dotato di tutti i poteri per darvi esecuzione, indipendentemente dall’identità del soggetto proponente208.
4. (Segue) Interpretazione estensiva sotto il profilo oggettivo
Sul piano oggettivo, il testo dell’articolo limita l’applicabilità del meccanismo previsto dal comma 6 alle sole proposte di concordato che prevedano una operazione di aumento del capitale, anche con limitazione o esclusione del diritto di
tribunale, possano scattare i medesimi meccanismi sostitutivi previsti per l’esecuzione della proposta presentata dal terzo.
207 “Delega al Governo per la riforma organica delle discipline della crisi
d’impresa e dell’insolvenza” presentato alla Camera dei Deputati l’11 Marzo
2016.
208 Il testo del disegno di legge delega elaborato dalla Commissione
ministeriale Rordorf recita, all’art. 6, co. 2 lett. b) : “2. Nell'esercizio della delega di cui al comma 1, nel caso di procedura riguardante società, il Governo si attiene ai seguenti princìpi e criteri direttivi […] b) imporre agli organi della società il dovere di dare tempestiva attuazione alla proposta omologata, stabilendo che, in caso di comportamenti dilatori od ostruzionistici, l'attuazione possa essere affidata ad un amministratore provvisorio, nominato dal tribunale, dotato dei poteri spettanti all'assemblea ovvero del potere di sostituirsi ai soci nell'esercizio del voto in assemblea, con la garanzia di adeguati strumenti d'informazione e di tutela, in sede concorsuale, dei soci;”
opzione, rinviando all’ipotesi regolata dall’art. 163 co. 5, ultimo periodo L.Fall. il quale parrebbe legittimare il creditore qualificato a prevedere, nella sua proposta di concordato, soltanto l’operazione straordinaria di aumento di capitale, con una restrizione rispetto alle possibili soluzioni che restano invece alla portata del debitore.
La Commissione societaria del Consiglio notarile dei Distretti Riuniti di Firenze, Pistoia e Prato ha però ritenuto opportuno che la legittimazione potesse estendersi anche alla previsione di un azzeramento o di una riduzione del capitale funzionale al conseguente aumento, motivando sul punto che, non solo i creditori sarebbero legittimati a una totale estromissione dei
residual claimants, quando questi abbiano perso ogni interesse
economico sottostante la propria partecipazione poiché il patrimonio netto negativo della società sottoposta a procedura tende a corrispondere all’assenza di qualsiasi valore delle stesse209, ma che tale operazione potrebbe risultare opportuna, se non obbligatoria, per evitare l’inversione dell’ordine di priorità di rimborso210. Sulla base delle stesse considerazioni è stato
209 Cfr. Massima n. 58/2015, motivazione della massima 1, punto 2), lett. i). 210 Cfr. Massima n. 58/2015, motivazione della massima 1, punto 2), lett. m),
suggerito che l’art. 185, co. 6 L.Fall. possa essere applicato anche a tutte quelle operazioni funzionali all’aumento di capitale, tra le quali la trasformazione della società quando il capitale della debitrice sia sceso sotto la soglia minima prevista legalmente e l’aumento di capitale non sia sufficiente a reintegrarlo per quel tipo societario211. In effetti, limitare il meccanismo sostitutivo previsto dal comma 6 al solo aumento di capitale, e non anche alle altre operazioni straordinarie che a questo possono essere funzionali, porterebbe a restringere la portata della disposizione ai soli casi nei quali o post omologazione non persistano perdite o sia previsto dal piano un diretto aumento del capitale che preveda un prezzo di sottoscrizione delle azioni di nuova emissione complessivamente in grado di portare il patrimonio sociale netto ad un valore pari ad almeno i due terzi del capitale sociale post aumento212. Sul punto è necessario, poi, ricordare
VATTERMOLI, Concordato con continuità aziendale, Absolute Priority
Rule e New Value Exception, in Riv. dir. comm., 2014, II.
211 ABRIANI, Proposte concorrenti, operazioni straordinarie e dovere della
società di adempiere agli obblighi concordatari, Giustizia Civile 2/2016,
390-391, esemplifica riportando il caso di una s.p.a. che post omologa presenti un patrimonio netto negativo per 1.990.000 € e che il piano sotteso al concordato omologato preveda una delibera di aumento del capitale sociale di due milioni, previa riduzione dello stesso e trasformazione della società in s.r.l.
212 Così è infatti previsto dalla Massima n. 122 del Consiglio Notarile di
Milano. Per una analisi più specifica della problematica si rinvia ad ABRIANI , Proposte concorrenti, operazioni straordinarie e dovere della
che l’esecuzione di qualsiasi operazione prevista dal piano, anche se non ricompresa nell’ambito applicativo dell’art. 185, co. 6 L.Fall., resta doverosa per la società ai sensi del comma 3 dello stesso articolo, per cui in caso di omissione o ritardo da parte degli amministratori, l’organo di sorveglianza interno alla società sarebbe non solo legittimato, ma obbligato a procedere alla convocazione dell’assemblea213. Inoltre, in caso di mancato adempimento da parte della società i creditori altro non avrebbero che da chiedere la risoluzione del concordato ex art. 186 L.Fall., consapevoli che gli eventuali danni subiti da loro o dalla società potranno essere fatti rientrare nei profili di responsabilità degli organi di amministrazione e controllo che abbiano avallato l’omissione e dei soci che abbiano impedito l’adozione della deliberazione necessaria.
Sembrerebbe quindi più semplice e opportuno estendere il perimetro applicativo dell’art. 185, co. 6 L.Fall. anche alle operazioni propedeutiche all’aumento di capitale piuttosto che
società di adempiere agli obblighi concordatari, Giustizia Civile 2/2016,
391 (testo e nt. 27).
213 Come previsto dall’art. 2406, co. 1 c.c. Sul ruolo dei sindaci nella fase di
esecuzione del piano contenuto nella proposta omologata si rimanda a ABRIANI, Proposte concorrenti, operazioni straordinarie e dovere della
società di adempiere agli obblighi concordatari, Giustizia Civile 2/2016,
garantire l’esecuzione coattiva di questo soltanto, rischiando così che i creditori siano costretti ad affidare la propria tutela a rimedi normativi per loro più svantaggiosi o che siano costretti ad accettare dilazioni od omissioni nell’esecuzione del piano.